L’incontestable pouvoir de contrôle et d’enquête de l’Autorité Marocaine du marché des capitaux (AMMC)

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L’incontestable pouvoir de contrôle et d’enquête de l’Autorité Marocaine du (AMMC)

 

Miya SLAMTI

Centre d’Etudes Doctorales en Droit et Economie

Equipe de recherche : Modernisation du Droit et de la Justice

Université Mohammed V de Rabat, Fsjes-souissi

 

Introduction

Afin de remplir sa mission principale et fondatrice de protection de l’épargne publique, l’AMMC est tenue de s’assurer que l’information fournie par les émetteurs est conforme aux lois et règlements pour que le public puisse prendre de façon éclairée la décision d’investir ou de désinvestir. L’autorité de régulation doit aussi s’assurer que les intervenants sont des professionnels, respectant les règles qui leur incombent et que le marché est sain et intègre. Dans ce cadre, le régulateur financier exerce un « pouvoir de régulation », qui au sens strict est l’attribution de droits à même d’exercer une activité. L’autorité de régulation est chargé d’agencer  ex-ante un secteur[1]. Celle-ci le fait d’une manière générale à travers son pouvoir réglementaire ou d’une manière particulière par l’octroi de droit d’accès à une activité, via l’agrément ou l’autorisation. Ce pouvoir de régulation est spécialement attribué aux autorités de régulation qui ont en charge la gestion des risques dans un secteur. En matière de contrôle de l’information, le pouvoir ex-ante du régulateur est très important. Il permet au régulateur de gérer, maîtriser et prévenir les risques au niveau du marché des capitaux.

La mission de surveillance des opérations financières et de contrôle des intervenants – émetteurs de titres, acquéreurs et intermédiaires – étant intrinsèque à la régulation financière, la véritable question sera alors de savoir jusqu’où peut-on tolérer que ce contrôle aille.

En effet, pour l’accomplissement de sa mission a priori, le régulateur est doté d’un pouvoir de décision spécifique lui permettant de contrôler les informations qui seront fournies au public en vue d’une opération d’appel public à l’épargne. De même pour les acteurs, le régulateur contrôle en amont, par la voie de l’agrément, leur capacité, leur qualité et la réunion des conditions nécessaires préalables à la réalisation de leur activité (I). Cette action a priori ne serait être tout à fait efficace, que si elle est relayée par un contrôle permanent, a postériori, des acteurs et de la surveillance des marchés. Pour ce faire, le régulateur doit mettre en œuvre des prérogatives lui permettant de mener des investigations plus approfondies pour déceler les violations de la loi. Une fois l’agrément, le visa et autre décision spécifique attribués, l’autorité de régulation est tenue de s’assurer que les conditions préalables sont toujours respectées par la mise en œuvre de son pouvoir d’inspection et d’enquête (II).

 

 

 

Partie I : Pouvoir de contrôle a priori

 

Afin de remplir sa mission de contrôle a priori, appelé également contrôle ponctuel, la loi reconnaît à l’AMMC ainsi qu’à ses homologues étrangers, un pouvoir de décision individuel[2] et spécifique permissif, condition indispensable et préalable à l’accomplissement d’une activité ou la réalisation d’une opération. L’autorité de régulation accomplie ce pouvoir de contrôle de différentes façons : elle vise,  déclare recevable, approuve, ne s’oppose pas, donne son avis ou encore instruit. Il s’agit donc d’apprécier l’étendue du pouvoir de contrôle de l’autorité de régulation (A) et des moyens dont elle dispose (B) afin de mesurer son influence sur l’application du droit du marché des capitaux.

  • L’étendue du pouvoir de contrôle

Le principe de l’information préalable aux opérations soumises au contrôle du régulateur fonde le pouvoir de contrôle de ce dernier. L’information des actionnaires et des investisseurs est observée comme l’un des premiers devoirs  d’un émetteur. L’ampleur de l’action de l’AMMC s’étend du droit  des sociétés à celui du droit financier. Sa mission se fonde sur le principe d’égalité des actionnaires n’acceptant aucune discrimination par l’information. Tous doivent bénéficier de la même qualité d’information et au même moment. Il n’y a pas lieu à avoir deux genres d’informations, une privilégiée dont ne bénéficieraient que les initiés, particulièrement les dirigeants et une autre pour les actionnaires et les investisseurs. Les épargnants sont tenus de disposer à temps d’une information précise, objective et complète.

La réglementation marocaine ne permet la sollicitation de l’épargne du public que dans le cas où l’information devant leur être fournie au préalable  répond à certains critères. La loi pose l’obligation et instaure un régime d’autorisation préalable  sous le contrôle de l’autorité de régulation.

De ce fait, le pouvoir de contrôle a priori auxquels se livre le régulateur financier porte aussi bien sur les opérations (1) que sur les opérateurs (2).

  • Le contrôle des opérations

Les contrôles des opérations par le régulateur débouchent sur une prise de décision individuelle pouvant spécialement prendre la forme d’un visa de documents. Le visa est considéré comme un préalable à la réalisation des opérations sur lesquelles portent lesdits documents. En effet, celui-ci constitue le moyen privilégié pour l’AMMC de surveiller le marché des capitaux, en contrôlant l’information, accompagnant les opérations financières, en voie de diffusion en visant préalablement à sa publication, le document d’information que toute personne morale ou organisme faisant appel public à l’épargne[3] est tenu d’établir. En outre, et par ce mécanisme de visa, l’autorité de régulation vérifie non seulement la conformité aux dispositions législatives et réglementaires, mais aussi la pertinence et la cohérence de l’information en voie de publication.

Dans le même ordre d’idées, la loi 43-12 relative à l’AMMC fait référence de façon expresse au pouvoir de contrôle de l’AMMC dans la mesure où celle-ci exerce les attributions de contrôle qui lui sont dévolues par les législations en vigueur vis-à-vis des organismes et personnes soumis à son contrôle[4]. Le visa permet donc au régulateur financier d’exercer sa mission de régulation.

Sont essentiellement concernées par la procédure de visa, les opérations d’appel public à l’épargne et les offres publiques. Ces opérations font l’objet d’un contrôle approfondi de la part de l’autorité de régulation. Cette situation s’explique par l’importance particulière de ces deux opérations.

S’agissant du contrôle en matière d’appel public à l’épargne, le principe est prévu expressément par l’article 5 de la loi 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne, qui dispose que : « (…) toute personne morale ou organisme faisant appel public à l’épargne est tenu d’établir un document d’information selon les modalités fixées par l’AMMC. Préalablement à sa publication et à sa diffusion, ce document d’information doit être visé par l’AMMC ».

La loi définit les opérations d’appel public à l’épargne par « l’admission d’une valeur mobilière, de parts de fonds de placements collectifs en titrisation et d’organismes de placements en capital risque à la Bourse des valeurs ou sur tout autre marché réglementé » ou par «  l’émission ou la cession des titres visées ci-dessus au public, en ayant recours, directement ou indirectement, au démarchage, ou à la publicité, ou par l’entremise d’un intermédiaire financier»[5]. L’appel public à l’épargne fait ordinairement écho à la mission première du régulateur à savoir la protection de l’épargne publique[6]. Il est donc naturel que cette mission débute par le contrôle du respect de la réglementation applicable aux opérations à travers lesquelles un émetteur s’adressera directement au public pour percevoir une partie de sa capacité d’investissement[7].

Dans sa mission de contrôle des informations fournies par les émetteurs, l’autorité de régulation fixe, à travers son pouvoir réglementaire, les informations à fournir, les modalités d’établissement et de présentation du document d’information et impose le respect d’un modèle type qu’elle a mis en place généralement connu sous l’appellation de note d’information.

Par ailleurs, le régulateur peut ordonner aux personnes morales de procéder à des publications modificatives[8], il peut aussi décider d’y procéder par lui-même et diffuser les informations qu’il estime indispensable à la connaissance du public. D’une manière parallèle à ces attributions juridiques, l’autorité de régulation peut pousser au respect des obligations d’informations, face à des sociétés récalcitrantes, en publiant dans son bulletin d’information ou son rapport annuel le palmarès des mauvais ou meilleurs émetteurs.

 

Dans la même veine, l’autorité régulatrice détient des pouvoirs coercitifs par lesquels elle peut saisir les juridictions des infractions commises au regard de l’information. En effet, une opération d’appel public à l’épargne réalisée en l’absence du visa de l’autorité de régulation ou dont le visa fut refusé, serait nécessairement remise en cause puisqu’elle a été réalisée en violation des règles d’APE qui sont de nature impérative[9]. Pour la remettre légalement en cause, le régulateur peut fonder son action en justice conformément aux dispositions de l’article 27 de la loi 44-12 afin d’obtenir soit la nullité de l’opération réalisée soit la nullité d’une ou de plusieurs transactions au lieu de la révision du prix sans préjudice de sa demande en dommages qui était prévu par l’ancien dahir portant promulgation de la loi n°1-93-212 dans son article 33. Cette sanction du défaut de visa affirme le caractère obligatoire de cet acte en tant qu’acte d’autorisation.

S’agissant du contrôle en matière d’offre publique, le contrôle à priori de l’autorité de régulation s’exerce à deux niveaux, sur le document d’information que doit établir l’initiateur et sur la recevabilité de l’offre.

En effet, préalablement au visa du document d’information, le régulateur décide de la recevabilité des projets d’offres publiques. Dès le dépôt du projet d’offre publique, le régulateur transmet à l’administration les principales caractéristiques dudit projet laquelle les apprécie au regard des intérêts économiques et stratégiques nationaux[10]. Le projet d’offre ne doit pas avoir pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence[11].

Cette étape, permet à l’administration de prendre une décision basée sur des considérations tant politiques qu’économiques. L’autorité de régulation de son côté apprécie, que le projet vise à assurer la transparence du marché en permettant le respect des principes d’égalité des actionnaires, d’intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition[12].

Toutefois, en cas d’irrecevabilité de l’offre, le régulateur est chargé de la notifier à l’initiateur et de la motiver[13]. Dans le cas où le projet est déclaré recevable, l’autorité de régulation publie dans un journal d’annonces légales l’avis de recevabilité. Cette publication ouvre la phase d’examen du document d’information et l’exercice du pouvoir de recevabilité laisse place au pouvoir de visa.

Par ailleurs, la loi relative aux offres publiques ne prévoit pas un régime particulier de contrôle des informations à communiquées aux actionnaires. Elle renvoie pour cela aux dispositions relatives aux opérations d’appel public à l’épargne. L’autorité de régulation fixe le contenu des documents d’information à présenter et les vise dans les mêmes conditions que pour une opération d’appel public à l’épargne. Le non-respect de ces obligations entraîne les mêmes sanctions que pour l’appel public à l’épargne.

L’obligation d’information repose sur l’initiateur de l’offre, mais aussi sur celui qui surenchérit sur l’offre faite. Celui-ci est tenu d’établir pour les actionnaires de la société cible, un document d’information complémentaire au document d’information initial[14].

D’une manière générale, la compétence de l’autorité de régulation s’exerce sur les marchés d’instruments financiers[15]. Il est alors possible d’en déduire qu’elle porte sur les marchés réglementés et non réglementés. Par conséquent, en droit français par exemple, le régulateur exerce son contrôle sur les opérations qui se déroulent sur les systèmes multilatéraux de négociation tels qu’ALTERNEXT[16].

  • Le contrôle des opérateurs

L’autorité de régulation exerce un contrôle sur l’ensemble des acteurs des marchés financiers. Ce contrôle peut être indirect. C’est le cas quand des opérations d’appel public à l’épargne qui permettent au régulateur de vérifier certaines des caractéristiques des émetteurs. Il peut aussi être direct. Les prestataires de service d’investissement, et parmi eux, plus spécialement les sociétés de gestion de portefeuilles, font ainsi l’objet d’un contrôle approfondi de la part du régulateur lors de leur demande d’accès à ce statut. Il y a également d’autres acteurs du marché des capitaux qui font l’objet de ce contrôle.

Le principe est posé de manière expresse par l’article 4 de la loi 43-12 qui dispose à cet effet que : « L’AMMC exerce les attributions de contrôle qui lui sont dévolues par les législations en vigueur vis-à-vis des organismes et personnes soumis à son contrôle et visés au présent article et s’assure que ceux-ci respectent les dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, notamment celles relatives:

  • aux sociétés de bourse et à la société gestionnaire de la bourse des valeurs, (…)
  • aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), à leur établissement de gestion et à leur établissement dépositaire, (…)
  • au dépositaire central, aux teneurs de comptes et aux personnes morales émettrices, (…)
  • aux organismes de placement en capital-risque et à leur société de gestion, (…)
  • aux fonds de placements collectifs en titrisation et à leur établissement gestionnaire dépositaire, (…)

Prenant  l’exemple du  contrôle des sociétés de gestion d’OPCVM. En effet, en 2015, quatre missions générales ont été réalisées auprès des sociétés AD Capital, RMA Asset Management, Winéo Gestion et Sogecapital Gestion. Ensuite, une mission post-inspection a été menée auprès de CAM Gestion[17]. En outre, une mission ponctuelle a été effectuée auprès de BMCE Capital Titrisation dans le cadre de l’instruction de la demande d’agrément de la société en tant que société de gestion de FPCT. Enfin, une mission thématique portant sur les pratiques en termes de plan de continuité d’activité a été effectuée auprès de neuf sociétés de gestion d’OPCVM : CDG Capital Gestion, BMCI Asset Management, BMCE Capital Gestion, Sogecapital Gestion, Wafa Gestion, Upline Capital Management, CAM Gestion, Valoris Management et Atlas Capital Management[18].

Dans ce cadre, les inspections générales ont fait ressortir un niveau satisfaisant de maîtrise des risques opérationnels de la part des sociétés de gestion contrôlées avec, toutefois, des pistes d’amélioration, notamment sur le plan du respect des obligations de moyens organisationnels, humains, techniques, informatiques et financiers, et sur le plan de la conformité du dispositif de contrôle mis en place[19].

D’une manière générale, l’AMMC exerce un contrôle a priori sur les acteurs des marchés et en premier lieu sur les prestataires de service d’investissement. Ce contrôle prend de nombreuses formes : agrément, délivrances de cartes professionnelles…etc.

Par ailleurs, le régulateur financier exerce son contrôle sur d’autres opérateurs de marché. Comme par exemple les titulaires des cartes professionnels. En effet, l’exercice par les personnes physiques de certaines fonctions sensibles sur les marchés des capitaux est soumis à la condition d’obtention d’une carte professionnelle[20]. La délivrance de ces cartes est l’occasion pour l’autorité de régulation d’exercer un contrôle sur ces personnes physiques. Le législateur a en effet chargé le régulateur de préciser dans son règlement général les conditions dans lesquels seront délivrées les cartes professionnelles aux personnes travaillant pour les prestataires, les entreprises de marché, les membres des marchés[21]… etc.

En sus du contrôle des titulaires des cartes professionnelles, l’AMMC s’assure également du bon fonctionnement des marchés grâce au contrôle que ces autorités exercent sur les règles de fonctionnement des infrastructures de marché : entreprises de marché, dépositaires centraux, chambre de compensation et sociétés gestionnaires des systèmes de  règlement et de livraison d’instrument financiers.

Notons que les décisions individuelles prises par le régulateur financier dans le cadre de sa mission de contrôle sont des actes administratifs unilatéraux et ce même s’il s’agit de décisions négatives[22]. Dans ce dernier cas, l’autorité de régulation, est cependant tenu légalement de motiver sa décision pour permettre aux magistrats d’exercer sur celle-ci un contrôle effectif et réel.

  • Mise en œuvre du contrôle à priori

Les modalités de mise en œuvre du contrôle à priori sont communes à l’ensemble des opérations sur instruments financiers, qu’il s’agisse de la nature des moyens de contrôle (1) ou encore du contenu des documents exigés (2).

  • Nature des moyens de contrôle

La procédure de visa, comme déjà cité plus-haut, est la procédure à travers laquelle l’autorité de régulation contrôle que l’information nécessaire préalable à une opération est complète, précise et répond aux exigences légales. Le visa est une décision particulière permissive. En effet, il n’existe pas de doute sur la nature juridique du visa : il s’agit d’un acte administratif[23].

Néanmoins, le régulateur, par son visa, ne certifie pas la véracité des informations délivrées au public. Le visa est une formalité substantielle, une condition de forme indispensable à une émission publique[24]. Mais le régulateur financier ne peut être tenu responsable en cas d’absence d’exhaustivité, de véracité et de sincérité des informations écrites et orales fournies les personnes en question.

L’AMMC doit par contre, exercer les diligences nécessaires afin de s’assurer que l’information est sincère. En outre, le régulateur ne porte aucun jugement quant à la probabilité de réalisation des prévisions qui lui sont fournies, celles-ci restent sous l’entière responsabilité de la société émettrice. La décision de visa n’implique pas d’appréciation de la part de l’autorité. Cette dernière se limite à s’assurer de la régularité de l’opération et de l’absence d’actes incompatibles avec l’intérêt des actionnaires. Disons que la surveillance de l’autorité de régulation est plus quantitative que qualitative et son visa est loin d’être une autorisation mais plus une attestation de contrôle minimum d’information[25].

Par ailleurs, les circulaires de l’autorité de régulation précisent la nature du contrôle de l’AMMC et de la décision spécifique de visa. Prenons l’exemple d’un visa[26] délivré par l’AMMC à la société Maroc Telecom relatif au programme de rachat d’actions proposé à l’Assemblée Générale Ordinaire prévue le 25 avril 2017. Il ne s’agit pas d’un contrôle d’opportunité. Un avertissement inscrit dès les premières pages de la note d’information précise que le contrôle de l’autorité « n’implique ni approbation de l’opportunité de l’opération ni authentification des informations présentées ».  Dans notre exemple, la note précise que  « le visa de l’AMMC n’implique ni approbation du programme de rachat ni authentification des informations présentées. Il a été attribué après examen de la pertinence et de la cohérence de l’information donnée dans la perspective du programme de rachat envisagé »[27]. La décision de visa est un acte administratif faisant grief pouvant être porté devant le juge administratif.

L’exercice d’un contrôle a priori s’accomplie aussi par  le biais des commissaires aux comptes de la société en cause. Le régulateur peut, à tout moment, leur demander, la communication des documents sur la base desquels ils ont procédé aux certifications des comptes. Il peut leur demander de procéder auprès de ces mêmes sociétés à toute analyse complémentaire ou vérification qui lui paraîtrait nécessaire.

De même, la loi n’exige pas une procédure contradictoire en matière de visa ou de décision de recevabilité des offres publiques. Or en pratique, les diverses réunions et contacts entre l’autorité et les parties, permettent de donner l’occasion aux parties de présenter leurs observations avant qu’une décision définitive ne soit prise.

Une fois le visa obtenu, l’émetteur est tenu de publier et diffuser la note d’information préalablement à l’opérateur en question. Mais entre le dépôt du document d’information et sa publication après obtention du visa, il est interdit de diffuser toute information. Cette disposition permet de garantir une bonne qualité et une quantité suffisante d’information à diffuser d’une part et d’autre part à assurer l’égalité de tous devant l’information.

  • Le contenu du contrôle

Si toute personne faisant appel public à l’épargne  doit établir un document d’information, celui-ci doit être établi de façon conforme au modèle type fixé par l’AMMC et selon les modalités qu’il fixe par ses circulaires. Celles-ci arrêtent le contenu de la note d’information, les modalités d’instruction du dossier et d’octroi du visa ainsi que les modalités de dépôt, de diffusion et de publication de la note. Le document d’information doit porter à la connaissance du public les éléments afférents à la situation de l’émetteur, à son organisation, à sa situation financière, à l’évolution de son activité, aux perspectives d’évolution, aux titres, et aux caractéristiques de l’opération projetée.

L’autorité de régulation indique à l’émetteur ou l’initiateur les énonciations à rectifier et les renseignements complémentaires à insérer dans la note d’information pour la rendre conforme à la réglementation en vigueur. Il peut aussi demander toute explication ou justification[28], surtout au sujet de la situation, de l’activité et des résultats de l’émetteur. La langue utilisée dans la note d’information est précisée dans les circulaires. Généralement ladite note doit être rédigée en arabe ou en français. En outre, ce document doit être rédigé dans un style neutre, sans atténuer l’aspect défavorable de l’information ni en accentuer l’aspect favorable.

En fonction de l’opération projetée, le document d’information peut être établi selon un modèle-type dit standard[29]dont le contenu est fixé par circulaire ou dans un nombre de cas limité selon le modèle type-simplifié[30]. Ces deux modèles ne sont pas prévus par la loi mais dans la circulaire du régulateur. En effet, cette dernière renvoie au pouvoir réglementaire de l’autorité de régulation. Celle-ci fixe les cas dans lesquels l’émetteur peut présenter les informations selon tel ou tel modèle. De ce fait, quand une opération d’appel public à l’épargne est réalisée principalement à l’étranger et accessoirement au Maroc, l’émetteur peut utiliser le modèle simplifié. Le régulateur fixe les conditions dans lesquelles ce modèle peut être utilisé. Il ne peut l’être que si l’opération a fait l’objet d’un premier visa par l’autorité de régulation du marché étranger de référence, que la procédure de traitement utilisée par cette autorité est conforme aux principes de l’O.I.C.V et que les souscripteurs sollicités au Maroc sont clairement identifiés et en nombre restreint, ou ont déjà une relation établie avec l’émetteur préalablement à l’opération en question.  En outre, le régulateur apprécie les éléments présentés par cette note d’information simplifiée vis-à-vis de la protection des investisseurs marocains et se prononce sur l’utilisation du modèle simplifié par l’opération projetée[31].

Quelque soit le modèle de document d’information choisi, l’émetteur soumet aussi au régulateur financier les projets de campagne publicitaire qu’il compte mener dans le cadre de l’opération envisagée, ainsi que tous les supports publicitaires prévus tels les plaquettes, prospectus, affiches, dossier de presse, message radiophoniques, télévisuels ou électroniques.

En revanche, le régulateur ne contrôle pas le format, ni la durée de la promotion choisit par l’émetteur. Ces éléments sont pourtant importants et doivent être adaptés à la nature des investisseurs visés par l’opération. Une campagne publicitaire à large diffusion n’est pas adaptée à la commercialisation de produits financiers complexes et non destinés au grand public, qui ne peuvent concevoir les risques de tel type d’instrument.  Le législateur marocain devrait confier au régulateur le soin de déterminer les modalités de la publicité en fonction du produit et de décider de l’opportunité d’une publicité et de sa forme. En droit français, l’AMF précise dans son règlement général, les conditions et les modalités selon lesquelles les opérations par appel public à l’épargne peuvent faire l’objet de communication à caractère promotionnel[32] ou non. L’AMF peut interdire ou suspendre pendant dix jours de bourse les communications à caractère promotionnel lorsqu’elle a des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles sont contraires[33] aux intérêts des épargnants. Cette solution devrait être transposée en droit marocain surtout dans le but de la multiplication d’instruments financiers de plus en plus complexes.

 

Partie II : Pouvoir de contrôle a posteriori de l’AMMC

 

Dans le but d’assurer la protection de l’épargne investie en instruments financiers et le bon fonctionnement du marché des capitaux, il ne suffit pas de contrôler les acteurs et les infrastructures en amont, avant d’exercer une activité ou de réaliser une opération. La mission de l’autorité de régulation consiste à s’assurer que ces acteurs respectent de façon permanente les conditions nécessaires à l’entrée, que ces derniers se comportent comme des professionnels et que les investisseurs et actionnaires sont en permanence dans une situation de pleine et égale information. L’influence du régulateur est à ce stade appréciable et elle se voit confier  une double mission. Une mission préventive, au cours de laquelle elle agit beaucoup comme un médiateur, avec discrétion. Ensuite une mission dissuasive, en cas de constatation d’un manquement ou d’une infraction à la loi ou au règlement.

Pour la première, n’étant pas une juridiction, elle n’est pas assujettie à une procédure rigide et publique, elle incite et persuade. Cette approche est mieux admise par les acteurs qui préfèrent un rappel à l’ordre discret plutôt que des poursuites judiciaires. D’ailleurs, le régulateur n’y aura recours qu’en dernier ressort. Pour chaque mission, le législateur confie au régulateur financier des pouvoirs variés. Un pouvoir de contrôle sur pièce, pour le contrôle permanent qui permet les contrôles de routines et des pouvoirs d’inspections et d’enquêtes plus amples permettant de mener des investigations plus poussées, quand des soupçons sérieux laissent supposer que des pratiques sont non conformes aux dispositions légales.

De ce fait, chargée de veiller à l’intégrité du marché des capitaux, l’AMMC est habilitée à effectuer vis-à-vis des organismes et personnes soumis à son contrôle a posteriori[34], des contrôles tant sur pièces (A) que sur place (B) afin de s’assurer du respect des obligations professionnelles auxquelles ceux-ci sont astreints.

  • Contrôle sur pièces

Le régulateur financier surveille, contrôle les intervenants, les marchés, l’information en permanence et quand il soupçonne une infraction aux lois, il mène des enquêtes. Que ce soit dans le cadre de sa mission générale de contrôle habituel ou dans sa mission de protéger la sécurité et l’intégrité du marché, ses agents opèrent tant par des contrôles de documents et d’informations qu’ils leurs sont transmis par les contrôles sur pièces ou se rendant sur les lieux professionnels ou personnels afin de recueillir par eux-mêmes les informations dont ils ont besoin. Les agents de l’AMMC s’approprient de moyens d’actions bien diversifiés (1) avec une mise en œuvre bien définie par l’autorité régulatrice (2).

  • Moyens d’action diversifiés du contrôle sur pièces

La préservation du bon fonctionnement du marché passe, entre autres, par la demande de communication des documents et renseignements nécessaires ainsi que par la garantie de la qualité des professionnels qui interviennent sur le marché des capitaux. C’est dans cette perspective que se réalise le contrôle de l’AMMC sur les prestataires de services financiers par voie de décisions individuelles[35], notamment d’avis, d’agrément, d’habilitation…

En effet, l’exécution des transactions sur les instruments financiers ou leur négociation, la gestion de portefeuille pour compte de tiers… requièrent un agrément délivré par le ministre chargé des finances. Certainement, le régulateur contribue au processus de délivrance puisque son avis est requis après instruction de la demande d’agrément qui lui est adressée à cet effet[36]. Mais la globalisation financière n’appelle-t-elle pas à affirmer davantage l’autorité de l’Autorité de marché ? On ne peut que répondre par l’affirmative, d’autant plus que la création d’une Autorité de marché semble être imposée par le principe général selon lequel l’Etat ne peut être à la fois juge et partie. La présence d’une entreprise publique prestataire de service d’investissement conduit –neutralité de la régulation financière oblige – à construire une « muraille de chine » entre l’Etat opérateur et l’Etat régulateur[37]. En définitive, le  nouveau statut du régulateur recommande de basculer, dans la finance aujourd’hui globalisée, d’une culture d’Etat à une véritable culture de marché[38] dans laquelle l’AMMC sera titulaire exclusif du pouvoir d’agrément dans le but d’un contrôle direct de l’accès à la profession d’intermédiaire financier.

Par ailleurs, dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie sur le marché des capitaux, l’AMMC voit son champ de compétence étendu dans la mesure où elle tient des dispositions des articles 31 et 32 de la loi n° 43-12 un nouveau pouvoir de décision, celui d’habiliter les personnes physiques à exercer certaines fonctions au sein des personnes morales soumises à son contrôle[39]. Pour ce faire, l’AMMC est appelée à s’assurer que lesdites personnes physiques justifient d’une formation probante et adéquate. L’habilitation se matérialise par l’octroi d’une carte professionnelle à l’issue d’un examen.

Le fondement du pouvoir de contrôle et d’enquête est un fondement légal. La loi donne au régulateur financier le pouvoir de demander communication de tous documents et renseignements nécessaires à son action. Dans ce cadre, les agents de l’AMMC peuvent se faire communiquer tous pièces et documents, quel qu’en soit le support, et en obtenir copie[40].

Le champ d’application de ces deux attributions est toutefois différent. Pour ce qui est du pouvoir de contrôle, seules les personnes soumises au pouvoir de contrôle de l’autorité régulatrice sont tenues de lui adresser les documents et informations que la loi ou encore que l’autorité exige. Les agents ne peuvent s’adresser qu’à ces personnes afin de demander des documents supplémentaires. En ce qui concerne le pouvoir d’enquête, l’étendue du contrôle sur pièces est plus étendu. Les agents de l’AMMC peuvent s’adresser, dans le cadre de la recherche des infractions à la loi, à toute personne en mesure de détenir des informations nécessaires à cette recherche[41].

  • Mise en œuvre du contrôle sur pièces

Dans le cadre de l’exercice de sa mission de contrôle, l’AMMC doit disposer d’informations en permanence pour évaluer les évolutions des indicateurs clés de suivi des risques et des activités. L’autorité fixe par ses circulaires les documents et informations que les acteurs doivent lui communiquer. Les modalités de contrôle sur pièces sont communes à l’ensemble des acteurs.

Le contrôle sur pièces est aussi important dans le cadre d’une procédure d’enquête. En matière de contrôle, elle repose sur les différents états financiers et informations envoyés par les organismes contrôlés (société de gestion, société de bourse, teneurs de compte, dépositaire central etc..). Ces informations périodiques constituées sur une base journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, permettent de suivre de manière rapprochée l’activité des professionnels. Ce flux d’information implique le traitement par les services de l’autorité de régulation d’une grande masse de données, qui s’approprie la plus grande partie des ressources humaines, parfois au détriment du temps essentiel à l’analyse de ces données. Toutefois, ces informations sont indispensables pour que le régulateur financier puisse s’assurer continuellement des situations relatives aux moyens humains, matériels, financiers et organisationnels des intervenants. Ces informations  représentent les bases de données par type d’opérations ou d’activité. Analysées, celles-ci permettent de démontrer les irrégularités et de vérifier que les personnes contrôlées respectent les règles qui leurs sont applicables.

De manière parallèle, un procédé de contrôle interne est obligatoirement mis en place au niveau des sociétés de gestion et de sociétés de bourse. Ces contrôleurs internes adressent un rapport semestriel de contrôle qui reprend les différents contrôles effectués, les irrégularités relevées ainsi que les mesures entreprises ou envisagées en vue de les corriger[42].

  • Contrôle sur place

Ayant pour but le respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreints les intervenants sur le marché des capitaux, ces missions de contrôle sur place et sur pièces sont effectuées dans les locaux à usage professionnel des organismes et personnes soumis au contrôle de l’AMMC, par les agents spécialement commissionnés à cet effet. Il convient d’étudier brièvement le fondement du pouvoir de contrôle sur place de l’autorité de régulation (1) avant de se pencher vers sa mise en œuvre (2).

  • Fondement du contrôle sur place

L’AMMC est également habilitée à effectuer à tout moment des contrôles sur place – y inclut naturellement un contrôle sur pièces – auprès des personnes et organismes soumis à son contrôle, afin de s’assurer qu’ils respectent les dispositions législatives et réglementaires régissant leurs activités[43]. Cette surveillance s’exerce auprès non seulement desdits organismes et personnes – prestataires et organismes de marché –, mais aussi de leurs filiales ou sociétés contrôlées par eux.

L’accès aux locaux professionnels ainsi qu’aux domiciles des personnes impliquées dans une procédure d’enquête est prévu expressément par la loi[44].

Le code monétaire et financier français dispose également que les agents de l’AMF ont tant un pouvoir de contrôle sur place que d’enquête[45].

  • Mise en œuvre du contrôle sur place

Le pouvoir de contrôle de l’AMMC s’exerce non seulement sur les opérateurs, mais aussi sur les émetteurs faisant appel public à l’épargne.

Les autorités de régulation ont en général le pouvoir d’accéder aux locaux professionnels des personnes qu’elles contrôlent, qu’il s’agisse d’une procédure de contrôle ou d’une procédure d’enquête. Les moyens mis à la disposition des agents du régulateur financier diffèrent selon l’objectif de la procédure pour laquelle ils sont commissionnés.

S’agissant du pouvoir de contrôle, les contrôles sur place que l’on peut désigner également sous le terme d’inspection, peuvent se distinguer selon l’objectif visé. Les inspections de routine, se déroulent de façon périodique pendant l’année à des fins de contrôle, pour s’assurer des conditions d’exercice de l’activité réglementée. Les inspections peuvent aussi avoir pour but de rassembler les éléments d’informations obligatoires dans le cadre d’une procédure de sanction administrative. Certainement, si cette distinction a le mérite de la clarté, la limite entre les deux est des plus incertaines, dans la mesure où une mission d’inspection de routine peut donner lieu à une procédure de sanction administrative si les agents de l’autorité constatent un manquement à la législation en vigueur.

S’agissant d’une procédure d’enquête, et pour la recherche et la constatation des infractions, la nouvelle loi comme l’ancienne ont mis en place une procédure d’enquête afin de mettre fin aux différentes infractions à la législation en vigueur. Les agents disposent de vastes prérogatives. Ils peuvent accéder tant aux locaux professionnels qu’aux domiciles des personnes en question. En outre, et pendant les missions d’inspections ou les missions d’enquête, les agents de l’AMMC doivent être assermentés et porteurs d’une carte professionnelle délivrée par l’AMMC, faisant mention de l’assermentation ainsi que dûment commissionnés[46]. Notons que ces agents sont astreints au secret professionnel sous peine des sanctions prévues à l’article 446 du code pénal[47].En pratique l’autorité de régulation encadre elle-même l’exercice de ces contrôles sur place en soumettant les agents d’inspection aux mêmes règles que celles applicables aux enquêteurs. C’est un autre trait commun avec la procédure d’enquête.

Dans le même ordre d’idées, le législateur estime que les délits boursiers sont spécialement graves vis-à-vis de l’ampleur des effets nuisibles au regard des acteurs et du marché des capitaux. Cette gravité justifie le fait d’attribuer de tels pouvoirs au régulateur financier surtout quand il est question de rechercher des infractions qui relèvent des trois délits boursiers citées par l’ancienne comme par la nouvelle loi[48]. Dans ce cadre, lorsque des faits avérés laissent présumer la commission de l’une des infractions visées par la loi, les agents de l’AMMC, doivent, sur ordre du président de l’AMMC, effectuer en tous lieux, professionnels ou autres, des visites domiciliaires, des perquisitions, des saisies et la mise sous scellé pour la recherche de documents ou de tous éléments matériels établissant une infraction aux dispositions desdits articles[49]. A cet effet, le procureur du Roi dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du président de l’AMMC, autoriser par décision motivée, les agents précités à effectuer des visites domiciliaires, des perquisitions, des saisies et la mise sous scellé[50].

Par ailleurs, l’autorité de régulation exerce ses attributions de manière directe par ses propres agents, or elle peut aussi faire appel à des personnes extérieures dont l’expertise s’avère nécessaire. Les enquêteurs sont autorisés à convoquer toute personne capable de leur fournir des informations en relation avec leur enquête.

Parallèlement, l’autorité de régulation peut compter sur des expertises dans le cadre de l’exercice de sa mission d’enquête et de contrôle. En droit français, l’AMF peut recourir, pour ses contrôles et enquêtes, à des corps de contrôle extérieurs, à des commissaires aux comptes, à des experts inscrits sur une liste d’experts judiciaires ou à des personnes ou autorités compétentes. Ces personnes peuvent recevoir une rémunération de l’Autorité des marchés financiers à ce titre[51].

Le régulateur marocain dispose des mêmes prérogatives, rien qu’il ne peut recourir qu’à l’expertise des commissaires aux comptes et plus exactement aux commissaires aux comptes des organismes qu’il contrôle, excepté d’autres experts indépendants. Les commissaires aux comptes portent à la connaissance de l’AMMC les irrégularités et les inexactitudes qu’ils auraient relevées dans l’exercice de leurs fonctions[52].

 

 

[1] Marie-Anne FRISON-ROCHE, in Rapport Sénat, « Les autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet juridique non-identifié », Tome 1, n°404, juin 2006, n°8-1-6.

[2]David TEYSSIER, « La régulation des marchés financiers », thèse de doctorat en droit privé, Paris 1, 2008, sous la direction de Alain Couret et Didier Poracchia, p. 253.

[3] Art. 5 du  Dahir n° 1-12-55 du 28 décembre 2012 portant promulgation de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne.

[4] V. l’art 4 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[5] Art 1 du Dahir n° 1-12-55 du 28 décembre 2012 portant promulgation de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne.

[6] V. art 3 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[7]David TEYSSIER, « La régulation des marchés financiers », op. cit. p. 254.

[8] V. art 18 du Dahir n° 1-12-55 du 28 décembre 2012 portant promulgation de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne.

[9] Hasnae TGARGUIFA, « Le rôle du visa du CDVM dans la régulation du marché boursier marocain », Revue du Droit, N°14 janvier – Mai 2013, p. 29.

[10] Art 29 du Dahir n°1-04-21  du 1er Rabii I 1425 (21 Avril 2004) portant promulgation de la loi n°26-03 relative aux offres publiques sur le marché boursier (modifié et complété par la loi 46-06).

[11] Ibid. Art 13.

[12] Ibid. art 13.

[13] V. art 34 du Dahir n°1-04-21  du 1er Rabii I 1425 (21 Avril 2004) portant promulgation de la loi n°26-03 relative aux offres publiques sur le marché boursier (modifié et complété par la loi 46-06).

[14] Ibid. V. art 45.

[15] L’intervention de l’AMMC dans la sphère de l’ensemble des instruments financiers au lieu des seules valeurs mobilières comme le prévoyait l’ancienne loi relative au CDVM, figure parmi les principales innovations adoptées par la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[16]David TEYSSIER, « La régulation des marchés financiers », op. cit. p. 258.

[17] Rapport d’activité du Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières 2015, p. 27.

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20] V. l’article 32 de la loi 43-12 relative à l’AMMC et l’article 321-11 du Règlement général de l’AMF qui prévoit que celle-ci tient un registre des cartes professionnelles.

[21] David TEYSSIER, « La régulation des marchés financiers », op. cit. p. 265.

[22] Les refus et retrait d’agrément, refus d’octroyer un visa ou encore d’approuver des règles de marché sont bien des décisions administratives et non des sanctions. Par conséquent, elles ne sont pas soumises aux principes applicables aux procédures de sanctions.

[23] David TEYSSIER, « La régulation des marchés financiers », op. cit. p. 261.

[24] Nicole DECOOPMAN, « La commission des opérations de bourse et le droit des sociétés », Economica, 1980, p.28.

[25] Ibidem.

[26]Conformément aux dispositions de la circulaire de l’AMMC prise en application du décret n° 2-02-556 du 22 Hija 1423 –24 février 2003- l’original de la présente notice d’information a été visé par l’AMMC le 7 avril 2017 sous la référence n° VI/EM/009/2017.

[27] Notice d’Information relative au programme de rachat d’actions proposé à l’Assemblée Générale Ordinaire prévue le 25 avril 2017, Visa de l’Autorité Marocaine du Marché des Capitaux du 7 avril 2017 p.2.

[28] Article 18 du  Dahir n° 1-12-55 du 28 décembre 2012 portant promulgation de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne.

[29] Article III.1.12 de la circulaire du CDVM qui dispose que : « La note d’information est établie conformément au modèle «standard» figurant aux annexes III.1.A et III.1.B ou conformément au modèle « simplifié » figurant à l’annexe III.1.D ». Notons que la circulaire du CDVM dont la dernière modification est en date d’octobre 2014 regroupe l’ensemble des thèmes en relation avec le marché des capitaux. Ladite circulaire n’a toujours pas subi de modification après l’entrée en vigueur de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[30] Ibidem.

[31] Article III.1.14  de la circulaire du CDVM.

[32] Article 621-8-2 du code monétaire et financier français.

[33] Ibidem.

[34] V. liste de ces organismes et personnes, art. 4, loi n° 43-12.

[35] Sur la nature juridique de ces décisions analysées en tant qu’actes administratifs unilatéraux, V. Th. BONNEAU et Fr. DRUMOND, Droit des marchés financiers, Economica, 3e éd. 2010, p. 270, n° 284.

[36] Article 39 et 40 du Dahir n°1-16-151 du 21 kaada 1437 (25 aôut 2016) portant promulgation de la loi n°19-14 relative à la Bourse des valeurs, aux sociétés de bourse et aux conseillers en investissement financier.

[37] Jean-Yves CHEROT, Droit public économique, Economica, 2002, p. 234.

[38]Sur l’adéquation entre globalisation financière et culture de marché, V. Marie-Anne. FRISON-ROCHE (ss la dir. de), « Rapport général, Droit, Finance, Autorité. Les modes de régulation juridique propres aux autorités de marchés financiers », Laboratoire de sociologie juridique, Université Panthéon-Assas (Paris II) – CNRS, sept. 1999, n°141.

[39] C’est ainsi que compte tenu de la nature des activités exercées par les conseillers en investissement, la nouvelle loi n°19-14 relative à la Bourse des valeurs, aux sociétés de bourse et aux conseillers en investissement financier soumet l’exercice de ces métiers à l’obligation d’obtention d’une habilitation délivrée par l’AMMC ; La liste de l’ensemble des fonctions est appelée à être fixée par voie réglementaire sur proposition de l’AMMC ; ainsi peuvent figurer sur cette liste les fonctions, entre autres, de démarchage financier et d’analyse financière.

[40] Article 34 al 7 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[41] Article 34 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[42] Rapport d’activité annuel du CDVM, 2005, p. 28.

[43] V. article 5 al 2 de la loi n°43-12 relative à l’AMMC.

[44] Article 34 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[45] Article L.632-2 du Code monétaire et financier français.

[46] Article 34 al 2 et 3 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[47] Ibidem.

[48] V. les articles 42, 43 et 44 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[49] Article 37 al 1 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.

[50] Ibidem.

[51] Article L621-9-2 du code monétaire et financier français.

[52] V. article 27 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.