Le droit à la santé: quelle consécration constitutionnelle et quelle primauté dans la convention internationale ?

Dr Youssef Hergane Droit public

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Introduction

Qu’entend-on par « Droit à la santé » ? Serait-ce un sésame pour vivre éternellement ou un précieux élixir pour éradiquer toutes les maladies ou nous empêcher de les attraper ? Bien sûr, ce n’est pas de cela qu’il s’agit: le droit à la santé, c’est le droit de vivre dans le meilleur état de santé possible et de pouvoir se soigner tout au long de notre existence. Dans ce sens-là, il s’agit d’un des droits fondamentaux de tout être humain, quelles que soient sa race, sa religion, ses opinions politiques, sa condition économique ou sociale.

 Le droit à la santé inclut donc bien entendu l’accès aux soins de santé, mais il intègre aussi, et cela passe malheureusement souvent inaperçu, les déterminants sociaux de la santé, qui sont les conditions économiques et sociales dans lesquelles nous vivons et qui exercent une influence sur notre santé.

 La réponse la plus courante aux disparités constatées dans le domaine de la santé consiste à rendre plus équitable l’accès aux soins. Or, cela ne suffit pas. Bien que cela soit nécessaire, un travail permanent est indispensable en amont de la maladie, par des interventions sur ces fameux déterminants sociaux. Ce n’est que comme cela que l’on peut espérer les résultats les plus importants.

La première façon de savoir si le droit à la santé existe au moins formellement dans un pays, est de se reporter à ses textes fondamentaux, notamment sa constitution.

 Chaque constitution contient la philosophie du pays à l’égard des droits[1], des textes précis, clairs et seule une législation appropriée permettra de soutenir efficacement la volonté des pouvoirs publics, de garantir à leurs populations le droit à la santé.

A travers cet article, nous allons mettre le point, d’une part, sur l’incorporation du droit à la santé  dans la Constitution nationale de 2011, afin de confirmer la  valeur octroyer à la protection de la santé (1), et d’autre part, nous allons traiter la question de sa primauté dans la Convention Internationale (II).

I. L’incorporation constitutionnelle du droit à la santé

L’incorporation du droit à la santé dans les constitutions nationales couvre une importance cardinale, de nombreux pays à travers le monde ont inscrit le droit à la santé dans leurs constitutions.

 Face à cette volonté des Nations, une grande majorité des Etats ont décidé de donner une certaine suprématie au problème de la santé, un défi à relever, de ce fait les pays qui se trouvaient loin derrière essayent malgré tout de rattraper leurs retards en la matière.

Le droit à la santé a été graduellement incorporé aux constitutions à l’échelle nationale dans la première moitié du vingtième siècle, le premier exemple, le plus notaire est celui de la Constitution Chilienne de 1925[2], qui garantissait explicitement le droit à la santé, tout en effectuant la distinction entre les garanties du bien-être de l’individu et la mission de santé publique.

  • Droit à la santé sous l’angle de l’affirmation constitutionnelle: Etude comparative

Il est admis que, le comparatisme est une démarche très fructueuse, car il permet d’observer comment les pays abordent la question du droit à la santé sous l’angle de l’affirmation constitutionnelle.

D’ailleurs, une étude réalisée en 2008 par une université au Pays-Bas :« 135 constitutions sur 186 (73%) contiennent des dispositions relatives à la santé ou au droit à la santé. Parmi ces pays, 95 (51%) mentionnent le droit d’accès aux établissements, aux biens et aux services de santé alors 62 d’entre eux (45%) font référence à l’équité et à la non-discrimination. Enfin, 111 (82%) contiennent un ou plusieurs articles établissant le droit à être traité sur un pied d’égalité ou sans discrimination »[3].

 Prenant l’exemple de la Constitution Haïtienne de 1987, l’article 19 a montré que :« l’Etat a l’impérieuse obligation de garantir le droit à la vie, à la santé, au respect de la personne humaine, à tous les citoyens sans distinction, conformément à la déclaration universelle des droits de l’homme.» Selon le législateur Haïtien, la garantie du « droit à la santé » est corollaire au « droit à la vie ».

De même l’article 23 a indiqué que: «L’Etat est astreint à l’obligation d’assurer à tous les citoyens dans toutes les collectivités territoriales les moyens appropriés pour garantir la protection, le maintien et le rétablissement de leur santé par la création d’hôpitaux, centres de santé et de dispensaires ».

En fait, pour garantir la santé aux citoyens,  l’infrastructure sanitaire  parait une  priorité et l’Etat doit assumer sa responsabilité; dans les deux articles  on se trouve devant  une prestation des soins  de santé  mais est ce que le droit à la santé est présumé seulement dans ces prestations ou il y ’a d’autres ?

Ce choix ne pourrait être le fruit du hasard, dans la mesure où, selon Belanger, cette prise de position implique la problématique du « droit d’accès à la vie », du « maintien de la vie » et du « respect de la vie », étant donné l’interconnexion de ces notions. C’est dire par-là que la constitution haïtienne place le « droit à la santé » au-dessus des capacités de la médecine haïtienne, et que le système moderne de la santé publique doit collaborer avec d’autres acteurs des secteurs sociaux, judiciaires, environnementaux, etc. pour garantir la vie en Haïti. .

Le sujet de droit à la santé nous emmène plus à aborder le « droit à la protection de la santé », comme substitut ou comme la concrétisation de ce droit, car le contenu de ce droit ne comprennent pas seulement la prestation des soins de santé, mais aussi les facteurs déterminants de la santé des populations (l’éducation, l’hygiène, l’alimentation saine, l’accès à l’eau salubre, …).

Autrement dit, le législateur le reconnait comme un droit fondamental du citoyen Haïtien se rattachant directement à sa personne. Ce qui signifie en même temps qu’il est reconnu à ce droit un caractère à la fois « inaliénable » et « insaisissable», donc un droit souverain[4].

  Dans la constitution du Panama, l’article 105 contient le droit à la santé et la responsabilité de l’État de le protéger, tandis que l’article 106 fait référence au droit à la nourriture, à l’éducation à la santé, et aux soins de la mère et de l’enfant, entre autres.

Dans son premier paragraphe, l’article 70, de la constitution de la Hongrie,  met en avant le droit à la santé physique et mentale au plus haut niveau possible tandis que le deuxième paragraphe énumère quatre domaines de responsabilité: « ce droit est mis en œuvre en république de Hongrie par l’organisation de la protection du travail, par des établissements de santé publique et des soins médicaux, par les possibilités de culture physique et par la protection de l’environnement construit et naturel »[5].

Alors que, l’article 27, de la Constitution de l’Afrique du Sud contient le droit aux soins médicaux, à la nourriture, à l’eau et à la sécurité sociale.  Elle met en avant le droit à avoir accès aux services de santé incluant le suivi gynécologique et interdit le refus de secours d’urgence.

En fait, et Bien que ce ne soit pas commun, on se trouve devant certains pays  qui ont donné une valeur constitutionnelle par une série de mesures qui ont pour but essentiel la protection de la santé.

 De même, ce nombre important des États, dont les systèmes de droit civil ont inclus le droit à la santé dans leurs constitutions, ont souvent assimilé ce droit à la protection de la santé des personnes ou établi un rôle clair de l’État en matière de politique de santé.

Au Maroc, l’article 31 de la constitution de 2011[6]indique que:« L’Etat, les établissements publics et les collectivités territoriales œuvrent à la mobilisation de tous les moyens à disposition pour faciliter l’égal accès des citoyennes et des citoyens aux conditions leur permettant de jouir des droits :  aux soins de santé,  à la protection sociale, à la couverture médicale et à la solidarité mutualiste ou organisée par l’Etat, à une éducation moderne, accessible et de qualité,  à l’éducation sur l’attachement à l’identité marocaine et aux constantes nationales immuables; à la formation professionnelle et à l’éducation physique et artistique; à un logement décent,  au travail et à l’appui des pouvoirs publics en matière de recherche d’emploi ou d’auto-emploi  à l’accès aux fonctions publiques selon le mérite ; à l’accès à l’eau et à un environnement sain; au développement durable», à cet effet l’article  engage l’Etat à  la mobilisation  de tous les moyens  pour faciliter l’égal accès aux citoyens et citoyennes aux soins de santé.

Dans le même principe, l’article 154 de la constitution précise que: «  Les services publics sont organisés sur la base de l’égal accès des citoyennes et citoyens, de la couverture équitable du territoire national et de la continuité des prestations ».

 A l’image des dispositions des conventions internationales, l’article 34 de la constitution accorde une attention particulière à certaines catégories de population à besoins spécifiques , en fait, il stipule que : « Les pouvoirs publics élaborent et mettent en œuvre des politiques destinées aux personnes et aux catégories à besoins spécifiques .

 A cet effet, ils veillent notamment à traiter et prévenir la vulnérabilité de certaines catégories de femmes et de mères, des enfants et des personnes âgées, et à réhabiliter et intégrer dans la vie sociale et civile les handicapés physiques sensori-moteurs et mentaux et faciliter leur jouissance des droits et libertés reconnus à tous ».

La constitution préconise également un certain nombre de principes et de dispositions qui devraient avoir des répercussions sur l’organisation, le fonctionnement et la gouvernance du système de santé.

  1. Consécration Constitutionnelle du droit à la santé donnée (2011): Une incertitude conceptuelle.

Il est difficile de cerner le sens du droit à la santé à la lumière de l’article 31 précité de la constitution de 2011, mais  ce qui  est certain, c’est qu’il prévoit tout simplement, que les organes visés par le premier alinéa de cet article  doivent mobiliser tous les moyens pour assurer l’égalité d’accès aux soins de santé ,car, le droit à la santé ne correspond à aucune réalité [7] .

 Egalement, elle a évité d’utiliser l’expression «droit à la santé ». Une grande incertitude conceptuelle pèse sur le mot « santé », ce qui ne permet pas de donner sérieusement corps à un droit à la santé, une question parait également utile à poser : le droit à la santé a-t-il une valeur ? De même quelle est la force et l’efficacité de l’article 31 de la constitution ?

En réalité, on pourrait considérer que, l’article 31 de la constitution Marocaine consacre plutôt un droit à la protection de la santé, qu’il ne faudrait pas confondre avec le droit à la sécurité sociale, une telle approche vécu dans les articles 11 et 13 de la Charte Sociale Européenne et également dans les constitutions comme de l’Espagne, du Portugal et de l’Italie qui consacrent séparément le droit à la santé et le droit à la sécurité sociale.

En effet, l’État Marocain garantit en premier lieu la prévention, et les soins sanitaires à tout citoyen, et fournit les moyens nécessaires pour garantir la sécurité, et la qualité des services de santé, en deuxième lieu,  il insiste sur  la gratuité des soins pour les personnes sans soutien et à faible revenu, et  en troisième lieu le droit à une couverture sociale, tel que prévu par la loi.

Explicitement, ce texte ne parle pas du droit à la sécurité sociale, mais, il utilise d’autres expressions comme « la protection sociale », la couverture médicale  «la solidarité mutualiste ou organisée par l’Etat ».

Par ailleurs, la sécurité  sociale apparait à l’occasion de la répartition des compétences entre  pouvoir législatif et pouvoir réglementaire, les deux droits sont  liés.

De ce fait , le droit à la santé est toujours présenté comme la source du droit à la sécurité sociale, et le droit à la protection de la santé ne peut avoir de sens que si chaque citoyen est en mesure de supporter le coût de l’accès aux soins. Le droit a la couverture sociale n’est qu’un instrument d’effectivité  du droit a la protection santé du moment que cette dernière a un coût.

La Constitution Marocaine a bien fait d’affirmer a la fois le droit aux soins de santé et les conditions de son effectivité, c’est-a- dire la protection sociale, la couverture médicale, la solidarité mutualiste, la sécurité sociale,

 Toutefois, elle reconnait par le biais de son article 31,  la santé comme une valeur qui mérite normalement un principe, ce principe a certainement valeur constitutionnelle .La cour constitutionnelle marocaine serait amener à en préciser  la valeur, s’agit il d’un principe constitutionnel ou d’un simple objectif de valeur constitutionnelle ?[8] .

II-La place du droit internationale: primauté  entière ou une primauté Conditionnée ?

Les constitutions qui se sont succédé au Maroc[9], n’ont pas clairement élucidé le problème de la hiérarchie entre le droit international et les règles législatives, réglementaires ou constitutionnelles en cas de contradiction.

La révision constitutionnelle de 1992 a apporté quelques éléments de réponse en disposant sans équivoque que le Maroc souscrit aux normes Universelles des droits de l’Homme, il a « réaffirmé son attachement aux droits de l’Homme tels qu’ils sont universellement reconnus , ainsi « lors de  la révision constitutionnelle de 1996 la même solution a été confirmé dans son préambule.

 

 

 

A-Primauté  entière

La réponse à la question de la primauté du droit à la santé, dans la convention  internationale et dans la constitution de 2011, nous emmène à traiter d’une manière globale la primauté du droit international de tous les droits fondamentaux, ainsi le degré et les modalités d’ouverture de la constitution marocaine sur ces divers droits ?

Bien avant la révision constitutionnelle de 2011, le législateur Marocain et dans un soucis d’aligner l’arsenal juridique interne sur les standards internationaux a procédé à une refonte radicale des textes devenus obsolètes. Deux exemples, sont importants illustrent cette politique :

  • Le premier exemple est la législation du travail, qui se caractérise par sa conformité avec les principes de bases fixés par la constitution, et avec les Normes internationales, plus particulièrement prévues dans les conventions des Nations Unies, et de ses organisations spécialisées en relation avec le domaine du travail.
  • Le deuxième exemple concerne le code de la famille : qui s’efforce de s’inspirer des principes contenus dans les instruments internationaux, lesquels sont compatibles avec la Charia.

            Mieux encore, l’inscription de la référence au droit international dans la Constitution Marocaine de 2011 est l’expression d’un emprunt au droit constitutionnel mondialisé, notamment à travers la « dualité institutions/droits fondamentaux qu’il est possible d’appréhender la réalité constitutionnelle du XXIème siècle » [10] .

Le rapport d’une constitution à cette primauté se traduit nécessairement, par la construction d’un rapport constitutionnel à ces droits.

 En principe, une construction dans les exigences qui sont celles d’un choix démocratique, pour permettre l’accès à la variété des droits et libertés et réaliser, par-là, le système qui les englobe[11].

En termes de promotion du droit international, le Maroc s’inscrit bien dans le contexte mondial, dans une incontestable perméabilité à l’influence internationale[12].

 C’est ce qui aboutit à une grande avancée dans la promotion et l’incorporation du droit international dans son droit interne, de deux manières :

-Par l’élargissement de l’engagement international à toutes les sources du droit international,

-Par l’extension du domaine du droit international dans la nouvelle Constitution.

Au titre de l’élargissement de l’engagement international, terme utilisé par l’article 55 de la Constitution marocaine, il s’agit de citer :

 Les traités bilatéraux, dont les traités relatifs aux droits et libertés individuels ou collectifs figurent parmi les traités soumis à l’approbation préalable par la loi .

Les traités multilatéraux ou conventions internationales lesquelles permettent à la nouvelle Constitution d’incorporer, dans son dispositif international, la coutume qui est la deuxième source du droit international; et, enfin, les autres sources de l’engagement international, dont notamment les résolutions des organisations internationales.

Au titre de l’extension, en conséquence, du domaine du droit international, la Constitution marocaine inclut dans l’ordre juridique interne, notamment, le droit international humanitaire, tout en y faisant place au contrôle de constitutionnalité de l’engagement international et à une implication plus grande du Parlement dans la transposition du droit international dans le droit interne[13].

-La question de la place du droit international, dans la Constitution, par rapport au droit interne, reste cependant posée, malgré sa promotion et son incorporation dans la dite constitution. Au regard de l’affirmation du choix démocratique par la Constitution, dans un processus d’accumulation dans ce sens au fil des révisions constitutionnelles, et en réponse notamment à une forte demande populaire portée par le printemps arabe, le passage à la primauté du droit international pouvait être considéré comme acquis.

Ce facteur n’a pas joué, cependant, le rôle ainsi escompté, malgré l’affirmation constitutionnelle des droits fondamentaux, jamais inégalée dans les constitutions précédentes. Ni le préambule de la Constitution que celle-ci incorpore, ni ses dispositions, ne permettent de conclure à la primauté du droit international ; elles permettent tout au plus de dégager une primauté conditionnée.

Une primauté relative : Un engagement limité.

Le préambule de la constitution de 2011 «engage »le Maroc à « accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui la primauté sur le droit interne du pays et à harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale ».

La ratification intervient, cependant, comme l’affirme ce préambule, «dans le respect des dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable ». Certaines dispositions pertinentes de la Constitution permettent d’arriver à la même conclusion.

Le dernier alinéa de l’article 55 prévoit que :« Si la Cour constitutionnelle, saisie (par les parties compétentes), déclare qu’un engagement international comporte une disposition contraire à la Constitution, sa ratification ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution ». C’est une disposition qui laisserait entrevoir la mise en place d’un système de primauté de droit international. De la sorte, elle est en contradiction avec les autres dispositions de la Constitution, alors qu’elle s’inscrirait plutôt dans « un système moniste avec prépondérance et non-primauté du droit interne »

 La non-affirmation, non plus, de la primauté du droit interne, ne serait-elle pas, cependant, de nature à relativiser l’incertitude quant à la primauté du droit international et à permettre d’entrevoir ainsi une interprétation favorable au choix démocratique, et donc aux droits fondamentaux, de la présence de ce droit au sein de l’ordre juridique interne ?

Bien que, cette adjonction soit novatrice, dans le domaine de la santé, les juridictions administratives condamnent régulièrement la responsabilité des services  hospitaliers à cause de leurs fautes engendrant des préjudices aux patients .

D’ailleurs deux cas de figure confirme cette responsabilité :

Le cas du juge qui a fait recours aux instruments internationaux consacrant le droit à la santé pour engager la responsabilité des différents acteurs intervenant dans se secteur vital[14] ; le deuxième, concerne le juge qui a donné gain de cause à une fonctionnaire souffrant d’une maladie chronique d’être mutée dans une ville ou elle peut suivre un traitement médical approprié[15].

Selon ces deux situations, le rôle du juge parait central, néanmoins pour garantir cette protection du droit à la santé nécessite trois évidences :

-Une reconnaissance constitutionnelle de la primauté des Conventions internationales dûment

-Une ratification sur le droit interne .

-Une impérative et une pertinente harmonisation de la législation nationale .

En conséquence, cette évolution nous pousse à croire à l’applicabilité des traités internationaux ratifiés par le Maroc, respectueuses de l’identité nationale invariable seront susceptibles d’être invoquées et appliquées, du moins en théorie, devant et par les juridictions nationales.

Conclusion

Après l’étude de la constitutionnalisation du droit à la santé, et sa primauté  dans la convention internationale, il est incontestable d’admettre qu’il prédispose d’une solide  assise juridique, toute fois,  existe-t-il des  textes qui garantissent l’accès aux soins ? Souvent la réponse est une réponse de juriste: « Oui, mais ». Oui, le droit à la santé est aujourd’hui inscrit dans un nombre assez important de textes qui renforcent sa justiciabilité sous l’angle contentieux mais qui garantie  cette  justiciabilité?

[1] Henri oberdorff, Droits de l’homme et  libertés fondamentales, L .G.D.J , édition N°2, 2010, page 63

[2] La constitution politique de la République du Chili est un texte constitutionnel approuvé lors du plébiscite du 30Aout1925 et promulgué le 18septembre de la même année.

[3] Sanogo Yanourga, www. village justice.com/articles/droit-santé-constitutions-nationales

[4] Sanogo  Yanourga, Ibid.

[5] La Constitution de la République de Hongrie du 20 Août 1949

[6] Dahir N°1-11-91 du27 Chaabane 1432(29 Juillet2011) portant promulgation du texte de la constitution.

[7] G.Vllancien, »le droit à la santé n’existe pas »,le monde du 23janvier2001

[8] B.Faure, »les objectifs de valeur constitutionnelle», RFDC, 1995, p.47

[9] Depuis l’indépendance 1956 jusqu’à nos jours, le Maroc a adopté six constitutions :14 decembre1962.31 juillet 1970 .10mars 1972.9octobre 1992.7octobre1996 et 29 juillet2011.

[10] D. Maus, précité, p. 183

[11] Le discours Royal du 9 Mars 2011 »La consolidation de l’Etat de droit et des institutions, l’élargissement du champ des libertés individuelles et collectives et la garantie de leur exercice, ainsi que le renforcement du système des droits de l’Homme dans toutes leurs dimensions, politique, économique, sociale, culturelle, environnementale et de développement. Cela devrait se faire notamment à travers la constitutionnalisation des recommandations judicieuses de l’Instance Equité et Réconciliation (IER), ainsi que des engagements internationaux du Maroc en la matière. »

[12] Aziz Hasbi : Le contexte international de l’adoption de la Constitution marocaine de 2011 et ses implications. Etude destinée à un ouvrage collectif sur ladite Constitution, à paraître dans les Publications de l’Association Marocaine de Droit Constitutionnel.

[13] Pour tous ces éléments et l’explication de leurs implications, voir Saïd Ihrai: le droit international et la nouvelle Constitution, in La Constitution marocaine de 2011- Analyses et commentaires, LGDJ, 2012, pp.171-197. Le simple repérage de ces éléments dans le présent papier est justifié par le fait que la préoccupation de celui-ci est d’en identifier les implications sur la prise en charge des droits fondamentaux à partir de la nouvelle Constitution marocaine. L’article en question est le seul, à notre connaissance, à avoir étudié (jusqu’à maintenant) cette constitution sous l’angle de son rapport au droit international.

[14] T.A. Agadir,21 octobre 2004 heritiers  Daouya AIT Mohamed .C ministre de la santé, REMALD, N° 65 ,Novembre et  décembre 2005 ,page 220.

[15] Hamid Rabii, la place de la convention internationale dans la nouvelle constitution: le cas des conventions des droits de l’Homme, REMALD N°105 et 106  Juillet et Octobre 2012, page 93.