L’ARTICULATION ENTRE LE DROIT AU RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL ET LE TITRE LOCATIF

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L’ARTICULATION ENTRE LE DROIT AU RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL ET LE TITRE LOCATIF

 

Youssra HAJJAM([1])

 

Le droit au bail الكراء في الحق est l’élément clef de la législation sur les baux commerciaux[2]. Cette dernière intervient dans le cadre d’une protection des droits des preneurs des baux exploitant un fonds de commerce afin d’assurer la pérennité de celui-ci. De là, on tire une conclusion des plus importantes : le droit au bail commercial s’inscrit parmi les éléments les plus essentiels du fonds de commerce.

Ce droit au bail est défini[3] comme étant le droit au renouvellement du bail. En d’autres termes, à l’expiration du bail, le locataire a droit au renouvellement de son contrat de bail, de son titre locatif, que le bailleur est tenu de satisfaire ou de remplacer par un autre, qui est l’indemnité d’éviction lorsqu’il ne dispose pas de motifs de reprise ou de preuves de manquement grave de la part du locataire.

De cette définition l’on dégage que le droit au renouvellement est étroitement dépendant de l’existence même du contrat de bail dont il est l’un des attributs. Le bail en droit commun est défini par l’article 627 du Dahir des Obligations et des Contrats comme étant  “le contrat par lequel l’une des parties cède à l’autre la jouissance d’une chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l’autre partie s’oblige à lui payer”. Cette disposition touche  à tout contrat de bail qu’il soit commercial ou civil. En revanche, le dahir du 24 mai 1955[4] a dérogé aux dispositions d’ordre général pour réglementer le contrat de bail commercial d’une manière plus spécifique afin qu’il puisse donner lieu à un droit au renouvellement.

Pour que le contrat de bail puisse donner naissance à un droit au bail, il faut que le contrat synallagmatique porte sur des immeubles, et non pas sur des meubles, et que ces immeubles soient affectés à l’utilisation commerciale ; ceci explique parfaitement la raison pour laquelle le droit au bail commercial ne peut être un droit du locataire ne disposant point d’un titre locatif et, de ce fait, ce locataire soit considéré comme un occupant sans titre, ce qui justifie parfaitement son expulsion.

La relation entre le droit au bail et le contrat du bail fait que lorsque le contrat de bail n’existe pas, le droit au bail ne peut exister à son tour et le fonds de commerce perd un de ses éléments le plus importants, sauf lorsque le propriétaire du fonds de commerce est en même temps le propriétaire des murs dans lesquels il exerce son activité. Ainsi, le fonds de commerce qui ne dispose pas de droit au bail est généralement d’une valeur inférieure à la valeur d’un fonds de commerce qui dispose d’un droit au bail. Le droit au bail, un droit incorporel, est considéré par l’article 80 du code de commerce comme un élément qui entre dans la constitution du fonds de commerce. Il est ultérieur au contrat de bail et son existence est liée à l’existence de ce dernier.

De par cette articulation étroite, que peuvent être les conditions d’élaboration de ce contrat de bail qui conditionne l’accès à la jouissance d’un droit au renouvellement ?

En cas de transfert de propriété, en dépit de l’existence ou de la validité du contrat de bail, on se heurte à la question de son opposabilité. Un bail qui est un contrat créateur d’obligations réciproques et dont ni l’existence ni la validité ne sont contestées, pourra-t-il avoir un effet juridique à l’égard d’un tiers qui n’a pas participé à ce contrat ?

Il est clair que dans l’optique du législateur, le renouvellement se greffe sur un contrat de bail valable à l’origine, ce qui fait que pour que celui qui invoque le statut protecteur des baux commerciaux puisse en bénéficier, il est nécessaire qu’il justifie d’un titre locatif initial régulier opposable au propriétaire de l’immeuble ou du local. Cette règle conduit à exclure d’abords les commerçants qui ne justifient d’aucun titre juridique à fortiori aucun titre locatif[5], et ensuite ceux dont le titre locatif est entaché d’une irrégularité résultant du non-respect des règles de formation du contrat, ce qui conduit nécessairement à la nullité de celui-ci (I)

Le titre locatif ainsi régulièrement constitué doit être opposable au propriétaire. Sur ce point, il faudrait se pencher sur les règles applicables notamment en cas de transmission du bail, mais aussi en cas de sous location de ce dernier. Le non-respect de ces règles peut conduire à donner droit au bailleur de refuser le  renouvellement du bail pour irrégularité de la transaction effectuée. On parle aussi d’opposabilité lorsqu’il s’agit d’étendre les effets juridiques d’un bail commercial aux tiers étrangers à cette convention entre le bailleur et le preneur, notamment en cas de cession de l’immeuble loué (II).

 

  1. Les conditions d’élaboration d’un bail soumis au statut des baux commerciaux

La location commerciale, industrielle ou artisanale, emporte des contraintes particulières du fait que le statut des baux commerciaux impose au bailleur des obligations lourdes qui sont essentiellement le droit au renouvellement ou, à défaut, le paiement d’une indemnité d’éviction. C’est pour cette raison que le législateur a pris des précautions particulières relatives à la passation des contrats notamment en ce qui concerne le consentement mutuel (A) et la qualité de s’engager (B)

  1. Le consentement au bail

Comme pour tous les contrats, les  conditions de fond de la formation trouvent ici application. Les parties au contrat de bail doivent avoir l’intention de conclure un bail donnant droit au statut. Si le locataire y a droit et que toutes les conditions d’application sont réunies, le bailleur ne doit pas se dérober du statut des baux commerciaux en adoptant un régime juridique différent ou en utilisant des procédés pour échapper à l’application du statut des baux commerciaux et principalement à la « propriété commerciale »[6] ; de même, la «propriété commerciale» apparaît spontanément dès lors que les conditions  sont remplies, mais il appartient au preneur de prouver la nature commerciale du bail.

Dans le même ordre d’idées, la « propriété commerciale » ne peut être du bénéfice d’un locataire dont l’acte a été fait dans un cadre juridique qui ne lui donne pas le bénéfice du statut des baux commerciaux, que s’il est établit que le consentement du bailleur, par suite au changement de la situation, a été donné expressément. C’est le cas notamment du bail d’habitation qui ne peut être transformé en un bail commercial que si le consentement du bailleur avait été exprès et cela en dépit de sa tolérance de l’activité commerciale qui commence à s’exercer dans le local[7].

La situation du preneur est légèrement différente. En effet, l’engagement du preneur étant moins lourd que celui du bailleur, il n’y a pas de règles particulières pour s’engager dans ce contrat. Il existe en effet une très grande liberté pour le preneur qui peut parfaitement se dégager de l’obligation en prenant soin d’observer les règles relatives au congé édictées par le Dahir du 24 mai 1955. De ce fait, la seule exigence requise est celle d’avoir la capacité de contracter[8].

La complexité qui peut surgir du consentement du preneur réside dans les vices de consentement.  Comme dans tous les contrats, la violence constitue un vice de consentement lorsqu’elle a été pratiquée pour obtenir le consentement, qu’elle soit physique ou morale, mais elle demeure exceptionnelle dans le cas d’un bail commerciale. Dans les baux commerciaux, l’erreur ou le dol peuvent revêtir des aspects particuliers en raison d’incidences liées soit à des situations extérieures au contrat comme, par exemple, donner des locaux pour une activité déterminée qui s’avère par la suite techniquement irréalisable, soit à la chose louée : Il arrive couramment aussi que le locataire fasse état de fausses promesses qui lui ont été faites sur la commercialité de l’emplacement loué et qui l’ont incité à contracter ; si les promesses émanent du bailleur, le locataire cherchera à faire annuler le contrat pour vice de consentement dans l’espoir de pouvoir obtenir une indemnité sous forme de dommage et intérêts[9].

  1. La qualité de s’engager

Afin de pouvoir s’engager, il faut avoir la qualité, ce principe général trouve son application pour la conclusion du bail commercial.

Pour le bailleur, les situations où la qualité pouvant faire défaut sont essentiellement le cas de l’usufruit et le cas de l’indivision. Dans ces cas, s’agit-il d’agir obligatoirement conjointement ? Et que peuvent être les retombées sur la «propriété commerciale» ? Sans oublier que dans certains cas, on assiste à une location d’un bien d’autrui et donc le bail consenti entre le bailleur non propriétaire et le locataire de bonne ou de mauvaise foi est inopposable au véritable propriétaire de l’immeuble loué[10].

En droit marocain, à l’instar du droit français, un usufruitier ne peut passer seul un bail sans le concours du nu propriétaire au profit d’un locataire qui exploite une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale dans les lieux loués. Un bail conclu en inobservation de cette condition emporte une sanction grave et immédiate : la nullité relative du bail que seul le nu-propriétaire peut invoquer[11] bien qu’elle ne protège pas les intérêts d’une partie à l’acte mais ceux d’un tiers. Ce bail ne peut donc conférer au locataire, propriétaire du fonds de commerce, le bénéfice de la propriété commerciale, au sens du Dahir du 24 mai 1955, opposable aux propriétaires à l’expiration normale du bail[12]. Le bail commercial, aux effets très particuliers, constitue plus un acte de disposition qu’un simple acte de gestion[13].

D’un autre côté, toute indivision, quelque soit son origine, est gérée principalement par les articles 960 et suivants du Dahir des obligations et des contrats et par le code des droits réels ; ce sera le cas de l’indivision volontaire (achat dans l’indivision) et de celle forcée (la succession).

En matière d’indivision, la qualité pour conclure le bail se pose souvent. L’article 964 prévoit que la chose, lorsqu’elle est de nature indivisible, doit être louée dans l’intérêt commun et ceci malgré l’opposition des autres co-indivisaires. Ceci suppose qu’un seul indivisaire peut conclure à lui seul un bail. Néanmoins, lorsqu’il s’agit d’un bail commercial qui conduit à un renouvellement à son expiration, la conclusion de ce genre de baux peut porter préjudice aux intérêts de la communauté justement[14]. Selon la cour de cassation marocaine[15], l’unanimité est la règle de principe[16]. De même et à partir de l’article 966, on peut conclure qu’en cas de jouissance privative à tour de rôle, un bail commercial est de nature à empêcher ou diminuer le droit des autres communistes, lorsque leur tour de jouissance viendra.

Quant au preneur, la question de la qualité de celui qui s’engage est tout aussi importante que pour le bailleur. Vu les différentes circonstances de la vie commerciale, le signataire du bail peut souvent ne pas être la personne concernée. Dans le cas d’une représentation, il est fréquent que cette dernière crée des situations litigieuses, lorsque notamment la personne représentée refuse d’honorer les engagements pris. Mais le plus problématique c’est lorsque le mandataire ou le représentant n’a pas la qualité de s’engager, ce qui peut conduire à la perte du droit au renouvellement du bail contracté. Généralement et pour éviter ce genre de situations, sauf délégation permanente, seul le représentant légal de la société est habilité à signer un bail[17].

Lorsqu’il s’agit d’une société en formation, le bail est conclu avec le fondateur de la société : le bail comporte alors une clause le plus souvent prévoyant la reprise des engagements pris par les fondateurs lorsque la société aura été immatriculée au registre du commerce, donc ayant acquis la personnalité morale.

  1. L’opposabilité du titre locatif

Il est généralement admis que le bail ne confère pas au locataire un droit réel sur l’immeuble donné en location, droit réel qui puisse se transmettre avec lui. Ce qui fait qu’en principe, le bail qui ne crée d’obligation qu’à la charge de ceux qui l’ont conclu ou de leurs ayant cause, ne puisse être opposé à l’acquéreur de l’immeuble vendu. En fait, la doctrine classique avait longtemps considéré que l’effet relatif du contrat est placé au rang d’évidence, ce qui conduisait à interdire le fait que le droit personnel né d’un contrat peut être opposé aux tiers.

Actuellement, la doctrine reconnaît l’opposabilité du contrat aux tiers. Le droit au bail est opposable aux tiers. Cette exception est édictée par le Dahir des obligations et des contrats pour ce qui est de la cession de l’immeuble objet d’un bail (A)

Le bail ne créant pas un droit réel sur l’immeuble, confère au preneur un droit de créance à l’encontre du bailleur et crée à l’égard de ce dernier des obligations comme la délivrance, ce qui fait que ce bail est donc admis à circuler. En effet, la cession de bail est considérée comme une cession de créance ; et donc pour que cette cession puisse créer des obligations à l’égard du bailleur débiteur, dont notamment l’obligation de renouveler le bail, elle doit impérativement observer un certain nombre de règles édictées par la loi (B).

L’opposabilité créée par la sous location des baux commerciaux repose sur une tout autre logique. En principe, un contrat totalement étranger à une partie ne crée pas d’obligation à son égard, ce qui fait que les contrats de sous location sont admis en droit civil puisque ces derniers créent des rapports juridiques entre le locataire principal et le sous-locataire. En matière de baux commerciaux, la règle est inversée, le  contrat créera des obligations à l’égard du bailleur sous certaines conditions (C).

  1. L’opposabilité à l’acquéreur de l’immeuble loué

Pour que le bail soit opposable à l’acquéreur de l’immeuble, qui n’est pas ayant cause du vendeur, il lui faut en plus de sa régularité, remplir certaines conditions.

Le Dahir des obligations et des contrats décide de la continuation du bail sans faire de distinction entre le bail civil ou commercial. Aux termes de l’article 694 « Le contrat de louage n’est pas résilié par l’aliénation volontaire ou forcée de la chose louée […] » parce qu’autrement, le bail survivrait à la vente de l’immeuble mais dans les seuls rapports entre le vendeur et le locataire et deviendrait ainsi de ce fait inexécutable, sauf naturellement si la vente mentionnait l’existence de la location et comportait une stipulation par laquelle l’acquéreur s’obligeait à en poursuivre l’exécution.

La règle du Dahir des obligations et des contrats n’implique aucun acte positif de la part de l’acquéreur qui sera seulement tenu de ne pas résilier le bail et faire expulser le locataire. Il s’agit là d’une véritable transmission du bail qui s’opère[18] à compter de la vente et pour l’avenir, au profit et à la charge de l’acquéreur de l’immeuble qui devient ainsi lié par les stipulations d’un contrat auquel il était, à l’élaboration, étranger.

Afin d’éviter toute fraude de la part du preneur, le législateur a posé une importante condition : le locataire doit devoir présenter un bail ayant date certaine[19] afin d’établir de façon indiscutable l’antériorité du titre locatif par rapport à la vente. L’article 694 est formel prévoyant que « […] Le nouveau propriétaire est subrogé à tous les droits et à toutes les obligations de son auteur, résultant des locations et baux en cours, [….] et ont date certaine antérieure à l’aliénation.»  Bien entendu, un acte authentique fera échapper le bail à toute discussion sur la date certaine, même si l’article reste muet sur ce point, puisque la mention de sa date fait foi jusqu’à inscription de faux. S’agissant au contraire des autres baux, non passés en la forme authentique, l’exigence de la date certaine permet d’écarter tout procédé consistant à antidater un acte.

Le même article prévoit que l’opposabilité à l’acquéreur de l’immeuble est liée en plus à la condition de la date certaine à celle de l’absence de fraude[20]. Le législateur exige donc l’observation cumulative des deux conditions. Ainsi, le bail ayant date certaine n’est pas opposable à l’acquéreur lorsque la fraude du propriétaire initial est établie. Le cas se présente notamment lorsque le bail est conclu en vue de diminuer la valeur de l’immeuble mis en vente forcée. Il se vérifie également lorsque le propriétaire saisi loue l’immeuble après inscription de la saisie conservatoire au titre foncier ; l’article 454 du code de procédure civile, interdisant de louer l’immeuble saisi sans autorisation judiciaire. En gros, la fraude du propriétaire originaire anéantit l’effet de la date certaine et rend le bail inopposable à l’acquéreur. Une telle situation fait échec à la législation protectrice des baux commerciaux telle qu’elle a été voulue par le législateur. Un preneur de bonne foi peut se voir priver de son droit au bail suite à une vente des murs impliquant la mauvaise foi de son bailleur, sauf s’il est établi que l’acquéreur lui-même est de mauvaise foi[21]

En gros, le nouveau propriétaire ne pourra pas expulser le locataire justifiant d’un bail sans fraude et ayant date certaine. Il ne pourra pas le faire non plus lorsqu’il a eu connaissance de l’existence du contrat. Ces règles s’appliquent aux baux conclus pour une durée inférieure à trois années.

Ainsi donc et « pour produire effet au regard des tiers » les baux excédant trois années doivent être inscrits aux livres fonciers. Cette règle est d’ordre public, de telle sorte que les parties ne peuvent y déroger. Le but de cette inscription demeure la protection des tiers et la consolidation de la situation du preneur. Ainsi, à défaut d’inscription antérieure à celle des droits réels des tiers, le bail ne leur est opposable que pour les trois années[22].

  1. L’opposabilité strictement conditionnée en cas de transmission du bail

Le statut des baux commerciaux ne comporte qu’une seule règle en matière de cession du droit au bail, et qui est considérée comme d’ordre public : « Sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire qui remplit les conditions prescrites par l’article 5 ci-dessus de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. »[23] Mais il n’édicte aucune règle qui tend à faire échec aux dispositions du Dahir des obligations et des contrats. Ce dernier dispose dans son article 668 que « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, en tout ou en partie, à moins que la défense de sous-louer ou de céder n’ait été exprimée ou ne résulte de la nature de la chose […] » et que l’article 673 énonce que « la cession du bail est régie par les règles de la cession de créance » lorsqu’elle n’est pas interdite, donc elle est parfaitement valable par la seule signification au bailleur sans chercher à avoir son accord. De même, l’article   698 énonce que « Le bail n’est point résolu par la mort du preneur, ni par celle du bailleur »[24], ce qui admet la transmission par voie successorale. Il résulte des deux dispositions que dans le silence du contrat, le bail est librement cessible et transmissible.

Un commerçant décédé est propriétaire d’un fonds de commerce avec tous les droits qui y sont attachés et notamment de la transmissibilité par voie successorale. Il ne serait admis de priver les héritiers d’un fonds de commerce de leur droit au bail qui constitue généralement l’élément d’attache de la clientèle[25]. On ne peut contrevenir à ce principe en stipulant que le bail est conclu intuitu personae[26]. Cependant, si les héritiers reçoivent un droit au bail dans leur succession, ce droit ne peut continuer que s’ils continuent à exploiter le fonds de commerce qu’ils ont hérité du défunt[27]. En effet, la continuation et le renouvellement du bail commercial est strictement liée à l’exploitation du fonds de commerce, de sorte qu’il est impératif de préciser qu’ils ont hérité du fonds de commerce, universalité de fait, et en aucun cas d’un bail.

La cession du bail du vivant du preneur, au contraire, peut  parfaitement être faite en dehors de toute cession du fonds de commerce dont dépend le contrat de bail. Le régime juridique de cette situation diffère largement de celui de la cession d’un bail liée à la cession d’un fonds de commerce. En effet, une cession qui s’opère dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce, et comme pour la transmission pour cause de mort, ne peut jamais être interdite. Le bailleur est dans l’obligation de continuer avec le cessionnaire le bail déjà contracté avec le cédant mais aussi le renouveler lorsqu’il réunit les conditions requises par les dispositions du Dahir du 24 mai 1955. Toute clause contraire est nulle et nulle d’effet[28].

Pour que le droit de céder ne puisse être interdit au locataire et pour que cette cession puisse produire ses effets, notamment le droit au renouvellement à l’expiration du bail cédé, il faut que l’acquéreur acquiert le fonds de commerce exploité dans les locaux donnés à bail. Aucune difficulté ne surgit lorsque la cession porte sur tous les éléments du fonds de commerce, le problème peut se manifester lorsque la cession porte sur un ou plusieurs éléments pris isolément.  Cette question nous renvoie encore une fois vers la définition du fonds de commerce. La clientèle se trouvant encore une fois au centre. Une cession de plusieurs éléments peut effectivement être qualifiée de cession de fonds de commerce lorsque parmi ces éléments se trouve la clientèle. Ce qui exclut de considérer comme vente de fonds de commerce, un magasin inexploité pendant plus d’une année, la clientèle ayant ainsi disparu[29], même si la vente inclut tous les autres éléments. Ou de céder la clientèle attachée à l’emplacement et ne résultant pas de l’activité personnelle du commerçant[30]. Dans le même sens d’idées, la cession d’un fonds n’est considérée comme telle que lorsqu’il y a lieu d’une cession à un « successeur dans le commerce »[31]. Lorsque le cédant cède le droit au bail, le matériel et les marchandises, mais se réserve la clientèle pour l’exercice du même commerce dans d’autres locaux, il est considéré comme cédant d’un bail et non d’un fonds de commerce ; en effet, il n’y a pas succession dans le commerce faute de transmission de la clientèle.

Toutefois, la validité de la cession est subordonnée donc à l’acquisition du fonds de commerce par l’acquéreur, sans jamais être appréciée en fonction de l’utilisation effective des lieux par le cessionnaire après l’acquisition[32]. Si ultérieurement l’acquéreur, après avoir acquis le fonds et notamment la clientèle, exerce dans les lieux une tout autre activité, il s’agit d’un autre problème qui ne concerne en rien la validité de la cession mais plutôt le non-respect d’une clause contractuelle[33].

Dans un but protecteur, et en l’absence de toute précision de la loi, les juges du fond avaient admis dans un ancien arrêt, pour permettre au commerçant de céder son fonds de commerce lorsque le bail est expiré par l’effet d’un congé, que la cession peut parfaitement s’opérer afin justement d’éviter la situation où le commerçant ayant reçu congé ne puisse céder son fonds de commerce après la date dudit congé que si une conclusion d’un nouveau bail s’opère ou que la procédure parvienne à son issue[34]. Une telle tendance protège non seulement la cession de bail proprement dite mais également la cession des droits que le locataire tient du Dahir, c’est-à-dire le droit au renouvellement ou, à défaut de renouvellement, le droit de recevoir une indemnité d’éviction.

La prohibition édictée par l’article 37 du Dahir du 24 mai 1955 marocain et par l’article 35-1 du décret n°53-960 du 30 septembre 1953 français semble n’affecter que les clauses qui interdisent de manière générale et absolue la cession du bail avec celle du fonds de commerce. En effet, cette prohibition ne s’étend pas aux clauses qui sont seulement restrictives et notamment à celles qui exigent l’accord du bailleur au préalable à tout projet de cession.  Dès 1958 et dans le but d’instaurer un certain équilibre entre les bailleurs et les locataires commerciaux, mais aussi dans le but du respect du formalisme contractuel, la cour de cassation française reconnaît la validité des clauses exigeant l’autorisation du bailleur lors de la cession du droit au bail avec le fonds de commerce dont il dépend, au motif qu’elles ne constituent pas des clauses d’interdiction[35]. Elle considère que les clauses sont légitimes parce qu’elles permettent au bailleur d’exercer un contrôle de la régularité de la cession, de la solvabilité surtout du nouvel acquéreur et bien entendu de s’assurer qu’il s’agit bien d’une cession de fonds de commerce et non pas d’une cession de droit au bail déguisée. Si ces clauses sont autorisées, elles permettent au bailleur, comme conséquence logique, de refuser d’autoriser la cession ; une telle souplesse dans l’interprétation de la règle édictée par le législateur peut paraître comme allant à l’encontre du but de celui-ci. En réalité, une telle clause peut être aménagée par le bailleur dans le seul but de détourner l’interdiction faite par l’article 37 du Dahir du 24 mai 1955. Ainsi les tribunaux marocains, à l’instar de ceux français, ont exercé un contrôle sur les motifs invoqués par le propriétaire et, s’il s’avère que ce refus est injustifié ou que la clause n’est pas assortie de précisions sur les raisons que le bailleur  peut avoir à opposer à la cession, peuvent autoriser la cession en déclarant ladite clause inconciliable avec la lettre et l’esprit de l’article 37 du Dahir du 24 mai 1955[36].

La cession du bail réalisée sans le respect de la clause restrictive est déclarée inopposable au bailleur et conduit à la résiliation du bail, ce qui fait que les juges du fonds doivent encore une fois, et en cas de refus de renouvellement ou en cas de résiliation du bail, utiliser leur pouvoir d’appréciation pour déclarer si l’infraction est tellement grave pour justifier ladite résiliation du bail. Mais au fin fond des choses, il n’est pas possible de nier que le but édicté par l’article 37 consistant en le respect du droit du locataire que lui confère la propriété de son bien meuble, qui est d’en disposer, se trouve dans une certaine mesure non seulement conditionné mais écarté. Le législateur, dans la rédaction de ce texte, n’est pas allé au-delà et seules sont frappées de nullité, selon l’interprétation de la jurisprudence, les clauses emportant interdiction absolue de céder à l’acquéreur du fonds.

Par rapport à tout ce qui vient d’être précisé, la protection du droit au renouvellement est sensiblement conditionnée. Pour que la cession du bail puisse être opposable au bailleur et produire tous ses effets, notamment celui du renouvellement,  l’article 5 du Dahir du 24 mai 1955 exige que le locataire justifie d’une exploitation du fonds de commerce pendant les deux années précédant la date d’expiration du bail lorsque le bail est écrit, et les quatre années lorsque le bail est verbal. Afin d’éviter toute impossibilité de céder son bail dans les deux dernières années, il est admis de joindre la durée d’exploitation du cédant à celle du cessionnaire[37].

Mais afin de pouvoir bénéficier de la durée d’exploitation du cédant, il est impératif que le cessionnaire ait acquis le fonds de commerce et non pas seulement le droit au bail. Car un cessionnaire qui acquiert un droit au bail sans le fonds de commerce, crée nécessairement un nouveau fonds de commerce. Il ne peut en aucun cas joindre la durée d’exploitation de son cédant pour remplir l’exigence légale puisqu’il ne s’agit pas du même fonds de commerce qui a été exploité. Ce qui fait que le cessionnaire ne peut prétendre au renouvellement si son bail expire avant la durée des deux années. Il en est ainsi même si le bail permet l’exercice de tout commerce de sorte que la transformation du fonds a été possible sans autorisation préalable du propriétaire[38]. Ce locataire pour lequel on a refusé le renouvellement ne peut que demander la conclusion d’un nouveau bail à son bailleur et en cas de refus, il n’aurait ainsi pas droit à l’indemnité d’éviction ; pire encore, il sera déclaré comme occupant sans titre ce qui justifie son expulsion par la voie de référée[39] parce qu’il a perdu le droit au renouvellement de son bail.

  1. C) L’opposabilité aux conditions draconiennes en cas de sous location

La sous-location d’un bail commercial est le contrat par lequel une personne (le locataire principal) qui a la jouissance de locaux en vertu d’un bail (bail principal) remet à son tour la jouissance de tout ou partie de ses locaux à un tiers, dénommé le sous locataire, moyennant un certain prix pour un certain temps[40]. Un tel contrat même totalement dépendant du bail initial, ne crée pas de rapports juridiques entre le sous locataire et le propriétaire principal, ce qui justifie la position tolérable du droit commun[41].

En matière de baux commerciaux, il ne peut être de même. A l’inverse du droit commun, l’article 22 du Dahir du 24 mai 1955 interdit la sous location sauf stipulation contraire dans le bail ou autorisation du bailleur ; cette restriction à la libre disposition du droit au bail s’explique par le risque causé par la multiplication des preneurs pour le bailleur qui ne les a pas choisis et pourront, le cas échéant, se prévaloir de droits à la «propriété commerciale» prévus par le Dahir, au moment du renouvellement. Justement et pour la protection du droit au bail en tant qu’outil de travail, la législation a abandonné le système classique qui laisse le propriétaire (bailleur) totalement étranger à la sous location et à imposé de reconnaître à la sous location commerciale une autonomie spécifique ce qui a conduit à reconnaître  un droit au renouvellement au sous locataire, puisque les locaux loués sont nécessaires à son activité professionnelle[42]. En contrepartie de cette allocation de droits, il a été nécessaire que les conditions dans lesquelles la sous location puisse être valable soient sévèrement réglementées et la non observation d’une seule règle de procédure pourrait être fatale pour le sous locataire. Ainsi, l’opposabilité du titre de sous location au propriétaire bailleur est strictement conditionnée par l’observation des conditions légales de la régularité de la sous location à savoir notamment, l’autorisation du bailleur, son concours au contrat de la sous location et l’absence d’indivisibilité des locaux loués et des locaux sous-loués.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliographie

Ouvrages

  1. Bernard Louveaux : Le droit du bail commercial, De Boeck Université, Bruxelles, 2002

 

  1. Bertrand, « L’opposabilité du contrat aux tiers », thèse Paris II, 1979.
  2. Maublanc, A. Reygrobellet, M. Dumont-Lefrand, C. Denizot, A. Astegiano-La Rizza, P. Colomer, F. Reille, F. Schmit, Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz, 3e édition, 2010Nada G. Nassar, «  Droit du bail au Liban » Paris, 1984, n° 48, p 65.
  3. Garbit, « Lamy droit commercial », édition 1996.
  4. Decroux, « Le droit foncier marocain », édition La porte, 1970.

 

Revues

Gaz. Trib, Maroc 25 juillet 1962.

Gaz. Trib. Maroc 10 avril 1963.

Revue des tribunaux marocains du 10 novembre 1956.

Revue des tribunaux marocains du 19 juin 1960.

Revue marocaine de droit, 1er avril 1958.

Lois

Dahir n° 1.11.178 du 22 novembre 2011 portant promulgation du code des droits réels.

Dahir (2 chaoual 1374) relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal (BO 10 juin 1955).

Webographie

www.legifrance.gouv.fr

 

[1] Doctorante en Droit Commercial et chargée des travaux dirigés à la Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales de Rabat-Agdal, université Mohamed V.

[2] Cet élément essentiel pour la survie et la pérennité de l’activité commerciale a été instauré depuis le Dahir du 21 mars 1930 (réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyers d’immeubles ou locaux à usage commercial ou industriel. Bulletin Officiel n° 909 du 28 mars 1930) et protégé depuis par une série de lois modifiant et complétant le statut les baux commerciaux

[3] Cet élément essentiel pour la survie et la pérennité de l’activité commerciale a été instauré depuis le Dahir du 21 mars 1930 (réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyers d’immeubles ou locaux à usage commercial ou industriel. Bulletin Officiel n° 909 du 28 mars 1930) et protégé depuis par une série de lois modifiant et complétant le statut les baux commerciaux

[4] Dahir (2 chaoual 1374) relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal (BO 10 juin 1955).

[5] Le cas notamment du commerçant propriétaire à la fois du fonds de commerce et des locaux mais qui a perdu la propriété de ses derniers, sans qui lui soit concédé un titre juridique lui conférant un droit d’occupation, ne peut prétendre à un renouvellement. De même l’occupation provisoire d’un immeuble même si elle émane du bailleur ne peut constituer un titre locatif et encore moins donner droit au renouvellement. Le contrat de bail ne doit pas non plus se confondre avec un prêt du local à condition qu’il s’agisse d’un prêt consenti de bonne foi sans intention de la part du bailleur à contourner le statut des baux commerciaux (plus précisément le droit au renouvellement du bail).

[6] Le tribunal dispose d’un pouvoir de requalification du contrat : trib. Com. de Casablanca, 11 janv. 1960, revue des tribunaux marocains du 19 juin 1960, p 64.

[7] La tolérance du bailleur de l’activité commerciale exercée par le preneur du bail, initialement, d’habitation ne permet pas de présumer une permission tacite de changer la destination du bail initial : Trib.  Rabat 9 déc 1957, revue marocaine de droit, 1er avr 1958, p 166

[8] Un mineur non émancipé est tenu d’être représenté par son tuteur dans le respect des règles du DOC, du code de la famille et du code de procédure civile. Un mineur émancipé, quant à lui, peut accomplir tous les actes de la vie civile et peut conclure à lui seul un bail commercial. En revanche, il existe un très grand nombre de cas d’incapacité que le bailleur doit vérifier au moment de la conclusion de l’acte. Les rédacteurs de l’acte, le cas échéant, doivent impérativement vérifier la capacité des locataires sous leur responsabilité.

[9] Les tribunaux français ont rencontré un très grand nombre de cas dans ce sens, mais le dol et l’erreur ont été rejetés par les juges du fond en considérant que la qualité du preneur supposait l’acceptation du risque et que les prétendues publicités mensongères n’avaient pas été déterminantes du consentement (CA Paris, 15 janv. 1987, D. 1987, IR 28).

[10] C. Cass, 25 mars 2010, n° 501, doss comm n° 161/3/2/2009. La cour de cassation française, de son coté, a admis la validité de l’acte dans les rapports entre les parties, de telle sorte que le contrat produit des effets tant que le locataire reste en possession des lieux et que le véritable propriétaire ne revendique pas l’exercice de ses droits. cass. 1e civ.,  7 nov 1950, bull. civ I, n°217, p 166, JCP éd G 1950, IV, p. 181; cité par P.Garbit, lamy droit commercial, édition 1996 p 426, n°837.

[11] Le nu-propriétaire peut invoquer cette nullité à tout moment sans pour autant attendre la fin de l’usufruit.

[12] En absence de toute disposition légale, la doctrine marocaine se réfère aux articles 595 et 1424 du code civil français : P.Decroux, le droit foncier marocain, édition La .,p 343.

[13] Les actes d’administration sont permis librement à l’usufruitier pendant la durée de son usufruit, c’est ce qui ressort de l’article 86 du Dahir n° 1.11.178 du 22 novembre 2011 portant promulgation du code des droits réels. Un bail civil (notamment un bail à ferme) constitue un acte de gestion que l’usufruitier peut conclure sans le concours du nu-propriétaire, mais qui prend fin avec l’extinction de l’usufruit.

[14] En France et depuis la loi du 1er janvier 2007 modifiant l’article 815-3 du code civil, les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis peuvent conclure des actes d’administration sans pour autant pouvoir conclure un bail commercial ou son renouvellement. La règle demeure donc l’unanimité ce qui entraine, en cas d’inobservation de celle-ci, l‘inopposabilité du contrat aux autres indivisaires.

[15]La cour de cassation a décidé la résiliation d’un bail commercial passé sans le concours des autres co- indivisaires. Cass, com, 20 mai 2009, doss. N° 1339/3/2/2007.

[16] Selon une doctrine française, si un mandat  général de gestion peut être donné à l’un des indivisaires, il ne couvrira pas la conclusion et le renouvellement des baux, pour lesquels un mandat spécial doit être donné. J.P Maublanc, A. Reygrobellet, M.P Dumont-Lefrand, C. Denizot, A. Astegiano-La Rizza, P. Colomer, F. Reille, F.Schmit ;  « Droit et pratique des baux commerciaux » Dalloz, 3e édition, 2010., p 177.

[17] Le rédacteur de l’acte doit s’assurer aussi des pouvoirs du signataire lorsque le représentant légal ne se présente pas à la signature de l’acte.

[18] Selon F. Bertrand, « L’opposabilité du contrat aux tiers », thèse paris 1979, n° 98, p 138, l’opposabilité édictée par le droit civil « va au delà de l’opposabilité de la situation juridique née du contrat. Il s’agit d’un cas de transmission d’une obligation à un ayant cause particulier si du moins on qualifie le droit du preneur de droit personnels » cité par Nada G. Nassar, «  droit du bail au Liban » paris, 1984, n° 48, p 65.

[19] Les baux qui n’ont pas date certaine peuvent être résolus conformément aux termes de l’article 695 du DOC., et l’expulsion des locataires peut avoir lieu, selon l’usage, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de ces baux.  C. A. rabat, 9-6-1926, GTM., 1926, n° 232, P 530, RLJM, 1926, P 149

[20] Article 694 du Dahir des Obligations et des Contrats : « contrat de louage n’est pas résolu par l’aliénation, volontaire ou forcée, de la chose louée. Le nouveau propriétaire est subrogé à tous les droits et à toutes les obligations de son auteur, résultant des locations et baux en cours, s’ils sont faits sans fraude et ont date certaine antérieure à l’aliénation. »

[21] Un acquéreur qui stimule l’ignorance de l’existence du bail est considéré de mauvaise foi : F. Bertrand, thèse précitée, p 141, n°99. Cité par Nada G. Nassar, op.cit., n°48, p 66

[22] Le bail commercial qui n’a pas été rendu public par une inscription sur les livres fonciers n’est pas opposable aux tiers pour toute durée dépassant trois ans calculée à partir du jour où il produit effet (Cour. sup. 12 fév. 1963 : Gaz. Trib. Maroc 10 avril 1963, p. 38 ; casse Rabat 19 janv. 1962).

[23] Dahir (2 chaoual 1374) relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal (BO 10 juin 1955), article 37.

[24] La dissolution ou la liquidation d’une personne morale n’entraîne pas non plus la fin du bail et cela en application de l’article 38 du Dahir du 24 mai 1955. Il en résulte que le liquidateur d’une personne morale n’échappera pas au paiement des loyers en cours et qu’il sera tenu de délivrer congé pour être libéré

[25] Cour de cass. 10 oct. 1984, n° 1829, doss civ n° 95445.

[26] B. Louveaux, Le droit du bail commercial, De Boeck Université, Bruxelles, 2002, p : 131

[27] J. Maublancop.cit., n° 250.250, p 194.

[28] Article 37 du Dahir du 24 mai 1955.

[29] Dans tous les cas, les juges du fonds n’admettent ni le droit au renouvellement ni la présence d’un fonds de commerce du moment que la clientèle, qui est l’élément déterminant, disparaît après plus d’une année de non exploitation effective. Cour de cass, 11 nov. 2009, n° 4009, doss n° 4022/08.

[30] Ce cas rappelle la situation des commerces implantés dans les  centres commerciaux. Une cession ne peut en aucun cas porter sur un fonds de commerce puisque la propriété de la clientèle n’est pas reconnue au commerçant. Cette cession est donc automatiquement qualifiée d’une cession de bail. Ce qui rappelle qu’il n’y a pas de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas ou lorsqu’il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée.

[31] La pratique française a donné lieu à une clause qui interdit au locataire toute cession sauf à un « successeur dans le commerce », une telle clause implique que le cessionnaire soit en même temps acquéreur du fonds de commerce du locataire cédant. Depuis longtemps cette clause avait créé une controverse entre les juges français; elle a fait croire, dans un premier temps, que la cession était possible à un acquéreur exerçant la même activité que le cédant sans pour autant qu’il y est cession de fonds ; mais la cours de cassation avait jugée que la clause était claire et précise et que la cession du droit au bail n’était autorisée qu’au profit du successeur dans le fonds de commerce. À l’inverse, la clause qui stipule que  « le preneur ne pourra céder son droit au présent bail […] si ce n’est à un successeur dans son activité », permet la cession du droit au bail seul, dès lors que la cessionnaire exercera la même activité que le cédant : il s’agit donc, en fait, d’une clause permissive et non d’une clause prohibitive. (Civ. 3e, 15 déc.1999, n°98-15.289).

[32] « Viole l’article 1134 du Code civil. La Cour d’appel qui, en l’état d’un bail autorisant le preneur à céder son droit au bail uniquement à un successeur dans son commerce, annule la cession réalisée en même temps que celle du fonds de commerce au motif que le cessionnaire exerçait une activité différente de celle du cédant, alors que la validité de la cession du bail ne devait pas s’apprécier en considération de l’activité exercée par le cessionnaire mais était subordonnée à la seule acquisition, par celui-ci, du fonds de commerce du locataire cédant. » Cass. 3e civ, 3 janv. 1985, n° 83-15.665, www.legifrance.gouv.fr.

[33] Bien entendu, il ne faut pas écarter l’hypothèse de la fraude dans la vente, il se peut que le défaut de reprise de la même activité démontre le caractère fictif de la vente du fonds de commerce dissimulant la cession du seul droit au bail.

[34] Rabat, 1er mars 1957 : revue marocaine de droit, 1er avr 1958, p 173.

[35] Selon la cours de cassation française « la prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne s’applique qu’a une interdiction absolue et générale de toute cession et non à de simples clauses limitatives ou restrictives » (civ. 3e, 2 oct 2002, n° 01-02.035) .

[36] Casablanca, référés, 22 fév. 1962, Gaz. Trib, Maroc 25 juillet 1962, p. 95.

[37] L’article 5 du Dahir de 1955 prévoit que « le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par les locataires, leurs cessionnaires ou ayants droit […] »

[38] Cass. 3e civ., 23 fév. 1983, n° 81-16.378, notes P.Garbit, op.cit., n° 1080, p 516.

[39] Rabat 8 juillet 1955 : revue des tribunaux marocains du 10 novembre 1956, p 133.

[40] P.Garbit, op.cit., n°1041, p 502.

[41] L’article 668 du Dahir des obligations et des contrats stipule : « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, en tout ou en partie, à moins que la défense de sous-louer ou de céder n’ait été exprimée ou ne résulte de la nature de la chose […] ».

[42] P.Garbit, op.cit., n° 1042, p 502.