Évaluation de la sécurité de la promesse unilatérale de vente immobilière

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Évaluation de la sécurité de la promesse unilatérale de vente immobilière

Travail réalisé par : Anas Hmina

Doctorant en droit privé à la faculté des sciences juridiques économiques et sociales de salé – Université Mohammed V.

 

 

Sa Majesté le Roi du Maroc, soucieux de garantir un logement sain et convenable au citoyen ordinaire, en luttant contre l’habitation insalubre, et en mettant l’accent sur les projets sociaux, n’a pas hésité à rappeler dans ses discours royaux[1], la priorité du développement du secteur immobilier.

Se conformant alors à ces hautes instructions, et s’engageant dans la voie décidée de la réforme du secteur immobilier, le parlement marocain n’a pas hésité à adopter quelques textes en faveur de la diversification des techniques d’acquisition des biens immobiliers. Offrant ainsi aux citoyens de nouvelles possibilités permettant l’accession au logement.

Ainsi deux textes ayant fait couler depuis beaucoup d’encre, ont vu le jour, notamment, la loi 51.00 relative au crédit-bail[2], et la loi 44.00 relative à la vente en l’état futur d’achèvement[3] telle que modifiée par la loi 107.12. La première s’est basée sur deux techniques : le bail et la promesse unilatérale. Quant à la deuxième, elle s’est limitée à la réglementation de la promesse synallagmatique de vente immobilière dans le cadre particulier de la vente en l’état futur d’achèvement, sous l’appellation d’acte préliminaire.

Dans ce travail nous nous limiterons à l’analyse de la promesse unilatérale de vente immobilière. Laquelle peut être définie comme le contrat par lequel le promettant s’engage à vendre tel bien à telles conditions à une personne dénommée bénéficiaire qui conserve le choix de lever ou non l’option qui lui est accordée[4].

Il ne s’agit là que d’une définition doctrinale, puisqu’en l’absence de tout texte réglementant la promesse unilatérale, comme la promesse synallagmatique d’ailleurs, nous ne pouvons que rechercher la définition de la notion, dans les travaux de la doctrine, qui cherchent toujours à combler les lacunes législatives.

Le législateur français, a par contre décidé en octobre 2016 d’adopter finalement une définition de la promesse unilatérale. Pas si différente de celle proposée souvent par la doctrine. L’article 1124 du code civil français dispose ainsi que la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire[5]. Certains auteurs[6] demeurent toutefois insatisfaits de la définition législative. Car pour eux, elle ne manifeste pas suffisamment le consentement définitif du promettant quant à la vente du bien promis.

Cette définition légale s’est pourtant pendant longtemps fait attendre, surtout que le contrat de promesse unilatérale remonte à la période prétorienne[7] ! Le droit commun des obligations réglementera par la suite le contrat, dans le cadre de ses principes généraux, de liberté contractuelle, et d’autonomie de la volonté. Toutefois, la promesse unilatérale qualifiée parfois de pacte d’option[8] semble aujourd’hui baigner dans la souffrance de l’insuffisance de la réglementation du droit commun, pour lui assurer la sécurité qu’elle est censée octroyer aux parties contractantes.

Pour déterminer l’étendue de l’insécurité de la promesse unilatérale non réglementée, il est utile de déceler dans un premier temps ses faiblesses, pour passer ensuite aux solutions plausibles. Il est également possible de la comparer avec plusieurs notions voisines, telle que la promesse unilatérale insérée dans le contrat de location accession[9] ou du crédit-bail[10], qui jouit d’une réglementation stricte.

Partie I) Création de la promesse unilatérale

Il convient de déterminer si la promesse unilatérale jouit d’un fondement légal, et si elle est conditionnée dans sa création. À défaut de ces deux éléments, nous préciserons l’impact de leur absence sur la sécurité de la promesse.

Chapitre I) Fondement légal du droit d’option

La promesse unilatérale tire son fondement du droit commun des contrats. Plus précisément de l’article 230 du dahir des obligations et des contrats, qui dispose que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. » Ce cadre juridique laisse le champ d’application de la promesse unilatérale extraordinairement ouvert à tout type de bien, en application des principes de la liberté contractuelle.

Ainsi la promesse unilatérale de vente peut aussi bien porter sur un terrain nu, que sur un appartement, ou encore sur un fonds de commerce[11]. Le fondement légal de cette promesse unilatérale, fait que ce contrat ne peut être limité dans son champ d’application, sauf par la limitation de l’imagination contractuelle, et à condition bien évidemment de respecter les conditions de fond et de forme relatives à la vente du bien objet de ladite promesse.

Contrairement à cette liberté, la promesse unilatérale insérée dans un contrat de location-accession se voit restreinte dans son champ d’application[12], à celui du contrat auquel elle est jointe ; à savoir aux immeubles achevés et à usage d’habitation[13]. Elle peut également être restreinte dans son champ d’application aux opérations de crédits-bails portant sur les immeubles à usage professionnel[14].

Comme la location-accession ou le crédit-bail ne peuvent porter que sur les propriétés immobilières destinées à l’habitation ou à l’usage professionnel, la promesse unilatérale incorporée audits contrats se trouve alors également restreinte dans son champ d’application à ce type de bien. Ce qui est normal, étant donné que le contrat accessoire[15] suit le contrat principal auquel il est joint.

La restriction du champ d’application de la promesse unilatérale insérée dans ce genre de contrat, spécialise en quelque sorte cette dernière, de sorte qu’elle ne peut porter sur n’importe quel type de bien ; contrairement à la promesse unilatérale de droit commun dont la liberté contractuelle a créé au fil du temps une diversité impressionnante de variantes contractuelles. Mais la diversité bien que source de richesse crée de la complexité, et la complexité cause irrémédiablement l’insécurité.

On se demande toutefois s’il est soutenable de comparer la promesse contrat principal avec une promesse accessoire incorporée à un contrat plus général ; surtout que la vision législative et doctrinale[16] de la location-accession semble avoir évolué. Ainsi, on ne voit plus la location-accession comme un bail, mais plutôt comme une vente, moyennant laquelle, le vendeur s’engage à transférer la propriété à l’accédant après une période de jouissance dudit bien, que l’accédant paye au vendeur à travers des redevances, jusqu’à la date de la levée de l’option[17]. La jurisprudence ne manquera pas de suivre la même tendance, en qualifiant la location-accession, de crédit assorti d’une vente[18].

Si la location-accession est en réalité un crédit assorti d’une vente. Il est donc absolument inenvisageable de la comparer avec la promesse unilatérale de droit commun, qui est absolument différente de la vente. Mais si le problème de l’autonomie de la promesse unilatérale incorporée dans un contrat de bail a été soulevé, ce même problème a également surgi dans l’analyse doctrinale de la promesse unilatérale de droit commun. Mais il a été toujours écarté, que la promesse soit incorporée dans un contrat plus général, ou qu’elle soit contrat principale. Car la promesse unilatérale est différente de la vente.

En ce sens, la thèse selon laquelle la location accession est un crédit assorti d’une vente a été jugée irrecevable. Car le leasing immobilier ne peut être une vente, tant qu’il est assorti d’une promesse unilatérale qui nécessite la levée de l’option. Cette qualification anticipée du leasing comme étant une vente est donc incorrecte, sauf si on considère la promesse unilatérale comme une vente. Chose très difficile, car cette dernière est absolument autonome de la vente[19], par laquelle elle se distingue, à travers l’absence du consentement du bénéficiaire de la promesse à acquérir le bien.

En effet le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente immobilière ne donne nullement son consentement à acquérir, mais uniquement son accord à bénéficier de l’option qui lui est consentie par le promettant. À ce titre, il demeure libre de lever ou non l’option, formant ainsi ou non la vente. Le contrat de location-accession peut alors déboucher soit sur la vente, par la levée de l’option, soit ne pas déboucher sur ce transfert de propriété, par le refus du bénéficiaire de la promesse de conclure la vente. Ce même principe est à appliquer à la promesse unilatérale de droit commun, qui est marquée par la liberté absolue de son bénéficiaire de lever l’option ou de refuser de le faire, ce qui distingue la promesse de la vente.

 

 

Chapitre II) Naissance conditionnée du contrat

La promesse unilatérale de vente immobilière nécessite pour sa formation, de répondre aux conditions de fond de droit commun des contrats, à savoir : la capacité, le consentement, la cause, et l’objet[20].

Concernant les conditions de forme, la promesse unilatérale ordinaire ne se voit soumise qu’à la seule condition d’être écrite, puisque le législateur impose dans l’article 489 du dahir des obligations et des contrats, la rédaction d’un acte écrit ayant date certaine lorsque la vente a pour objet des immeubles[21]. Nous savons pertinemment que la promesse unilatérale n’est pas une vente, qu’elle est autonome de cette dernière, puisque le bénéficiaire de la promesse unilatérale n’a pas encore au stade de l’avant contrat donné son consentement à acquérir. Pourtant, la nature même de ce contrat, comme préparatoire de la vente, le rattache à cette dernière aussi bien dans ses conditions de fond que de forme. En ce sens, les auteurs pensent effectivement que les promesses de ventes unilatérales ou synallagmatiques doivent être écrites[22].

Si nous procédons à un tel raisonnement, l’on pourrait soutenir alors, que la promesse unilatérale ne peut être faite que par acte authentique, ou par écrit ayant date certaine, dressé par un avocat agréé près de la Cour de cassation. Étant donné que l’article 4 de la loi 39-08 limite les rédacteurs des actes sous seing privé à date certaine, pour les transactions immobilières à l’avocat agréé près de la Cour de cassation.

La promesse unilatérale même ordinaire serait alors restreinte dans ses conditions de forme, mais une telle conclusion serait erronée, car l’article 4 de la loi 39.08 se démarque de l’article 489 du dahir des obligations et des contrats. Il dispose expressément que la restriction aux conditions de forme ne s’applique que sur les actes opérant transfert de propriété[23]. Nous savons que la promesse unilatérale de vente immobilière ne transfert pas la propriété. Ce qui fait qu’elle n’est point soumise au dit article, mais reste uniquement sous l’égide du droit commun des contrats. À savoir, que cette promesse ne peut être orale, mais seulement écrite, avec comme condition d’être à date certaine.

La restriction formelle, des rédacteurs de la promesse unilatérale, interviendra sur les promesses insérées dans la location-accession. La réglementation de ce type de crédit avec option d’achat, permettra de limiter accessoirement les rédacteurs de ladite promesse. Puisque la location-accession ne peut être dressé sous peine de nullité que par acte authentique, ou acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession juridique réglementée et autorisée à dresser l’acte[24]. Le législateur autorisera ensuite expressément les avocats agréés près de la Cour de cassation à dresser les actes de location-accession, et par-delà, la promesse unilatérale jointe au dit contrat[25].

Ainsi, contrairement à la promesse unilatérale ordinaire, qui peut être dressée par n’importe quel rédacteur, ce qui fait encourir aux parties contractantes, des risques considérables. La promesse incorporée au contrat de location-accession, profite de l’exigence de la rédaction soignée imposée par le législateur, pour être plus sûre et plus efficace.

La tendance de limitation des rédacteurs agréés à dresser les actes se retrouve dans d’autres contrats immobiliers. En ce sens, nous pouvons citer la promesse synallagmatique de vente immobilière portant sur les biens économiques, qui selon l’article 93 du code général des impôts doit être dressée obligatoirement par un notaire.

Nous pouvons citer également la vente en l’état futur d’achèvement qui selon l’article 618-3 doit être établie, sous peine de nullité́, soit par acte authentique, soit par acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession légale et règlementée autorisée à dresser ces actes, par la loi régissant ladite profession.

Le législateur en imposant la rédaction de la location-accession, de la promesse synallagmatique de vente immobilière portant sur les biens économiques, et la VEFA par les professionnels du droit de la rédaction, garantit aux contractants une sécurité supplémentaire à celle de l’acte sous seing privé ordinaire. La rédaction des actes est en effet une mission délicate, qui doit demeurer le monopole d’un corps professionnel spécialisé. Or pour la promesse unilatérale de vente immobilière, nous ne décelons dans la diversité des textes aucune limitation concernant les rédacteurs. Ce qui fait de cet avant contrat, un écrit pouvant être rédigé par toute personne.

L’insécurité apportée par la liberté du droit commun rend la promesse unilatérale difficile à sécuriser. Il convient tout de même de s’attarder sur les principaux aspects permettant l’apport de garantie à ses contractants.

Partie II) Sécurisation de la promesse unilatérale

Pour que la promesse unilatérale soit sûre, il est nécessaire d’assurer le maintien et la conservation de l’option qui est consentie au bénéficiaire, ainsi que l’exécution du contrat. Il convient d’analyser les moyens de l’apport de ces garanties.

Chapitre I) Les garanties sécurisant l’option

La promesse unilatérale sécurisée est la promesse qui garantit à son bénéficiaire le maintien de son droit d’option, sur le bien réellement désigné dans la promesse, pendant toute la durée du contrat. Pour ce faire, la promesse unilatérale devra indiquer avec précision l’objet du contrat. Malheureusement, cette indication du bien se limite très souvent à l’indication de l’adresse de l’immeuble et de ses limites s’agissant d’un immeuble non immatriculé ; ou de son adresse et les références de son titre foncier, s’agissant d’un immeuble immatriculé.

Cette indication de l’objet de la promesse unilatérale demeure absolument insuffisante à garantir au bénéficiaire, le droit d’option sur le bien choisi. Puisque rien ne permet concrètement dans une telle indication de prouver l’état de l’immeuble lors de la souscription de la promesse unilatérale et son nouvel état lors de la levée de l’option.

Il est alors primordial pour le bénéficiaire de ne pas se contenter de la désignation de l’objet dans l’avant contrat, mais d’ajouter une description détaillée de l’état des lieux lors de la souscription de la promesse ; en consignant comme clause dans la promesse, sa résolution de plein droit en cas de non conformité apparente de l’état des lieux primaire avec le second état à réaliser lors de la levée de l’option.

Une telle clause devra indiquer une personne habilitée à dresser ledit état ou encore le corps de métier qui le réalisera. Ainsi que la personne en charge du support des frais engagés afin de réaliser les deux constats. Enfin il est primordial que la clause démontre les conséquences de la non conformité du second état avec le premier sur le contrat ; notamment les conséquences sur les montants avancés, ainsi que l’accord sur le montant des dommages et intérêts dus au bénéficiaire.

Les parties peuvent également opter pour le choix de la souscription d’une assurance garantissant le bien pendant la durée de l’option. Cette assurance permettra de garantir au bénéficiaire le maintien du bien en l’état ; ou à défaut le remboursement du montant nécessaire à la réparation des dommages causés à l’immeuble, ce qui permettra de le remettre dans l’état dans lequel il était lors de la souscription de la promesse unilatérale.

Bien sûr aucune disposition légale ne permet aujourd’hui d’imposer aux parties d’une promesse unilatérale de vente immobilière de souscrire un contrat d’assurance garantissant l’immeuble pendant la durée de l’option. Aucune disposition ne permet également d’imposer aux parties la réalisation d’un état des lieux lors de la souscription du contrat et d’un autre lors de la levée de l’option. Bien évidemment, rien n’empêche les parties contractantes de le faire, puisque leur contrat baigne dans la liberté contractuelle du droit commun. Toutefois, l’absence totale d’imposition de rédacteurs qualifiés à dresser les promesses unilatérales, fait que la quasi-majorité de ces contrats se font sans qu’aucun état des lieux n’est lieu, et sans aucune souscription à un quelconque contrat d’assurance.

Par comparaison, certains contrats nommés portants sur les biens immobiliers, imposent la réalisation aussi bien de l’état des lieux et du constat de conformité, que de la souscription d’une assurance couvrant les risques sur le bien et même les risques sur les sommes versées dans lesdits contrats.

En ce sens, le contrat de location-accession permet à son bénéficiaire de constater l’état du bien à la signature du contrat. Puisque le législateur impose dans la loi 51.00 dans son article 7, l’obligation de mentionner dans le contrat, la situation, et la description de l’immeuble.

Au-delà de cette simple description, l’article 12 de la même loi exige du vendeur de réaliser un état des lieux contradictoire avec l’accédant, lors de la signature du contrat, et un autre en cas de lever de l’option. Et pour garantir la réalisation de cet état des lieux, le législateur prévoit dans le même article que : huit jours après une mise en demeure restée sans effet, l’état des lieux est établi par un expert désigné́ par le tribunal à l’initiative de la partie la plus diligente. Les frais sont supportés par la partie défaillante.

Certains auteurs[26] critiquent cette règle législative, parce qu’elle engendre plus de frais à la charge de la partie défaillante. Ces auteurs avancent qu’il aurait été préférable de transposer à la location-accession la règle de l’article 677 du dahir des obligations et des contrats. Lequel dispose que : s’il n’a pas été fait état des lieux ou de description de la chose, le preneur est présumé avoir reçu la chose en bon état. La transposition d’une telle règle aurait effectivement permis de réduire les coûts que doivent engager les contractants dans la location-accession. Cependant, une telle mesure n’aurait été utile que si l’immeuble délivré par le vendeur est effectivement en bon état. Si ce dernier ne l’est pas. On imagine à quel point cela léserait l’accédant qui aurait été réputé avoir reçu le dit bien en bon état, alors qu’il ne l’était point.

L’obligation de dresser l’état des lieux protège donc le titulaire de l’option insérée dans la location-accession contre toute mauvaise foi de la part du vendeur. Puisqu’il est sûr de lever l’option du bien, tel qu’il est décrit dans le document constatant l’état des lieux qui a été fait en sa présence.

Nous retrouvons l’obligation de réaliser un état des lieux même dans le contrat de la VEFA, mais sous une forme adaptée à sa mécanique contractuelle. Ainsi, puisque dans la VEFA le bien n’est pas encore construit, il est aurait été illogique d’imposer la réalisation d’un état des lieux du bien non encore bâti. Pour cette raison, le législateur a imposé dans l’article 618-4 du DOC tel que modifié par la loi 107.12, au vendeur d’établir un cahier des charges de construction précisant la consistance du projet, sa désignation, la nature des prestations et des équipements de l’immeuble à réaliser, et les délais de réalisation et de livraison.

Quel que soit le type de contrat choisi, dès que les droits portent sur les biens immobiliers, et qu’ils sont constatés par un avant contrat, le législateur a jugé utile de protéger les futurs acquéreurs par la réalisation d’un état des lieux du bien lors de la conclusion de l’acte préliminaire pour la VEFA, et du contrat de location accession qui ouvre le droit de lever l’option une fois les conditions dudit acte réalisées. Dans ces deux mécaniques contractuelles, l’on retrouve également la souscription à un contrat d’assurance qui couvre les risques sur le bien objet du contrat.

Ainsi, dans la location accession, et afin d’assurer le maintien, la protection, et l’exécution de la promesse unilatérale insérée dans ce contrat, le législateur a jugé utile d’obliger le vendeur, à justement souscrire une assurance, en consignant ses références dans le contrat de location-accession[27].

Cette assurance garantira le droit d’option, en garantissant l’immeuble de tous les risques, comme l’incendie, l’inondation ou encore la destruction. Le législateur dans l’article 7 de la loi 51.00 en imposant l’assurance, semble limiter sa garantie à l’immeuble uniquement. Pouvons nous considérer que cette assurance couvre également les sommes avancées par l’accédant en cas d’impossibilité de conclure la vente, due à la mauvaise foi du vendeur ?

Rien ne permet à la lecture de la loi relative à la location accession, d’aboutir à une telle conclusion. Pourtant, certains auteurs[28] n’hésitent pas à affirmer que l’assurance de la location-accession couvre également les sommes avancées. Ces auteurs prennent pour exemple l’opération de la VEFA, dans laquelle l’article 618-9 du DOC prévoit l’obligation de souscrire une assurance qui remboursera à l’acquéreur l’ensemble de ses versements en cas de non application du contrat préliminaire de la vente en l’état futur d’achèvement. Cette mesure permet au bénéficiaire de l’acte préliminaire dans le contrat de la VEFA de jouir d’une protection absolue contre la mauvaise foi de son cocontractant, ce qui permet de lutter très efficacement contre la fraude.

Toutefois, nous pensons que nous ne pouvons transposer le principe du remboursement des sommes avancées par l’assurance, du contrat de la VEFA dans le contrat de location-accession. Étant donné que la loi relative à la VEFA impose expressément à l’assurance cette finalité. Tandis que la loi 51.00 relative à la location accession n’impose l’assurance que sur l’immeuble, et rien d’autre que l’immeuble[29].

Mais quelle que soit l’étendue, et la portée de l’objet de l’assurance, cette garantie est un vrai plus, qui protège le bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession plus efficacement. Ainsi que le bénéficiaire de la VEFA, dans son acte préliminaire, qui peut être considéré comme une promesse synallagmatique de vente immobilière réglementée dans un cadre particulier.

La pratique notariale et sous seing privé des promesses unilatérales des ventes immobilières[30] a démontré qu’on ne recourt jamais à une assurance dans ce type d’acte pour garantir l’immeuble, pendant la durée de la levée de l’option. Cette réalité est la conséquence de l’absence d’une réglementation de la promesse unilatérale.

Bien évidemment l’on pourrait objecter à une telle analyse, que l’assurance et l’état des lieux prévues dans les contrats de location-accession et de vente en l’état futur d’achèvement, se justifie par leur mécanique contractuelle unique ; que ces dispositions sécuritaires n’ont pas lieu d’être dans la promesse unilatérale de vente immobilière ordinaire. Or, la promesse unilatérale est également un avant contrat, qui projette la perfection de la vente sur un immeuble donné. La faire baigner uniquement dans le droit commun des contrats impact aujourd’hui gravement sa sécurité.

Parmi les lacunes résultant de l’absence de cette réglementation et qui peuvent porter préjudice au maintien du droit d’option sur l’immeuble, l’on pourrait citer également l’hypothèse d’une saisie survenue sur l’immeuble avant la levée de l’option.

Dans une telle situation le bénéficiaire de la promesse unilatérale simple, se trouvera démuni de protection juridique, et devra s’engager dans une action judiciaire pour espérer, en tant que créancier chirographaire du promettant, récupérer les sommes qu’il aurait avancées à ce promettant, et ensuite demander des dommages et intérêts, du fait de la non exécution de la promesse.

Contrairement à cette situation délicate du bénéficiaire de la promesse unilatérale ordinaire, le législateur a choisi d’accorder au bénéficiaire de certains contrats immobiliers une préférence par rapport aux créanciers chirographaires pour la récupération des sommes avancées dans lesdits contrats. En ce sens, le bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession, sera par la force de la loi, titulaire dans une telle situation d’une sûreté qui lui garantit la préférence sur les créanciers ordinaires[31].

S’il est difficile de concevoir qu’un jour, la promesse unilatérale sera réglementée et que la réglementation offrira au bénéficiaire de cette dernière la préférence par rapport aux créanciers chirographaires du promettant, il est par contre plus aisé d’espérer au moins une future intervention législative permettant la prénotation de la promesse unilatérale pendant la durée de l’option. Puisque dans d’autres contrats immobiliers, le législateur a opté pour cette mesure. Il a ainsi permis à l’accédant d’un contrat de location-accession, de demander directement au conservateur de la propriété foncière, d’inscrire une prénotation sur le titre foncier, et ce, sur production de l’acte de location accession, même sans le consentement du promettant. De plus, cette prénotation demeurera valable jusqu’à l’inscription sur le titre foncier du contrat définitif de vente de l’immeuble[32].

Dans la VEFA également, le législateur permet dans l’article 618-10 du DOC tel que modifié par la loi 107.12 à l’accédant de demander directement au conservateur de la propriété foncière de consigner une prénotation sur le titre foncier, sur production de l’acte préliminaire de la VEFA, lorsque le montant des avances dépasse 50% du prix de vente.

La prénotation de la promesse unilatérale simple est par contre limitée dans le temps, et ne peut garantir le bénéficiaire de l’option pendant toute la durée du contrat. En effet, le droit marocain permet, dans la loi 14-07 relative à l’immatriculation foncière, trois types de prénotation. La première sur la base du titre attestant du droit de l’option, la deuxième sur la base d’une requête au tribunal, la troisième sur la base d’une ordonnance du président du tribunal[33]. Quelle que soit l’option choisie pour faire prénoter la promesse unilatérale, cette prénotation ne couvrira pas la promesse pendant toute sa durée de vie[34]. Sauf si le président du tribunal de première instance proroge par une autre ordonnance ladite prénotation, jusqu’au prononcé du jugement définitif[35]. Mais pour obtenir une telle prorogation, il faut forcément, que le bénéficiaire s’engage dans un procès judiciaire, ce qui implique l’existence d’un conflit et donc d’une inexécution.  Or, lorsque le bénéficiaire du droit d’option s’engage dans un procès pour faire exécuter sa promesse, c’est que souvent alors le promettant est de mauvaise foi. Si ce promettant de mauvaise foi a déjà vendu son bien aux tiers de bonne foi, s’engager dans un procès pour faire prénoter la promesse devient alors totalement inutile. Puisque le bien n’est plus la propriété du promettant. Le bénéficiaire ne pourra alors que demander des dommages et intérêts. Or, si le droit positif lui avait permis d’inscrire une prénotation dès la signature du contrat, comme c’est le cas du bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession, il aurait alors pu récupérer le bien vendu aux tiers de mauvaise foi, qui l’aurait forcément été du fait de la prénotation.

Certains auteurs[36] estiment que la promesse unilatérale de vente immobilière en tant que droit personnel ne peut être prénoté sur la base d’un titre, ou sur la base d’une ordonnance du président du tribunal de première instance. Mais qu’il est nécessaire de la faire inscrire par le biais d’une requête au tribunal, ce qui implique l’existence d’un conflit judiciaire préalable. Quand d’autres auteurs estiment que rien ne justifie concrètement cette restriction de prénoter les droits personnels[37].

Sans trop nous attarder sur ce point, l’on dira simplement que le texte de l’article 85 de la loi 14.07 ne précise nullement que seules sont susceptibles de prénotation les droits réels. Que donc la promesse unilatérale peut être valablement prénotée selon l’ensemble des procédés permettant la prénotation prévue dans ladite loi. Mais il faut préciser que la prénotation sur la base d’un titre ou d’une ordonnance demeure soumise au pouvoir d’appréciation du conservateur et du président du tribunal de première instance, qui peuvent avoir donc des avis divergents sur la prénotion de la promesse unilatérale. Cette divergence d’avis est d’autant plus une raison qui vient renforcer la thèse de la nécessité de réglementer la promesse unilatérale de vente immobilière, en accordant justement à son bénéficiaire la possibilité de garantir son droit par une prénotation pendant toute la durée de l’option.

Cela dit pour les biens immatriculés, qu’en est-il des biens non immatriculés ?

S’agissant encore une fois de la location accession, le législateur permet l’inscription de cet acte, même pour les biens non immatriculés. Cette fois non pas dans la conservation foncière, mais plutôt dans un registre spécial tenu au greffe du tribunal de première instance de la circonscription où se trouve l’immeuble[38]. Bien évidemment un tel registre n’aura pas la même force que le registre foncier. Toutefois, au moins ce registre spécial a le mérite d’exister et d’avoir été prévu par le législateur, pour garantir la location-accession et par de-là le droit d’option qui y est insérée. La promesse unilatérale simple portant sur les biens non immatriculés ne peut bien évidemment être inscrite dans aucun registre tenu par le secrétariat greffe du tribunal de première instance. Car un tel registre n’a pas été prévu par le législateur, et n’a donc aucune existence dans nos tribunaux nationaux.

Quoi qu’il en soit, la prénotation permet de se protéger contre la bonne foi du tiers acquéreur, en cas d’inexécution de la promesse unilatérale par le promettant. Qu’en est-il alors des autres mesures législatives garantissant l’exécution de la promesse unilatérale de vente immobilière ?

Chapitre II) Garanties de l’exécution de l’option

En droit commun des contrats, la promesse unilatérale dont le délai est échu, ne produira plus aucun effet. Son bénéficiaire ne pourra alors lever l’option qui lui est accordée, puisqu’il ne l’a pas fait dans les termes prévus[39]. Pour éviter que ne se produise la même situation dans la promesse unilatérale insérée dans la location-accession, le législateur a décidé d’imposer au vendeur de mettre en demeure l’accédant d’exercer dans le délai convenu la faculté qui lui est reconnue d’acquérir la propriété de l’immeuble. Et ce, trois mois avant l’expiration dudit terme. Cette mise en demeure, pour plus de garantie, devra être faite par lettre recommandée[40]. Par cette mesure, le législateur cherche à garantir l’exécution de la promesse unilatérale insérée dans la location-accession. Une fois la mise en demeure reçue par le bénéficiaire. Ce dernier, devra payer la totalité du reliquat restant convenu dans le contrat de location-accession, afin de conclure la vente définitive[41]. Cela signifie t-il que la vente se formera automatiquement par le paiement du prix indiqué ?

La réponse est négative. Et ce, que ce soit pour la promesse unilatérale de droit commun ou pour celle incorporée dans la location-accession. Car en réalité, même si le bénéficiaire a consenti à vendre lors de la conclusion de la promesse unilatérale de vente immobilière. La levée de l’option ne formera guère la vente[42].

La coopération du promettant est nécessaire à la conclusion de cette dernière. Toutefois, il est certain qu’exiger la coopération du promettant ne fait que ralentir la formation de la vente, et cause l’insécurité de cette dernière. En effet, on se demande pour quelle raison, le consentement du promettant à vendre est de nouveau nécessaire pour la formation du contrat, alors qu’il l’avait déjà donné lors de la conclusion de la promesse unilatérale.

Quoi qu’il en soit, dans la promesse unilatérale de droit commun, le bénéficiaire qui se trouve bloqué dans la conclusion de la vente, par le refus du promettant de perfectionner le contrat[43], pourra demander l’exécution forcée de la promesse.

Cela dit, pour les mesures garantissant l’exécution de la promesse unilatérale. Qu’en est-il de l’encadrement de la résiliation de cette promesse unilatérale ? On se demande surtout si la promesse unilatérale peut être résiliée unilatéralement.

La promesse unilatérale de vente immobilière, en tant que contrat lie les parties contractantes, par la force obligatoire du contrat. Ce dernier, ne peut alors être résilié unilatéralement sauf s’il comporte une clause de dédit[44]. Laquelle permet à la partie en faveur de laquelle elle a été prévue de se dédire du contrat, et donc de se soustraire à la force obligatoire de la convention. Une telle clause peut être prévue en faveur des deux parties au contrat. Elle garantit la possibilité de ne pas exécuter le contrat en procédant à sa résiliation unilatérale, moyennant le paiement d’un dédommagement en faveur de l’autre partie, qui a souffert de la défaillance de son cocontractant.

La clause de dédit est la clause la plus usitée en droit commun des contrats, pour permettre la résiliation unilatérale. Toutefois, appliquée à la promesse unilatérale, cette clause subit l’application de plusieurs règles restrictives. En ce sens, la clause de dédit accordée uniquement au promettant du bien est considérée comme abusive par le code de consommation dans son article 18[45], qui la frappe dès lors de nullité sans pour autant toucher à la validité du contrat de promesse de vente[46]. La clause de dédit accordée au promettant doit donc pour être valide, être accordée également au bénéficiaire de la promesse unilatérale, si le promettant est un professionnel de la vente des biens immobiliers, tel que le promoteur. Ce qui le soumettra aux dispositions de la loi de la consommation. À défaut, si le promoteur est un particulier, l’article 18 de la loi 31.08 ne saurait s’appliquer, ce qui permet au promettant particulier de prévoir à son profit une clause de dédit, sans pour autant prévoir la même au profit du bénéficiaire de ladite promesse.

Mais peut on réellement insérer une clause de dédit au profit du bénéficiaire d’une promesse dans laquelle il n’est même pas engagé ?

Certainement pas, vu que dans la promesse unilatérale, le bénéficiaire n’est guère engagé à acquérir. Il dispose du choix de lever ou non l’option. Il serait illogique alors d’inclure dans cette promesse unilatérale de vente, une clause permettant à une partie non engagée de se dédire. Le montant ainsi avancé par le bénéficiaire au promettant est qualifié d’indemnité d’immobilisation, parce qu’il permet de payer l’indemnisation du bien du promettant pendant la durée de l’option.

Le bénéficiaire qui ne lève pas l’option se voit donc perdre cette indemnité qui est le prix de l’exclusivité du bien, et en même temps le prix à payer pour ne pas lever l’option, afin de se dédire de la promesse en quelque sorte. Même s’il faut être extrêmement prudent avec les termes, car il est souvent difficile de distinguer les différents types de versement.

Insérer une clause de dédit dans la promesse unilatérale de droit commun est donc inutile, sauf si le promettant est un particulier et non pas un promoteur immobilier. Car insérée au profit du promettant promoteur uniquement, elle serait nulle. Insérée au profit des deux parties, celle incluse dans le contrat au profit du bénéficiaire de la promesse subirait la requalification du juge en indemnité d’immobilisation, ce qui risque de rendre celle incluse au profit du promettant promoteur nulle, selon l’appréciation des juges de la qualification de l’indemnité d’immobilisation.

La complexité à laquelle les parties à la promesse sont confrontées pour prévoir la résiliation unilatérale de leur contrat, peut être une cause de son inexécution fautive. Parfois il vaut mieux permettre aux contractants de se dédire moyennant un certain prix, que de leur imposer le choix de soit exécuter leurs obligations, soit ne pas le faire en étant en situation d’inexécution fautive.

En réalité, la présence ou l’absence d’une clause de dédit ne renforce pas forcément la sécurité de la promesse unilatérale de vente immobilière. Car cette clause insérée au profit du promettant permettrait à ce dernier de se dédire moyennant une contrepartie. Si elle n’est pas insérée, le promettant peut quand même procéder à la vente de son bien à un tiers, moyennant le risque d’être en situation d’inexécution fautive de son contrat, ce qui n’ouvrira pour le bénéficiaire que le droit aux dommages et intérêts.

La vraie efficacité de la promesse unilatérale doit être recherchée dans le blocage du bien au profit exclusif du bénéficiaire de la promesse, sans que le promettant ne puisse le vendre à un tiers. Or une telle protection ne peut être octroyée qu’à travers le système de prénotation. Ce dernier présente l’inconvénient d’être limité dans le temps, et de nécessiter un conflit judiciaire préalable. Devant ce constat, on se demande s’il est réellement possible de sécuriser la promesse unilatérale de vente immobilière pendant toute la durée de l’option.

Pour répondre à cette question, l’on dira que la promesse unilatérale peut être sécurisée, si l’on paralysie la faculté de revente du bien du promettant, ou si l’on sanctionne lourdement son inexécution. Certains auteurs[47] ont ainsi avancé l’idée que le pacte de préférence insérée dans une promesse unilatérale pouvait empêcher la revente du bien promis pendant la durée de l’option. Bien qu’une telle idée puisse paraître de prime abord superflue, cette dernière mérite de s’y attarder, car elle pourrait constituer une solution viable.

Le fait d’ajouter un pacte de préférence à une promesse unilatérale paraît étrange, car il s’agit de deux avant-contrats. Mais la difficulté a accepté un tel concept est dans la déduction logique qu’il impose. Inclure la préférence dans la promesse, c’est dire que l’on promet de vendre son bien à un bénéficiaire. Mais dans le cas où l’on ne respecte pas notre promesse, le bénéficiaire récupérera automatiquement une préférence sur le rachat dudit bien. C’est comme créer un contrat dont on est d’office conscient de la fragilité, et que l’on essaye de colmater par un autre concept juridique, qui est lui même encore plus fragile.

Les auteurs d’une telle idée soutiennent pourtant, que l’inclusion de la préférence dans la promesse unilatérale est une solution pouvant paralyser la faculté de revente du bien promis. Car si la promesse n’est pas respectée et que le promettant vend à un tiers en connaissance du pacte de préférence, il serait alors possible de récupérer le bien du tiers de mauvaise foi. Toutefois, ce résultat peut être obtenu même en l’absence d’une quelconque clause de préférence dans la promesse unilatérale. Puisque si le bénéficiaire de la promesse prouve la mauvaise foi de l’acquéreur du bien, il lui serait alors possible de demander la nullité de la vente opérée dans le non respect de l’avant contrat, et l’exécution forcée de la promesse à son profit. Inclure une préférence dans le rachat, n’octroie donc aucun surplus de sécurité, puisque les mêmes faiblesses de la promesse se retrouvent dans le pacte de préférence.

Une autre solution fut proposée en doctrine. Il s’agit de sanctionner lourdement le non respect de la promesse unilatérale, à travers une clause pénale exorbitante insérée dans l’acte. Toutefois, nous savons que la clause pénale peut être revue à la baisse par le juge.

Il semblerait donc que l’aménagement contractuel de la promesse unilatérale, quel que soit sa pertinence, et son audace, ou encore son originalité, ne peut garantir au bénéficiaire l’exclusivité sur le bien pendant toute la durée de l’option. En réalité, seule une prénotation spécialement prévue pour cet avant contrat, sur le bien pendant toute la durée de l’option est apte à le sécuriser. De plus, même si cette dernière venait à être prévue, elle ne garantirait que la promesse portant sur les immeubles immatriculés.

[1] En ce sens : Discours de S.M le Roi Mohammed VI à l’occasion du premier anniversaire de l’intronisation du Souverain (Rabat, 30 juillet 2000); Message de S.M. le Roi Mohammed VI aux participants au 8ème Salon international du bâtiment (SIB) ( Casablanca, 24 octobre 2000); Message de S.M. le Roi Mohammed VI aux participants au 4ème Forum international sur la pauvreté urbaine (FIPU) (Marrakech, 16 octobre 2001); Discours de S.M. le Roi Mohammed VI lors de l’ouverture de la première année de la 7ème législature (Rabat, 11 octobre 2002); Message de SM le Roi aux participants à la rencontre nationale du Code de l’urbanisme 03/10/2005.

[2] Dahir n 1-03-202 du 11 novembre 2003, portant promulgation de la loi 51.00.

[3] Dahir n 1-02-309 du 3 octobre 2002, portant promulgation de la loi 44.00.

[4] Jean-Louis Bergel, Promesses de vente d’immeuble, édition Lamy 2012, Page : 23.

[5] Article 1124 du code civil français, tel que modifié par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2.

[6] Solène Ringler, La promesse unilatérale, Blog réforme du droit des obligations, édition Dalloz 2015, consulté pour la dernière fois le 01-01-2017, dans la plateforme web : reforme-obligations.dalloz.fr

[7] Françoise Bénac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1983, Page : 23.

[8] Georges Decocq, Cyril Grimaldi, Jérôme Huet, Hervé Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, L.G.D.J, 3éme édition 03-2012, Page : 131.

[9] La loi 51.00 relative à la location accession est destinée à s’appliquer aux opérations portant sur les immeubles achevés et à usages d’habitations.

[10] Le législateur parle de crédit-bail dans le code de commerce, plus précisément dans l’article 431 dudit texte, lorsque l’opération de bail avec option d’achat vise les immeubles à usage professionnel.

[11] Annie Chamoulaud-Trapiers, Droit des affaires, Editions Bréal, 2007, Page : 192.

[12] Ahmed Bennouna, Le crédit-bail au Maroc : Un mode de financement original, Editions L’Harmattan, 2014, Page : 25.

[13] Article premier de la loi 51.00.

[14] Article 431 du code de commerce.

[15] On entend ici par contrat accessoire, le contrat de promesse unilatérale de vente immobilière. Bien qu’il soit unilatéral, la promesse demeure un contrat, car elle ne se forme que par le consentement de deux parties, l’un à promettre de vendre, et l’autre à accepter l’option qui lui est octroyée. L’acceptation de la promesse unilatérale de vente immobilière ne forme ainsi guère la vente, mais ouvre uniquement à son bénéficiaire la possibilité de lever l’option. Chose qui une fois faite, formera la vente.

 جيلالي بوحبص، عقد الإيجار المفضي إلى التملك بين قانون 51.00 و ظهير الإلتزامات و العقود، مجلة الحقوق، العدد 1،ج[16]

ماي 2006، الصفحة: 82.

[17] Article 2 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[18] Arrêt de la Cour d’appel de rabat, n 5952 du 27/07/1995, dossier civil numéro 86/2607, non publié. Dans cet arrêt la Cour d’appel de rabat avait qualifié la location-accession de crédit assorti d’une vente.

[19] Francois Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey 1988, Page : 120.

[20] Article 2 du dahir des obligations et des contrats.

[21] L’article 489 du dahir des obligations et des contrats dispose en effet que lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles d’hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n’a d’effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée par la loi. La règle a été reconfirmée en jurisprudence par l’arrêt de la Cour de cassation numéro 817 du 17 avril 1983, dossier civil numéro 90228 publié dans la revue de la Cour de cassation numéro 46 du 2 novembre 1992. L’arrêt énonce que la vente immobilière qui ne respecte pas la condition de l’écrit ayant date certaine est nulle.

[22] ذ. عسيلة ياسين، الوعد بالبيع، موقع العلوم القانونية، تاريخ نشر المقال : الجمعة 14 يونيو 2013

www.marocdroit.com

[23] Le dahir des obligations et des contrats, dans son article 489 conditionne la forme des actes opérants vente et non pas transfert de propriété.

[24] Le législateur prévoit dans l’article 4 de la loi 51.00 que la liste des professionnels agrées à dresser ces actes, est fixée annuellement par le ministre de la justice.

[25] Article 4 de la loi 51.00 relative à la location accession.

 جيهان بونبات، الإيجار المفضي الى تملك العقار، م.س، الصفحة :104.ج[26]

[27] L’article 7 de la loi 51.00 relative à la location accession, fait de la souscription à une assurance qui garantie le crédit-bail, une condition de validité du contrat.

 جيهان بونبات، الإيجار المفضي إلى تملك العقار، المطبعة و الوراقة الوطنية، 2006، الصفحة : 73.[28]

[29] L’article 7 de la loi 51.00 dispose en effet que le vendeur doit assurer l’immeuble objet du crédit-bail, et non pas les sommes avancées, comme le fait l’article 618-9 du doc pour la VEFA.

حليمة بن حفو، توثيق الإيجار المفضي إلى تملك العقار، مجلة المحاكم المغربية، عدد 111، لسنة 2007، ص: 91.[30]

[31] Article 11 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[32] Article 5 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[33] Article 85, alinéa 3 du Dahir numéro 1-11-177 du 22 novembre 2011 portant promulgation de la loi 14-07 modifiant et complétant le dahir du 12 aout 1913 sur l’immatriculation foncière.

[34] L’article 86 de la loi 14-07 limite la durée des prénotations. Ainsi, la prénotation sur la base d’un titre a une durée de validité de 10 jours, tandis que l’inscription provisoire sur la base d’une requête sur le fond introduite devant les tribunaux compétents a une durée d’un mois. Enfin la prénotation sur la base de l’ordonnance du président du tribunal de première instance a une durée de trois mois. L’exception de l’action judiciaire permet de faire proroger la durée de la prénotation pendant toute la durée du litige, mais pour ce faire, encore faut il que la promesse unilatérale entre dans une phase de conflit judiciaire.

[35] Article 86 de la loi 14-07, op.cit., alinéa 5.

[36] عبد الرحيم حزيكر، التقييد الإحتياطي وانعكاساته على الإستثمار، سلسلة ندوات محكمة الإستئناف بالرباط، دور التشريع ونجاعة القضاء في حل المنازعات العقارية، العدد الثالث، 2011، مطبعة الأمنية الرباط، الصفحة: 126.

[37] عبد اللطيف الدوناسي، التقييد الإحتياطي، العقار والإسكان، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، عدد 20، 2003، الصفحة: 88.

[38] Article 6 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[39] Le promettant n’a nul besoin de mettre en demeure le bénéficiaire de la promesse unilatérale de droit commun, avant l’échéance prévue pour la levée de l’option. Puisque, l’article 255 du dahir des obligations et des contrats, dispose que le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme établi par l’acte constitutif de l’obligation.

[40] Article 15 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[41] Article 16 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[42] Maître Joan DRAY, La promesse unilatérale de vente : rétractation et exécution forcée, publié le 10/05/2014 dans la plateforme en ligne de l’édition  LegaVox.fr, consulté pour la dernière fois, le premier octobre 2016.

[43] L’article 270 du dahir des obligations et des contrats, dispose que le créancier est en demeure, lorsqu’il refuse, sans juste cause, de recevoir la prestation que le débiteur ou un tiers agissant en son nom, offre d’accomplir.

[44] Coralie Marr, Barbara Sindic, Philippe De Page, Droit des contrats, Anthemis, 2007, Page : 223.

[45] Article 18, alinéa 7 de la loi 31.08 édictant des mesures de protection du consommateur.

[46] Article 19, de la loi 31.08 édictant des mesures de protection du consommateur.

[47] Éric Cevaër, Pour une promesse unilatérale de vente sécurisée, La semaine juridique notariale et immobilière, num 18, 1 er mai 2015.