التـــــوازن الـمــالــي للـعــقــد

569

التـــــوازن الـمــالــي للـعــقــد

فاطيمة حشلاف

باحثة بسلك الدكتوراه

قانون الأعمال والاستثمار

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية

جامعة محمد الأول

وجدة

 

 

 

 

 

 

تملك الإدارة الحق في إنشاء ما تريد من التصرفات سواء أكانت تصرفات قانونية أم أعمال مادية، من بين التصرفات القانونية التي تمارسها الإدارة العقد الإداري وهدف الإدارة من إبرامها لهذه العقود هو المصلحة العامة التي تعلو على المصلحة الفردية للمتعاقد، من اجل ضمان استمرارية أداء المرفق العام لخدماته، فمثلما تملك الإدارة حقوقا في مواجهة المتعاقد معها، فان هذا الأخير يتمتع بدوره بحقوق متماثلة وتتمثل هذه الحقوق في حقه في الحصول على المقابل النقدي وحقه في ضمان التوازن المالي للعقد.

وفي هذا البحث سأتناول بالدراسة “حق المتعاقد مع الإدارة في طلب إعادة التوازن المالي للعقد ” فالمقاول المتعاقد مع الإدارة مع حسن تقديره للأمور واتخاذه الحيطة الواجبة قد تصادفه عند التنفيذ ظروف استثنائية لم تكن في الحسبان، فيتعرض لمخاطر إدارية واقتصادية نتيجة زيادة أعبائه المالية زيادة يختل معها التوازن المالي للعقد.

وهنا يكون من حق المتعاقد أن يطلب من الإدارة تعديل شروط العقد المالية ومد يد العون له، ليتمكن المتعاقد من الاستمرار في تنفيذ العقد، فتلتزم الإدارة بإعادة هذا التوازن، تحقيقا لمبدأ العدالة، التي تقرر أن “الغنم بالغرم” و كذلك حفاظا على الصالح العام [1].

تنظم حقوق المتعاقد مع الإدارة من اجل طلب إعادة التوازن المالي للعقد من خلال محورين على المنوال التالي:

المحور الأول: فكرة التوازن المالي للعقد

المحور الثاني: مضمون فكرة التوازن المالي

المحور الأول: فكرة التوازن المالي للعقد

التوازن المالي ” l’équilibre financier ” للعقد هو التزام الإدارة أن تعوض المتعاقد معها عن كل ضرر يصيبه من استعمال حقها في تعديل شروط العقد في حدود اختصاصها، وذلك إذا ترتب على التعديل ضرر للمتعاقد معها، و قد يسمى هذا التوازن أحيانا بالتوازن الأمين                        .« l’équivalence honnête des prestations »

ونظرية التوازن المالي هي نظرية قضائية يعود للقضاء الإداري الفرنسي الفضل في اظهارها الى حيز الوجود وذلك في سنة 1910[2]، والسر في إقرار هذه النظرية ان المتعاقد مع الإدارة يلزم في كل الحالات بالوفاء بالتزاماته وتنفيذها، ولا يحق له التوقف عن أداء الخدمة تحت ذريعة ارتفاع أسعار بعض المواد[3].

فالإدارة تملك سلطات واسعة في مواجهة المقاول المتعاقد معها كتعديل بعض شروط تنفيذ العقد، أو بإصدارها لأوامر ملزمة للمقاول، فتتأثر بذلك التزامات المقاول بحيث تكون على حساب حقوقه الأساسية والمتمثلة خاصة في الجانب المادي، فإذا كانت التزاماته قابلة للتغيير بالزيادة أو النقصان، فان حقوقه يجب أن تكون كذلك، بحيث يكون هناك توازن بين الحقوق والالتزامات وهذا ما يعبر عنه بالتوازن المالي للعقد[4].

فالمقاول مع حسن وزنه للأمور وسلامة تقديره قد تصادفه عند التنفيذ ظروف استثنائية أو مخاطر إدارية واقتصادية، فيختل معها التوازن المالي للعقد ويصاب المقاول بخسائر مادية محققة.

وهنا يكون من حقه على الإدارة ألا يتحمل وحده كل الغرم وأن تساهم الإدارة في معاونته بان تعوضه تعويضا عادلا، ولو لم يكن هناك خطا من جانبها فزيادة أعباء المقاول عما كان متوقعا أثناء إبرام العقد يؤدي إلى اختلال في توازن العقد مما يؤثر على استمرار المقاول في التنفيذ على الوجه الأكمل.

فإذا لم تقم الإدارة بالتدخل و مد يد المساعدة للمقاول على تحمل تلك الأعباء، فان النتيجة تكون في غير مصلحة خدمة النفع العام، لان المقاول في مثل هذه الحالة إما أن يتوقف عن التنفيذ و إما أن يستمر في التنفيذ و لكن بشكل غير مرض، هذا على المدى القريب إما على المدى البعيد فان تخلي الإدارة عن المقاول المتعاقد معها و عدم تقديمها يد المساعدة له، نتيجة ما الم به من ظروف صعبة، مما سيجعل المقاولين أصحاب الكفاءات يعرضون مستقبلا عن التعاقد و التعاون مع الإدارة في تسيير مرافقها العامة، و هذا سينعكس سلبا على الإدارة و على تسيير مرافقها العامة، إذ سيفتح الباب للتعاقد معها إلا المقاولين  الذين تنقصهم الكفاءة الفنية و المالية [5].

من هنا جاءت فكرة التوازن المالي للعقد الإداري، فهذه الفكرة علاوة على أنها مبنية على فكرة العدالة والمساواة، فهي أيضا مبنية على تحقيق المصلحة العامة المتمثلة في كفالة حسن سير المرافق العامة بحسن تنفيذ الأشغال العامة وسرعة انجازها.

وعلى ذلك فان فكرة التوازن المالي للعقد أملتها اعتبارات متعلقة بالمصلحة العامة، و ليس النية المشتركة للمتعاقدين كما يقول بعض الفقهاء و القضاء، لان فكرة النية المشتركة و إن كانت تستخدم كأساس في تفسير العقود الإدارية، ففكرة التوازن المالي للعقد الإداري يعود أصل وجودها إلى أنها تقابل ما تتمتع به الإدارة من سلطات واسعة تؤثر في التزامات المتعاقد معها، و هذا الأمر غير موجود في عقود القانون الخاص [6].

فحق التوازن المالي للعقد يجد أساسه أيضا في النية المشتركة حيث يفرض وجود نص في العقد يشير إلى هذا المعنى، و إن وجد مثل هذا النص فيكون العقد هو الأساس، أما إذا لم يوجد هذا النص في العقد، ففكرة التوازن المالي تطبق حتى في حالة عدم وجود نص يقر تطبيقها في حال حدوث اختلال مالي بالعقد.

المحور الثاني: مضمون فكرة التوازن المالي

إن الاعتراف للإدارة بسلطة تعديل شروط العقد بالزيادة أو النقصان في التزامات المتعاقد معها بإرادتها المنفردة لابد و أن يقابلها من جانب أخر حق للمتعاقد يتمثل بمنحه من الامتيازات المالية ما يساوي الزيادة في التزاماته، فالعدالة هنا تقتضي بان تحقق هذه العقود توازنا بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد و بين المزايا التي ينتفع بها. هذا ما يصطلح عليه بفكرة التوازن المالي للعقد.

إذن فما المقصود بالتوازن المالي للعقد وما هو أسلوب تحقيقه؟

أولا: الموقف الفقهي:

اختلفت الآراء حول الإجابة عن هذا السؤال[7]، حيث يرى بعض الفقهاء وعلى رأسهم الفقيه “بيكينيو” بان المقصود بالتوازن المالي للعقد هو وضع نسبة حسابية دقيقة بين التزامات المتعاقد وحقوقه

فوضع لذلك معادلة حسابية كالاتي:

إذا كانت حقوق المتعاقد عند إبرام العقد هي (ا) تساوي التزاماته وهي (ب) فانه بعد التعديل يجب أن تكون حقوقه (ا) تساوي التزاماته الجديدة (ب) فالنسبة بين حقوقه والتزاماته لا تتغير ا/ب قبل التعديل = ا/ب بعد التعديل.

غير أن هذا الرأي تعرض للنقد لأنه يفسر فكرة التوازن المالي للعقد تفسيرا حرفيا مما يودي إلى حصره في عملية حسابية جامدة [8].

بينما ذهب جانب أخر من الفقه إلى أن التوازن المالي للعقد لا يعني الجمود الحسابي بين الحقوق والالتزامات وإنما يقصد به مرونة التزامات المتعاقد مع الإدارة تقضي مرونة حقوقه في مواجهة الإدارة فيكون من الضروري أن تناسب حقوق المتعاقد معه التزاماته زيادة أو نقصا إذا كان حصول هذه الزيادة أو النقص بفعل الإدارة، وهذا هو الرأي الراجح فقها وقضاءا[9].

بحيث تكون فكرة التوازن المالي للعقد هي فكرة ملازمة ومقابلة لسلطة التعديل المنفرد التي تملكها الإدارة في عقودها الإدارية.

فإذا كان هذا الرأي منطقيا من الناحية النظرية فان فكرة التوازن المالي هي التعويض وفق نظرية فعل الأمير و من اجل تعويض المقاول فالشرط هو أن يكون الإجراء الذي قامت به الإدارة قد تسبب في اختلال العقد غير متوقع من المقاول لكي يستفيد من حقه في المطالبة بالتعويض و بما أن الشرط لاستحقاق التعويض وفقا لنظرية فعل الأمير، أن يكون التصرف غير متوقع أثناء إبرام العقد[10]، فان هذا الشرط غير متوفر في هذه الحالة لان المقاول يعلم أو يفترض فيه أن يعلم بإمكانية قيام الإدارة بإجراء التعديل، و بالتالي فهو أمر متوقع لا يستحق عنه  التعويض، وفقا لنظرية فعل الأمير .

غير أن الواقع لا يؤيد هذه الفكرة، فالتعويض للمتعاقد مع الإدارة يكون بناءا على ضمان التوازن المالي للعقد كفكرة مستقلة دون البحث في شروط تطبيق نظرية فعل الأمير[11].

وخلاصة القول إن الأساس هو تعويض المقاول وإزالة الاختلال المالي الذي يبقى من حق المقاول.

إلا أن السؤال الذي يطرح هو كيف يمكن تقدير هذا التعويض من اجل تحقيق التوازن المالي للعقد؟

 

ثانيا: أسلوب تحقيق التوازن المالي

إن أسلوب تحقيق التوازن المالي للعقد هو التعويض عن الأضرار التي تلحق بالمتعاقد إلا أن كيفية تقدير هذا التعويض كانت محل خلاف[12]، على اعتبار أن هذا التعويض هل سيتم وفق إجراء عملية حسابية دقيقة بين حقوق المقاول والتزاماته والمساواة بين هذه الحقوق؟ أم انه يكفي مجرد تقارب وتناسب بين الحقوق التي يحصل عليها المقاول وبين الأعباء التي يتحملها؟

فالرأي الغالب هنا هو الذي يعتبر التوازن المالي بمثابة “توازن شريف” بين الحقوق و الالتزامات، هذه الفكرة اقرها مجلس الدولة الفرنسي في العديد من أحكامه [13]، خاصة تلك المتعلقة بعقود الالتزام، و من أشهر القضايا التي عرفت في هذا المجال قضية مفوض الدولة “ليون بلوم” Léon Blum في قضية الشركة الفرنسية العامة للترام 10بتاريخ 2-1910.

أوضح أنه: “إذا انهار الاقتصاد المالي للعقد، وإذا أدى استعمال السلطة مانحة الالتزام حقها في التدخل إلى حدوث شيء من الاختلاف في هذا التوازن بين المزايا والأعباء، فليس ما يمنع الملتزم من اللجوء إلى قاضي العقد فيثبت أن التدخل وإن كان مشروعا وإن كان ملزما، سبب له ضررا يتعين تعويضه عنه”.

من هنا يمكن القول بان التوازن المالي للعقد هو التوازن الشريف بين الحقوق والالتزامات وليس التوازن الحسابي بينهما تجسده معادلة حسابية صارمة، وهذه الفكرة تعد سببا لاستحقاق التعويض للمقاول في جميع مراحل العقد.

 

إن تنفيذ العقد الإداري تترتب عليه مجموعة من الالتزامات و الحقوق التي تشمل أطراف العقد فرغم كون الإدارة تهدف إلى تحقيق المصلحة العامة إلا أن هذا لا يجب أن يكون على حساب حقوق المتعاقد معها و إلا فله الحق في اللجوء إلى القضاء الإداري حيث تكون الإدارة ملزمة بإعادة “التوازن للعقد” .

 

[1] – بن شعبان علي “أثار عقد الأشغال العامة ” أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام ,جامعة قسنطينة 2011-2012، ص:185.

 

[2]  – Lay(M) wail ;G. A. J. A;12éme edition;Dalloz Paris ;1999;P:134

[3]  –  عمار بوضياف الصفقات العمومية في الجزائر ,الطبعة الثانية ,الجسور للنشر و التوزيع ,الجزائر سنة 2007,ص :166

[4] – سعيد السيد علي :”نظرية الظروف الطارئة في العقود الإدارية و الشريعة “، دراسة مقارنة، دار الكتاب الحديث 2006 ، ص:5.

[5]– جميل الشرقاوي “النظرية العامة للالتزام” الكتاب الأول، مصادر الالتزام، ص:185. – انظر أيضا بن شعبان علي، مرجع سابق ص:185.

[6]– سعيد السيد علي : مرجع سابق، ص:6.

[7] – سليمان محمد الطماوي:”الأسس العامة للعقود الإدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، الطبعة الرابعة 1984، ص:555 .

[8] – بن شعبان علي :مرجع سابق، ص:189 .

[9] – مازن ليلو راضي: www.agouniversity option ,PHP. Index/homme/com.

[10] – محمد عبد العال السناري: مبادئ واحكام  العقود الإدارية في مجال النظرية و التطبيق، دار النهضة العربية، ص:307.

[11]– بن شعبان علي: مرجع سابق، ص:192.

[12] – بن شعبان علي: مرجع سابق، ص194.

[13] – سمير صادق : العقد الإداري، الهيئة المصرية العامة للكتاب، 1991ص: 246.