مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
Secret professionnel et accès à l’information
Bakhti mohammed doctorant FSJES universite mohamed I Oujda
Introduction
Le secret professionnel est l’obligation imposant à des professionnels de ne pas révéler les informations recueillies pendant l’exercice de leurs professions.
Il se définit aussi comme un droit au client au respect de sa vie privée et au maintien du secret de ses informations.
Le fondement juridique du secret professionnel est d’ordre public.
Le code pénal institue une obligation au respect du secret dans la mesure où l’ordre public, l’intérêt des familles ou un intérêt économique commandent que certaines informations ne puissent être connues de tierces personnes qu’avec l’accord de celles qu’elles concernent.
Le statut général de la fonction publique interdit formellement la divulgation de l’information à l’ensemble des fonctionnaires. Ce qui freine l’accès à l’information.
La constitutionnalisation du droit d’accès à l’information a été adoptée, pour la première fois, en juillet 2011[1].
Quelles sont les limites d’accès à l’information? Et quand cet accès est permis ?
I.Le secret professionnel
Les fonctionnaires sont tenus au respect du secret professionnel.
Les salariés du secteur privé sont tenus au respect du secret de fabrique.
Qui sont soumis au secret professionnel ? Et quelles sont les sanctions en cas de violation ?
A)L’obligation du respect du secret professionnel
Les personnes qui exercent dans certaines professions qui présentent un intérêt général (droit à la santé, droit à la défense, droit à l’information, droit à l’assistance, respect de la vie privée…) sont astreintes au secret professionnel.
Ce sont les articles 446 et 447 du code pénal[2] qui réglementent le secret professionnel. L’article 446 a une potée générale. Il fait référence aux médecins, chirurgiens ou officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes ou toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions permanentes ou temporaires, des secrets qu’on leur confie.
L’article 447 réglemente le secret de fabrique.
Le secret médical est le plus ancien. Il remonte à Hippocrate : « ce que tu as appris de ton malade, tu le tairas dans toute circonstance (…). Les choses que dans l’exercice ou hors même l‘exercice de mon art, je pourrais voir ou entendre sur l’existence des hommes et qui ne peuvent pas être divulguées au dehors, je les tairai».
Au Maroc, l’obligation du secret médical trouve son fondement juridique à la fois dans le code pénal et dans le code de déontologie médicale. L’article 4 de ce dernier code stipule que : « le médecin doit à son malade le secret absolu en tout ce qui lui a été confié ou qu’il aura pu connaitre en raison de la confiance qui lui a été accordée ».
Les avocats sont, par profession, détenteurs des secrets qui leur sont confiés par leurs clients. Cette obligation résulte des dispositions de l’article 36 de la loi du 10 septembre 1993[3] .
Les magistrats sont ainsi tenus de garder le secret des délibérations, obligation découlant de leur prestation de serment[4].
Elle s’impose aussi aux adouls, aux greffiers ainsi qu’à l’ensemble des fonctionnaires publics[5].
Pour ces derniers, l’article 18[6] du dahir n° 1-58-008 du 24/02/1958 portant statut général de la fonction publique prévoit 2 choses :
La première est le secret professionnel tel que régi et sanctionné par le code pénal.
Cette obligation s’applique aux informations à caractère personnel et secret : informations relatives à la santé, au comportement, à la situation personnelle ou familiale d’une personne, etc.
La seconde a un aspect administratif celui de la discrétion professionnelle, avec une interdiction formelle de transmettre des documents administratifs à autrui. Les fonctionnaires ne doivent pas divulguer les informations relatives au fonctionnement de l’administration dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.
Donc, il ya une interdiction de principe faite aux fonctionnaires de fournir des informations, de communiquer des documents aux tiers.
La généralisation du secret professionnel à l’ensemble des fonctionnaires freine l’accès à l’information.
Il faudrait revoir l’article 18 concernant le secret professionnel.
Pour les salariés des entreprises, le code du travail n’a pas défini le secret professionnel, et n’en a fait état que dans l’article 39[7] où le législateur dresse une liste à titre indicatif des fautes graves qui peuvent justifier le licenciement du salarié sans préavis ni indemnités.
Le salarié du secteur privé ne doit pas divulguer un secret professionnel, ou une information confidentielle ou importante qui cause un préjudice à l’entreprise.
Le secret professionnel concerne donc tous les métiers pour lesquels le professionnel dispose d’information à caractère personnel sur sa clientèle.
En cas de violation de cette obligation, le détenteur du secret sera sanctionné.
B)La violation du secret professionnel :
Les éléments constitutifs de l’infraction sont cumulatifs: un élément matériel c’est-à-dire la révélation d’une information à caractère secret à un tiers c’est à dire il implique un acte qui fait matériellement passer l’information du dépositaire à un destinataire non autorisé à accéder à cette information et un élément moral c’est à dire l’intention (le délit de violation du secret est une infraction intentionnelle). Mais, la tentative n’est pas punissable.
Sur le plan pénal, il y a une responsabilité dès lors que les conditions de cette infraction sont réunies.
Sont punis de l’emprisonnement d’un moi à six mois et d’une amende de mille deux cent à vingt milles dirhams[8] les médecins, chirurgiens ou officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes ou toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions permanentes ou temporaires, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, ont révélé ces secrets.
sont punis de l’emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 120 DH
à 10 000 dirhams le directeur, commis, ouvrier de fabrique, qui a communiqué ou tenté de communiquer à des étrangers ou à des Marocains résidant en pays étranger des secrets de la fabrique où il est employé,
Si ces secrets ont été communiqués à des marocains résidant au Maroc, la peine est l’emprisonnement de trois mois à deux ans et l’amende de 120 à 250 dirhams.
Le maximum de la peine prévue par les deux cas précédents est obligatoirement encouru s’il s’agit de secrets de fabrique d’armes et munitions de guerre appartenant à l’Etat.
Dans tous les cas, le coupable peut, en outre, être frappé pour cinq ans au moins et dix ans au plus de l’interdiction d’un ou plusieurs des droits mentionnés à l’article 40 (Article 447 du code pénal).
Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel visé par le code pénal en tant que dépositaires d’informations dont ils ont eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leur fonction et qui intéressent des particuliers.
En plus, le fonctionnaire qui viole le secret peut se voir infliger des sanctions disciplinaires (avertissement, blâme, licenciement, révocation…).
Au plan civil, tout dommage prouvé expose le professionnel ayant violé le secret professionnel à le réparer conformément à l’article 77[9] du Dahir des obligations et des contrats.
La responsabilité administrative oblige l’administration à réparer le dommage qu’elle a causé à autrui. A l’instar à la responsabilité de droit civil applicable aux personnes privées, la responsabilité administrative est donc une responsabilité civile qui conduit au versement de dommages et intérêts à la victime.
- Responsabilité pour faute de service.
- Responsabilité pour faute personnelle d’un agent.
L’administration pourrait être considérée comme responsable d’un usage illicite que les personnels feraient des moyens informatiques mis à leur disposition.
Sur le plan civil, le salarié du secteur privé qui divulgue un secret professionnel, ou une information confidentielle ou importante, n’encourt rien sauf si son comportement cause un préjudice à l’entreprise. Dans ce dernier cas, cette divulgation caractérise une faute grave entrainant un licenciement sans préavis ni indemnités.(article 39 du Code du travail)
En contrepoids de l’obligation du secret professionnel et de celle de la discrétion professionnelle, la nouvelle constitution de juillet 2011 consacre le droit d’accès à l’information.
- la conciliation entre le secret professionnel et l’accès à l’information
Le professionnel est délié de son obligation dans le cas où la loi l’autorise ou l’oblige à se porter dénonciateur.
Les fonctionnaires ont le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public, dans le respect des règles relatives au secret professionnel et à la discrétion professionnelle.
Après la consécration du droit d’accès à l’information par la constitution, la loi 31-13[10] relatif au droit d’accès à l’information a défini les domaines d’application de ce droit, la nature des informations et la procédure de leur obtention, les cas d’exceptions, les voies de recours et les mesures anticipatives pour garantir la diffusion de ces informations.
Quand l’accès à l’information est possible ?
- A) les principales limites au secret professionnel
Ce sont pour la plupart des exceptions du secret professionnel pour dispenser ceux qui y sont tenus. Le secret professionnel n’est pas absolu. La révélation des secrets acquis est parfois permise, voire même obligatoire.
L’alinéa 1 de l’article 446 du code pénal dispose qu’il ya des exceptions au secret professionnel : « … hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs… ».
Plusieurs textes prévoient des cas d’autorisations ou d’obligations de parler.
La violation du secret professionnel est autorisée :
Si l’information dévoilée constitue un fait délictueux, un acte de mauvais traitement, ou une privation perpétrée contre un enfant mineur de moins de 18 ans ou par l’un des époux contre l’autre ou contre une femme ;
Si l’information dévoilée a été divulguée dans le cadre d’une procédure judiciaire.
L’alinéa 2 de l’article 446[11] prévoit certaines situations dans lesquelles il est possible de violer le secret professionnel sans pour autant s’exposer à des poursuites pénales : «Toutefois, les personnes énumérées ci-dessus n’encourent pas les peines prévues à l’alinéa précédent :
1) lorsque, sans y être tenues, elles dénoncent les avortements dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions ;
2) Lorsqu’elles dénoncent aux autorités judiciaires ou administratives compétentes les faits délictueux et les actes de mauvais traitement ou de privations perpétrés contre des enfants de moins de dix-huit ans ou par l’un des époux contre l’autre ou contre une femme et dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions.
Citées en justice pour des affaires relatives aux infractions visées ci-dessus, lesdites personnes demeurent libres de fournir ou non leur témoignage ».
Dans ce dernier cas, le professionnel tenu au secret professionnel a la possibilité de ne pas témoigner.
En principe, toute personne convoquée pour être entendue comme témoin est, sous les sanctions prévues par la loi, tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer. A cet égard, une amende peut être prononcée contre le témoin qui refuse de comparaître à titre de témoin[12].
Parmi les déclarations obligatoires aux autorités publiques on trouve :
La dénonciation d’un crime[13] : prévoit l’obligation pour le fonctionnaire de dénoncer des crimes ou délits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.
Pour les maladies à déclaration obligatoire, les médecins se trouvent obliger de porter à la connaissance des pouvoirs publics de leur existence en cas de leurs constations, sous peine d’engager leur responsabilité pénale[14].
La déclaration de malades mentaux aux autorités (article 17 de la loi relative aux malades mentaux) ;
Les déclarations de naissance et de décès :
L’obligation de déclaration de naissance passe d’une des personnes visées ci-dessous à celle qui la suit dans l’ordre suivant : le père ou la mère ; le tuteur testamentaire, le frère ; le neveu[15].
Quant aux déclarations du décès, les mêmes dispositions qu’en cas de naissance s’appliquent en ce qui concerne la priorité, la transmission du devoir de déclaration et la procuration. Cette déclaration est faite auprès de l’officier de l’état civil du lieu où survient le décès, par les personnes ci-après dans l’ordre :
le fils ; le conjoint ; le père, la mère, le tuteur testamentaire ou le tuteur datif du décédé de son vivant ; le préposé à la kafala pour la personne objet de la kafala ; le frère ; le grand père ;l es proches parents qui suivent dans l’ordre[16].
Après cette longue période de limitation, l’accès à l’information concernera d’autres domaines.
B)le droit d’accès à l’information
La déclaration universelle des Droits de l’Homme de 1948, dans son article 19 garantit à tout individu de « chercher, de recevoir et de répandre, les informations et les idées par quelque moyen que ce soit ».
Concernant l’engagement international en faveur du droit d’accès à l’information, le Maroc a ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et politiques en 1979. Il a également ratifié la convection des nations unies contre la corruption en 2007.
Un projet de loi sur le droit d’accès à l’information a été annoncé en 2010 dans le cadre d’un programme de lutte contre la corruption.
En décembre 2010, l’association marocaine de lutte contre la corruption Transparency Maroc a organisé à Rabat, avec le soutien de l’UNESCO et en présence de représentants du ministère de la modernisation des secteurs publics un atelier de travail de 2 jours consacré au projet de loi sur le droit d’accès à l’information et aux documents administratifs ».
Le droit d’accès à l’information a été constitutionalisé en 2011. C’est L’alinéa 1 de l’article 27[17] qui consacre le droit d’accès à l’information. L’alinéa 2 du même article pose les règles générales pour l’établissement d’exceptions.
L’article 27 de la constitution pose le principe du droit d’accès à l’information et renvoi à la loi pour les modalités et les conditions de mise en œuvre.
Un projet de loi n°31-13 relatif au droit d’accès à l’information a été approuvé par le conseil de gouvernement le 13 juillet 2014. Il n’a été adopté qu’en 2016, en première lecture, à la première chambre. A la seconde chambre, le projet a pris encore du retard et a été adopté en 2018.
Les députés, qui ont examiné en deuxième lecture le projet de loi sur le droit d’accès à l’information, ont supprimé les dispositions relatives au secret des délibérations des commissions parlementaires. Mais, plusieurs restrictions ont été maintenues.
Il a suscité une polémique en raison de la multitude de restrictions et des exceptions prévues.
Si certaines exceptions prévues par la constitution sont reproduites aussi par la loi sur le droit d’accès à l’information sans aucune définition comme les informations relatives à la défense nationale, à la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat et la vie privée des personnes, la prévention de l’atteinte aux libertés et droits énoncés dans la constitution de 2011 et la protection des sources d’information et des domaines déterminés par la loi. D’autres sont interdites par la loi comme la divulgation qui pourrait compromettre les relations extérieures marocaines, l’accès aux données relatives à la politique monétaire, économique ou financière et l’accès aux données liées à l’action du gouvernement et du parlement, les enquêtes d’investigation administratives, les procédures judiciaires, les délibérations des conseils des ministres et du gouvernement.
Le conseil national des droits de l’Homme constate que l’article 7, alinéas 1,2 et 3 et l’article 9 du projet de loi se contentent de rappeler les restrictions suivantes sans définir leur portée à savoir : les informations se rapportant à la défense nationale, à la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat, à la vie privée, aux données personnelles, ainsi qu’aux informations susceptibles de porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux consacrés par la constitution.
A cet égard, une des solutions possible consiste à reformuler des restrictions relatives à la défense nationale, la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat est de se référer aux articles 192 et 193 du code pénal, afin de les harmoniser du point de vue des informations dont la divulgation est considérée comme une infraction à la loi pénale et les restrictions y relatives[18].
Conclusion
L’insistance sur la limitation du droit d’accès à l’information, est donc pour impliquer tout le monde sur cette question. La réalité laisse penser à des actions d’information et de sensibilisation pour une meilleure application de loi 31-13. Le paradoxe de l’accès à l’information intéresse toutes les parties de la société sans être capable de les faire agir ensemble. Une action simultanée de tous est recommandée.
Enfin, il est nécessaire d’élargir le domaine d’accès à l’information en adaptant l’arsenal juridique pour éviter les pertes de moyens et de temps.
[1] Dahir n° 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte de la constitution, B.O n° 5964 bis du 28 chaabane 1432 (30 juillet 2011, p.1902
[2] Dahir n° 1-59-413 du 28 joumada II 1382 (26 novembre 1962) portant approbation du texte du code pénal B.O n° 2640 bis du 5 juin 1963. p 1253.
[3] dahir portant loi n° 1-93-162 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) organisant l’exercice de la profession d’avocat BO n° du 10 safar 1415 (20 juillet 1994), p.351.
[4] article 40 du dahir n°1-16-41 du 14 joumada II 1437 (24/03/2016) portant promulgation de la loi organique n° 106-13 portant statut de la magistrature du statut des magistrats).BO 6492 du 14 kaada 1437 (18/08/2016), p.1316 et 1317.
[5] article 18 du dahir n° 1-58-008 du 4 chaabane 1377 (24/02/1958) portant statut général de la fonction publique BO n°2372 du 11/04/1958, p.632..
[6] L’article 18 du dahir n° 1-58-008 du 4 chaabane 1377 (24/02/1958) portant statut général de la fonction publique dispose que: « indépendamment des règles instituées dans le code pénal en matière de secret professionnel, tout fonctionnaire est lié par l’obligation de discrétion professionnelle pour tout ce qui concerne les faits et les informations dont il a connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions. Tout détournement, toute communication contraire au règlement de pièces ou documents de service à des tiers sont formellement interdits. En dehors des cas prévus par les règles en vigueur, seule l’autorité du ministre dont dépend le fonctionnaire peut délier celui-ci de cette obligation de discrétion ou le relever de l’interdiction édictée ci-dessus ».
[7] Dahir n°1-03-194 du 14 rejeb 1424 (11/09/2003) portant promulgation de la loi n°65-99 relative au code du travail. B.O n°5210 du 16 rabii I 1425 (6/05/2004), p.607.
[8] Article 446 du code pénal complété par l’art 2 de la loi n° 24-03 promulguée par le dahir n° 1-03-207 du 16 Ramadan 1424 (11 novembre 2003) ; B.O n°517 du 22 kaada 1424 (15/01/2004), p.115.
[9] Article 77 du dahir du 9 ramadan 1331 formant ode des obligations et des contrats, B.O n°46 du 12/09/1913 p.78. Tout fait quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer le dit dommage lorsqu’il est établi que ce fait en est la cause directe. Toute stipulation contraire est sans effet.
[10] Dahir n°1-18-15 du 5 joumada II 1439 (22/02/2018) en application de la loi n° 31-13 relatif au droit d’accès à l’information ; B.O n°6655 du 23 joumada II 1439 (12/03/2018), p.1438.
[11] Modifié par le Dahir n° 1-99-18 du 5 février 1999 -18 chaoual 1419- portant promulgation de la loi n° 11-99, B.O n°4682 du 15 Avril 1999.
[12] Article 118 et 128 du code de procédure pénale
[13] Article 299 du code pénale
[14] décret royal n° 554-65 du 17 rabia I 1387 (26 juin 1967) portant loi rendant obligatoire la déclaration de certaines maladies et prescrivant des mesures prophylactiques propres à enrayer es maladies, BO n°2853 du 05/07/1967, p.737.
[15] article 16 de dahir n°1-02-238 du 25 rejeb1423 (03/10/2002)portant promulgation de la loi n°37-99 relative à l’état civil, B.O n°5054 du 7 Novembre 2002, p.1194.
[16] Article 24 du dahir n°1-02-238 du 25 rejeb1423 (03/10/2002)portant promulgation de la loi n°37-99 relative à l’état civil,
[17] L’article 27 de la constitution : « les citoyennes et les citoyens ont droit d’accès à l’information détenue par l’administration publique, les institutions d’élus et les organismes investis des missions de services publics. Le droit d’accès à l’information ne peut être limité que par la loi, dans le but d’assurer la protection de tout ce qui concerne la défense nationale, la sûreté intérieure et extérieure de l’Etat, ainsi que la vie privée des personnes, de prévenir l’atteinte aux droits et libertés énoncés dans la présente constitution, et de protéger les sources des informations et les domaines déterminés avec précision par la loi ».
[18] Le conseil national des droits de l’Homme, droit d’accès à l’information, Avis du conseil national des droits de l’Homme sur le projet de loi n° 31-13 relatif au droit d’accès à l’information, édition 2016, p.12 et 13.
.
