Les conventions de place : Le contrat international swaps and derivatives agreement

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Les conventions de place : Le contrat international swaps and derivatives agreement

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Préparé par Mounia BOULACH

Doctorante en droit prive Université Mohammed V -SOUISSI

 

 

 

 

Encadré par le Professeur

Ahmed EL HAJJAMI Professeur de l’Enseignement Supérieur

Université Mohammed V -SOUISSI

 

 

 

 

 

 

 

Les conventions de place : Le contrat international derivatives swaps agreement

 

 

 

  1. Le contrat ISDA outils contractuel de gestion du risque financier

 

  1. structure du contrat ISDA
  2. Présentation du cadre contractuelle régissant son fonctionnement

 

  1. La résiliation-compensation outils de sortie du contrat ISDA

 

  1. la résiliation-compensation unilatérale avec déchéance du terme
  2. Les limites à l’efficacité des conventions-cadres

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

Les techniques contractuelles en matière boursière ont été mises à rude épreuve depuis la crise qui a ravagé le monde de la finance, sans doute du fait d’une utilisation accrue de différentes versions de conventions-cadres et d’interprétation varié de leurs clauses [1]

Le Maroc ne fait pas exception surtout pour ce qui a trait aux produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré. En effet, l’utilisation des produits dérivés (ou instruments financiers à terme) au Maroc, même si elle est aujourd’hui limitée à certains contrats (swaps) et sous-jacents (devises), n’en demeure pas moins un grand pas dans la sphère financière marocaine[2].

Le présent article n’entend pas entrer dans un tel débat mais plutôt exposer brièvement le principal contrat régissant ces transaction que celle-ci soit conclue sur un marché réglementés ou être négociés de gré à gré. Dans ce dernier cas, les parties prennent le soin de les rattacher à des conventions-cadres établies par des organisations professionnelles[3].

On s’accorde généralement à classer trois grands types d’opérations financières internationales dans la catégorie des transactions de gré à gré réalisées sur les marchés financiers.

En premier lieu, les émissions obligataires internationales. Il peut paraître de prime abord étonnant de considérer que ces titres et parmi eux principalement les euro-obligations, dans la mesure où ils sont souvent admis aux négociations sur un marché réglementé, fassent partie de la catégorie des opérations de gré à gré. Cependant, on constate que la cotation est à vrai dire largement symbolique et répond principalement, sinon uniquement, à l’attente de certains investisseurs institutionnels désirant satisfaire les règles prudentielles qui leur sont applicables en acquérant des titres cotés. Le prix des obligations résulte en réalité le plus souvent de négociations privées entre banques, institutions financières, et les autres catégories d’investisseurs professionnels. En ce sens, les opérations sur le marché secondaire des obligations internationales méritent d’être qualifiées de gré à gré.

En second lieu, les opérations de crédit syndiquées. À l’instar des obligations internationales, elles constituent un moyen privilégié de financement auquel les États, organisations internationales ou grands opérateurs privés, n’hésitent pas à recourir afin de financer leur déficit ou subvenir à leur besoin d’investissement.

Enfin, les opérations transfrontalières sur produits dérivés[4] , le plus souvent dans un espace international[5], conclues presque systématiquement par simple référence au contrat ISDA (l’ International Swaps and Derivatives Association(ci-après l’ ISDA ) ,

 

Publié pour la première fois en 1987, à l’origine sous le nom International Swap Dealers Association, le contrat ISDA est l’une des plus importantes technique contractuelle  dans la finance, qui regroupe les principaux intervenants sur les marchés de gré à gré sur produits dérivés[6]. Son objectif est de mettre en place des standards sur ces marchés non organisés afin d’aider à réduire le risque de crédit.

Ce contrat  été élaboré par une association créée en 1985, dont le siège est a New-York. Celle-ci comprend aujourd’hui environ 840 membres dans 64 pays. Ces membres sont classés en 3 catégories selon les directives de l’Association de règlements : Les primaires (sociétés de courtage), les associés (prestataires de services) et les abonnés (utilisateurs finaux).

Pour essayer “d’organiser” ce marché non réglementés de produits dérivés[7] de gré à gré, l’ISDA a mis au point un certain nombre d’initiatives de standardisation, notamment sous forme de recommandations, d’accords, de procédures et de documents destinés à encadrer ses transactions. Le contrat cadre ISDA (ISDA Master Agreement), largement utilisé aujourd’hui dans ce type de négociations, en est certainement l’élément proéminent.

De ce contrat type, il existe actuellement deux versions : l’une datant de 1992 et une seconde de 2002. Cette actualisation a été rendue nécessaire afin d’adapter ce contrat a l’évolution et l’innovation financière en matière de produits dérivés Over The Counter

 

  1. Le contrat ISDA outils contractuel de gestion du risque financier

 

 

  1. Structure du contrat ISDA

Le contrat ISDA, ou international swaps dérivatives agreement, peut être définit comme un contrat entre deux parties, un acheteur et un vendeur, qui fixe des flux financiers futurs fondés sur ceux d’un actif sous-jacent, réel ou théorique, généralement financier.

Les opérations conclues sur les marchés financiers de gré à gré sont, pour la plupart d’entre elles, élaborés sous forme de documentation contractuelle standardisée : conventions-cadres[8] de place

En effet, dès lors, lorsqu’un produit financier rencontre un certain succès il fait l’objet d’une standardisation dans une convention-cadre. Une association professionnelle se charge alors de rédiger une documentation de référence. Tel a été le cas pour le contrat ISDA ou encore international swaps derivatives agreement au  coté duquel, cohabite  le contrat  FBF

Les conventions-cadre sont présentées comme de véritables sources de droit en matière d’instruments financiers et particulièrement dans les opérations de produits dérivés. Elles font l’objet d’une adaptation régulière, au gré des besoins de la pratique. Les parties ont théoriquement le choix de la convention-cadre qui régira leurs relations suivant le marché et les produits concernés.

Il existe plusieurs conventions-cadres qui peuvent s’appliquer selon les transactions et les produits visés, de même quelles peuvent être nationale[9] ou internationale

 

Le contrat ISDA, quoique standardisée, permet aux opérateurs de conclure des dérivés de crédit « sur mesure ». Il va permettre aux opérateurs de sélectionner très précisément les événements à couvrir, ainsi que les entités de référence et les obligations de référence aux risques desquelles le vendeur va être exposé en vertu du contrat.

 

Ce master agreement, a l’image du contrat traditionnel de droit commun est valablement conclues dès lors que les parties se sont entendues, même oralement, donc sans contrat écrit, sur leurs conditions.

L’objet de cette convention-cadre est de permettre à deux contractants de conclure de nombreuses opérations en signant pour chaque opération un seul document

La production d’un support autre qu’oral n’est donc naturellement requise qu’à titre de preuve. Ainsi, l’architecture de la convention-cadre ISDA comprend :

 

 

  • convention-cadre, document contractuel complémentaire plus spécifique à la nature de l’opération recherchée et confirmation. Les parties passent d’abord une convention-cadre régissant la suite de leur relation contractuelle. Cette convention-cadre est écrite.
  • Ce contrat cadre est complété par le schedule, ou plage de négociation modelable permettant aux partie de déroger au contenu du contrats cadre, ou d’y ajouter certaines clauses, ainsi que d’effectuer certains choix laissés au sein de celui-ci[10].

 

  • une confirmation est un document écrit qui reprend les termes de l’accord passé oralement le contrat qui documente le dérivé de crédit spécifique conclu entre deux contreparties. C’est un contrat d’application, permet de fixer précisément les droits et obligations des contreparties. Il permet, donc, de faire du « sur-mesure ».
  • une Annexe Technique : c’est un contrat d’application conclu parallèlement avec la Convention-Cadre et la Confirmation et qui va, par des définitions et des explications, préciser les conditions contractuelles prévues dans la Confirmation. En effet, la Confirmation n’étant qu’un document très succinct qui permet de sélectionner des termes-clés assez laconiques, la portée exacte en est précisée dans l’Annexe Technique qui est un document totalement standardisé. Outre des définitions précises des termes à sélectionner dans la Confirmation, l’Annexe Technique comporte également toutes les précisions contractuelles quant à la procédure à suivre en cas de survenance de l’événement de crédit (modalités de notification de l’événement de crédit, modalités de compensation et de calcul du solde après compensation, modalités d’exécution du paiement différentiel ou de la livraison du sous-jacent de référence) ainsi que les modalités de résolution des différends entre les parties.

 

Ce contrat cadre, dit « ISDA 1992 », bien qu’ayant été actualisé par l’introduction « 2002 ISDA Master Agreement »[11], dit « ISDA 2002 », continue d’être largement utilisé par la pratique marocaine[12]

D’une manière générale la convention se compose schématiquement d’une partie rigide, agissant comme des « Conditions générales » applicables à toutes les opérations à venir entre les parties et reprenant les grands principes appliqués aux négociations, et d’une partie souple « la confirmation » faisant office de « Conditions particulières » et reprenant les spécificités de la transaction, les parties négociant alors ce seul point pour chaque nouvelle transaction. Chaque confirmation est donc soumise aux principes généraux établis par la convention-cadre

 

Cette unité contractuelle entre ces différents contrats permet une résiliation et une compensation commune, ce qui a pour corollaire de réduire le risque de contrepartie ainsi que les besoins en fonds propres

 

Toutefois, cette standardisation contractuelle, ne constitue en aucun cas en gage de sécurité juridique pour les parties au contrat. En effet, le juge n’est pas tenu dans sa qualification du contrat par les termes ou déclarations formulés par les parties. Ces clauses pourraient néanmoins se révéler efficaces en cas de litige éventuel entre les contreparties : ainsi, si l’une des contreparties devait invoquer la nullité du contrat en estimant par exemple qu’il s’agit d’une opération de banque ou d’assurance pour laquelle la contrepartie n’avait pas les autorisations requises, l’autre partie pourrait lui opposer ces déclarations formulées dans l’Annexe Technique pour, par exemple, engager sa responsabilité contractuelle en arguant du fait qu’il a déclaré et reconnu que l’opération en cause n’était pas une opération d’assurance ou une garantie et qu’en le contestant, il est en rupture du contrat. La simple stipulation de ces déclarations, même si celles-ci ne sauraient avoir un effet opposable au juge, peuvent ainsi avoir un effet préventif (d’un litige) indéniable.

 

 

  1. Présentation du cadre contractuelle régissant son fonctionnement

 

Ces modèles se sont développés principalement à partir du monde bancaire, grands utilisateurs de ces produits

 

Et tout comme le contrat ISDA, plusieurs autres contrats ont vu le jours et son devenus des références juridiques pour les parties qui souhaitent les invoquer

Ainsi en est-il du contrat-cadre FBF[13] en matière de produits dérivés développé par  l’Association Française des Banques, ainsi que de L’Euromaster (EMA), lancé par la Fédération Bancaire de l’Union Européenne (FBE) et le Groupement Européen des Caisses d’Épargne, qui offre de son côté une structure similaire au contrat ISDA

Le champ de prédilection de ce contrat, ce situe au niveau des marché de gré a gré qui se caractérisent a leur tour par une grande liberté des parties dans la détermination des règles applicables à leurs transactions. En effet ces marchés n’ont pour seule limite que  des opérateurs[14]

 

Dès lors les opérations et instruments financiers qui y sont traités sont soumis au droit commun et aux règles que les parties ont décidé d’appliquer à leurs relations, la loi des parties ; l’engagement se fait par la signature de convention(s) dont le contenu laisse libre recours à la liberté contractuelle. De cette liberté est né le besoin de recourir à des conventions-cadres portant sur les instruments financiers en vue d’organiser les marchés qui ne l’étaient pas. Les conventions-cadres permettaient donc, de fournir aux intervenants un ensemble contractuel faisant office de règles de fonctionnement pour les transactions à venir et un traitement unifié ou quasi-unifié des litiges

 

L’un des principaux avantages d’une convention –cadre réside dans le fait qu’elle permet une globalisation des opérations. Si chaque opération est juridiquement considérée comme indépendante et autonome, la référence réalisée,  dans la confirmation, à la convention-cadre signée entre les deux parties permet de fondre l’opération dans un cadre contractuel unique. Cette globalisation offre deux avantages : le premier réside dans la possibilité de ne calculer un  risque que sur le montant net des dettes et créances réciproques, ce qui, en terme prudentiel, est particulièrement appréciable puisque cela permet de réduire les exigences de fonds propres. Le deuxième avantage apparait en cas de défaut de l’une des parties, puisque cette globalisation autorise le calcul d’un solde unique global[15]

 

L’objectif avoué de ces conventions-cadres est d’aboutir à une standardisation des rapports contractuels la plus aboutie possible. Ce faisant, elle est en elle-même susceptible d’interprétation. Elle est surtout une reconnaissance des normes les plus usitées en matière financière. Les conventions-cadres font l’objet d’adaptation régulière selon l’évolution des pratiques et les solutions apportées aux problèmes et difficultés apparues. Il n’est pas inenvisageable de s’y référer lorsque des parties ont conclu un « dérivé de crédit » de gré à gré sans s’y soumettre, pour en illuminer les grandes modalités. De plus, en dégageant les pratiques les plus courantes, ces conventions-cadres illustrent la pratique. Elles seraient le plus sur moyen d’identifier un usage dans ce monde financier

 

  1. La résiliation-compensation outils de sortie du contrat ISDA

 

Nombreux sont les intervenants qui agissant sur les marchés de gré a gré choisissent  de gérer leur transactions par le biais du contrat-cadre. Ce contrat constitue pour eux un moyen de se couvrir contre certains risque liés a l’actif sous-jacent et ce ai moyen de produits dérivés. Dans la pratique commerciale, ce type de transactions over-the-counter est souvent conclu sous l’égide de contrats standards, tels que notamment le International Swaps and Derivatives Association Master Agreement (ISDA).

En outre, ces contrats, même s’ils se présentent comme des conventions équilibrées (les deux parties sont en risque de contrepartie), sont souvent inégalitaires en pratique[16].

 

Afin de réduire le risque lié a ces contrats, les parties peuvent convenir que les contrats conclus entre eux feront l’objet d’une résiliation-compensation. Ce mécanisme a pour finalité, de s’assurer que l’exposition d’une partie par rapport à la solvabilité des autres parties, ainsi que les changements de la valeur des actifs concernés se maintient à des niveaux acceptables. Cette garanties peut soit être incluse dans un document-cadre standard ISDA, soit faire partie d’un contrat-cadre personnalisé, soit être un contrat entièrement autonome a travers une clause permettant une résiliation-compensation entre les parties

 

  1. la résiliation-compensation unilatérale avec déchéance du terme

 

La gestion du risque de contrepartie s’effectue en particulier par le biais de la clause dite de close-out netting[17], qui s’applique aux transactions entre une partie défaillante et une partie non-défaillante. Ce concept permet à la partie non-défaillante de mettre unilatéralement, et de manière anticipée, un terme aux multiples transactions entre les parties, et de substituer leurs obligations de paiement et/ou de livraison par une seule obligation de paiement à charge d’une des parties. L’application de la clause de close-out netting est étroitement liée au mode de résiliation choisi par les parties, qui peut avoir lieu soit par notification, soit par l’adoption d’un mode de résiliation anticipée automatique. il est déclenché automatiquement lorsque cet événement se produit

En effet, et Selon la doctrine[18], dans la mesure ou l’ensemble des contrats financiers entre les parties sont considérés comme formant un tout pour leur résiliation et leur compensation. En conséquence, la défaillance de l’une des parties donne le droit a l’autre partie de résilier l’ensemble des contrats financiers, de compenser les dettes et créances réciproques y afférentes et d’établir selon une méthode prédéfinie dans la convention cadre un solde de résiliation, a recevoir ou a payer

La notion de résiliation-compensation[19] (close-out netting) est relativement nouvelle dans la terminologie juridique et n’est pas particulièrement bien définie.

 

De manière générale, nous pouvons dire, que celle-ci comprend deux termes. Le terme compensation ou (set-off) appliquée en cas de défaut ou d’insolvabilité de l’une des parties.

 

Lorsque celles-ci ont des dettes réciproques qui sont déjà exigibles, ainsi qu’une  une valeur déjà déterminée et sont juridiquement distinctes. Que la compensation soit contractuelle ou intervienne de plein droit, les dettes déjà nées des parties sont compensées les unes avec les autres, de sorte que la partie dont la dette est la plus modeste ne doit rien et celle dont la dette est la plus élevée ne doit que la différence entre les deux obligations.

 

La résiliation-compensation comporte cependant plusieurs éléments supplémentaires et se différencie, à la fois en termes fonctionnels et conceptuels, de la compensation traditionnelle.

 

 

En effet,  Selon certains auteurs,  Le close-out netting n’est pas une compensation au sens de l’article357[20] du DOC ou encore de l’article  1289 du Code civil, mais s’apparente plutôt au mécanisme de la novation.

Seule la compensation finale entre le solde de résiliation et d’autres dettes pourrait à la rigueur être qualifiée de compensation civiliste. Le fonctionnement du mécanisme ainsi que la terminologie utilisée conforte cette opinion. En effet, les dettes restant dues à la date de résiliation sont éteintes pour être remplacées par un solde unique comprenant en outre une somme correspondant à la « valeur de remplacement » du contrat résilié[21].

De plus, à la lecture du contrat ISDA[22], nul  ne manquera  de noter que, outre ces clauses attributives de juridiction que renferme cette documentation standardisée[23], celle-ci prévoit qu’en cas de résiliation anticipée du contrat, cette situation donne lieu au paiement d’une indemnité de résiliation qui prend en compte les données nouvelles de l’environnement financier.

Ainsi, la partie sortante est véritablement libérée de ses obligations contractuelles. Elle ne supporte plus le poids du maintien du contrat ni même le risque qui lui était lié

Par contre, la situation n’est pas tout à fait la même pour le cocontractant. En effet, cette partie se voit déliée d’un contrat dans lequel elle s’était engagée. Elle reçoit en contrepartie une compensation résultat de cette résiliation. Cela a pour elle une double différence. Le paiement reçu ne coïncide plus avec les échéances qu’elle avait pu prévoir avec des actifs sous-jacents, et redevient de ce fait, sensible aux mouvement de cet actif pour le durée restant a courir[24]

Cette situation fait que les parties auront dans un premier temps recours à un expert, et non au juge, afin de résoudre les différends portant sur des questions éminemment techniques, telles que la liquidation des opérations en cours ou la valorisation de titres, ainsi que le calcul de l’indemnité. En effet, un solde est en effet établi, résultant de la somme des montants restant dus à la date de résiliation et de la valeur de remplacement du contrat résilié. C’est ce solde qui pourra par la suite être compensé, avec d’autres dettes issues d’autres contrats

Cette initiative de l’ISDA trouve son origine dans des décisions de justice qui ont mis en évidence que la technicité et la complexité des points soulevés par les produits dérivés échappaient à plusieurs égards à la connaissance des juges et justifiaient le recours à des personnes dotées de l’expertise financière nécessaire pour cerner les divers aspects de situations généralement complexes. Cette approche ne doit pas être perçue comme une défiance à l’égard des juridictions étatiques, mais plutôt comme un souhait de trouver des solutions adaptées à des problèmes aussi techniques que des calculs actuariels sur des actifs financiers relativement obscurs pour le juriste. Aussi, pourquoi ne pas pousser le raisonnement à son terme, et, plutôt que de se contenter d’un recours préalable à un expert, profiter de l’expertise des arbitres pour trancher le litige aux lieux et places du juge étatique[25].

 

 

  1. Les limites de ces clauses de résiliations et de compensation

 

 

En effet, ces clauses de close-out Netting, définies dans le cadre de la documentation ISDA comme le droit pour la partie non défaillante d’une contrepartie défaillante de résilier tout ou partie des opérations existantes entre les parties, à la suite de la survenance d’un événement (« Event of Default » ou « Termination Event ») et de compenser les dettes et créances y afférentes, étaient considérées comme un facteur clé de la stabilité financière. Cependant, si ces clauses de close-out Netting permettaient de contenir la défaillance en chaîne des acteurs des marchés financiers et de limiter le risque systémique, il s’est en pratique avéré que la mise en œuvre de tels mécanismes pouvait entraîner l’effet contraire. Il a ainsi été constaté que la résiliation automatique et simultanée des transactions par les différentes contreparties d’une partie défaillante pouvait conduire à accentuer les inquiétudes de la partie défaillante, engendrer une diffusion du risque de défaillance à l’ensemble du marché[26].

 

Cet état de fait est plus palpable notamment en cas de procédure collective du cocontractant. Tandis que, la faillite de Lehman Brothers a démontré que la stabilité des marchés exige parfois que des mesures d’assainissement puissent être prises avant une déclaration de faillite, par le biais notamment du transfert de certains actifs d’une institution insolvable à une institution solvable. Limitant de ce fait le risque systémique également appelé risque domino[27]

 

 

 

 

Conclusion

La crise récente a permis de tester l’efficacité des convention-cadres ainsi que de mettre l’accent sur certaines de leurs lacunes.

Dans les situations de défaillance, les parties ont été amenées à réexaminer les contrats en cours afin de déterminer les droits et obligations qui résultent de leurs contrats. Le nombre important des contrats en cours pour certains opérateurs en difficultés a appelé des mises en garde contre la survenance d’un risque systémique si les mécanismes de résiliation-compensation étaient déclenchés. Le cocontractant non défaillant peut alors avoir intérêt a retarder le déclenchement du mécanisme de résiliation afin d’éviter une résiliation qui peut lui être défavorable

En fin, il convient de préciser que les conventions-cadre restent des contrats soumis comme tous les contrats a interprétation et ultimement a l’application des principes édictés par le code civil pour l’interprétation des conventions. La sécurité juridique, tout autant que la sécurité du créancier, reste donc tributaire d’une bonne rédaction de la convention cette situation doit pousser les entreprises quelle que soit leur nationalité a bien négocier les clauses régissant leur convention d’autant plus que ces contrats sont rédigés dans une langue étrangère et soumis a un droit étranger[28]. Contrairement a la majorité des contrats-types dominé par la volonté des parties quant au droit applicable, le contrat ISDA,  ne laisse de choix qu’entre le droit anglais et celui de l’Etat de New York[29].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Sadri DESENNE-DJOUDI : L’efficacité de la compensation en matière financière Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, dossier 16

[2] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

[3] Sébastien Grasset et Claude Dimi : Une nouvelle ère pour les transactions sur dérivés de crédit régies par la documentation ISDA Bulletin Joly Bourse, 01 juillet 2009 n° 4, P. 326

 

 

[4] PASCAL DURAND-BARTHEZ : Identifier les modes d’influence : commoditization du droit, contrats-types et droit applicable la semaine juridique – édition générale – N° 17 – 22 avril 2013  p844

[5]Serge Durox : Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré : constat et réflexion  Bulletin Joly Bourse, 01 novembre 2002 n° 6, P. 546

[6] Un produit dérivé ou contrat dérivé ou encore derivative product est un instrument financier :

  • dont la valeur fluctue en fonction de l’évolution du taux ou du prix d’un produit appelé sous-jacent ;
  • qui ne requiert aucun placement net initial ou peu significatif ;
  • dont le règlement s’effectue à une date future.

[7] Hervé EKUÉ et Laurent VINCENT Revue de Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2015, étude 1 Utilité et périmètre des avis juridiques relatifs à la compensation centrale des contrats dérivés OTC : les premières ISDA Client Clearing Opinions

[8] Une convention-cadre n’est donc pas élaborée par une administration ou une autorité émanant de l’état, elle n’a donc pas valeur de loi ou de règlement. Il s’agit de règles de droit privé qui suivent le régime du droit des contrats. De plus ce caractère permet l’application notamment des règles de compensation.

[9] Elles peuvent également être nationales, du type de celle élaborée par la FBF (Fédération bancaire française).

[10] Gilles Nejman : les contrats de produits dérivés aspects juridiques les dossiers du journal des tribunaux éditions Larcier

[11] Ce dernier n’amende d’ailleurs pas l’ISDA 1992, mais en est une forme plus récente.

[12] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

 

 

[13] Le contrat FBF n’a pas, dans sa structure, vocation à être négocié. En effet, ce contrat ne prévoit pas la signature d’une annexe le modifiant, mais seulement de confirmations échangées entre les opérateurs du « front office ». La confirmation fournit les données principales de l’opération et fait référence aux conditions générales d’un véritable contrat d’adhésion. Le grand intérêt de ce contrat est qu’il est soumis au droit français

[14] Hubert de Vauplane et jean pierre Bornet droit des marchés financier éditions Litec 3ème édition p 620

[15] Ibid, P 621

[16] Par exemple un même seuil de défaut déterminé en fonction d’un pourcentage des capitaux propres n’a pas le même sens pour une banque que pour une société commerciale, la première ayant d’importants capitaux propres.

Par suite, il semble difficile d’utiliser ces conventions comme source de droit pour définir le nouveau cadre des contrats d’échanges de risques sauf en ce qui concerne certaines obligations dont il est fondamental d’affirmer la valeur légale notamment la nature des conventions et les principes à mettre en œuvre en cas de résiliation ou de nullité.

[17] Le Projet de Principes concernant l’applicabilité des clauses de résiliation-compensation rédigé par UNIDROIT définit la  “clause de résiliation-compensation” désigne une clause contractuelle sur la base de laquelle, à la survenance d’un événement prédéfini dans la clause concernant une partie au contrat, les obligations exigibles et non exigibles des parties l’une à l’égard de l’autre qui sont couvertes par la clause sont réduites à, ou remplacées par, une obligation nette unique, que ce soit par novation, résiliation ou d’une autre façon, représentant la valeur des obligations combinées, qui est alors payable par une partie à l’autre partie

[18] Jad Nader : Les garanties réelles dérogatoires du code monétaire et financier, thèse de doctorat

[20] « La compensation s’opère, lorsque les Parties sont réciproquement et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre » article 357 du dahir formant code des obligations et contrats.

[21] Arut KANNAN : ISDA 2014 Resolution Stay Protocol et suspension des accords de close-out netting : vers une reconnaissance extraterritoriale des mesures de résolution ? Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai 2015, étude 5

[22] l’article 5 du 2002 Master Agreement de l’ISDA prévoit les cas de défaut et de résiliation anticipée (« Termination events »), entraînant une cessation anticipée des relations contractuelles, et laissant place à une compensation pour donner naissance à un solde unique, et entraînant une résiliation anticipée de la convention.

[23] Serge Durox : Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré constat et réflexions Bulletin Joly Bourse, 01 novembre 2002 n° 6, P. 546

[24] Pierre-Antoine Boulat et pierre Yves Chabert les swaps techniques contractuelles et régime juridique éditions Masson 1991 p 122

 

[26] Arut KANNAN  ISDA 2014 Resolution Stay Protocol et suspension des accords de close-out netting : vers une reconnaissance extraterritoriale des mesures de résolution ? Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai 2015, étude 5

[27] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

 

[28] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

[29] PASCAL DURAND-BARTHEZ : Identifier les modes d’influence : commoditization du droit, contrats-types et droit applicable la semaine juridique – édition générale – N° 17 – 22 avril 2013  p844