Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social : conditions et effets

 

 

Kouaouchi AbdelKarim

Doctorant en sciences juridiques,

 Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Rabat Agdal.

kouaouchi@gmail.com

 

 

 

Résumé

 

Les dirigeants de société ont en principe la qualité de mandataires sociaux et non celle de salariés. Ils ne bénéficient donc pas en tant que tel des dispositions du code de travail. Outre leur mandat social, ils peuvent toutefois, dans certaines conditions, être lies à la société par un contrat de travail pour l’exercice de fonctions techniques distinctes et rémunérées. La validité du cumul est alors subordonnée à des conditions strictes auxquelles s’ajoutent des conditions propres aux différents types de société. Quant au salarié  lorsque celui-ci  se voit confier un mandat social et que les conditions du cumul ne peuvent être satisfaites, il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail pour autant. Dans ce cas, en effet, comme l’a réaffirmé la jurisprudence, son contrat de travail est en principe simplement suspendu pour la durée du mandat social. Il reprendra ses effets à l’expiration du mandat social.

Dans les SA, les SAS et les SARL, lorsque le contrat de travail est conclu après le mandat social – dans les cas du moins où cela est possible – le contrat de travail doit être approuvé par la collectivité des associés dans le cadre de la procédure des conventions réglementées applicable aux conventions conclues entre un dirigeant et la société.

Néanmoins, ce statut hybride ou de dirigeant salarié constitue une « curiosité juridique » puisqu’il réunit sur la tête d’une seule personne deux qualités, à première vue, incompatibles : la qualité de subordonné et celle de subordonnant.

L’objectif de cette contribution étant justement de clarifier les mécanismes juridiques qui régissent le cumul du mandat social avec un contrat de travail, et d’en examiner les effets de celui-ci à l’instar du droit étranger.

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

Pendant longtemps, la direction des entreprises a été assurée par les propriétaires de l’entreprise et on parlait de la classe privilégiée qui détenait à la fois le pouvoir et le capital[1]. Petit à petit, les fonctions des dirigeants ont évolué vers une professionnalisation accrue et une distinction plus nette entre le bailleur des fonds (propriétaires) et le gérant (dirigeants)[2].  Des cadres anciens ont repris l’entreprise après le départ en retraite de leur ancien  employeur et détiennent une part plus ou moins importante du capital. Dans d’autres cas, les dirigeants sont de simples cadres salariés, sans participation au capital, à qui a été confié le développement ou le redressement de l’entreprise[3].

De nos jours, la notion de dirigeant de société est multiforme et il est difficile de trouver une définition précise applicable dans n’importe quel contexte. On ne peut que rechercher les éléments les plus fréquents et les critères jurisprudentiels afin de déterminer les contours du concept de dirigeant.

Dans un sens large, on définit comme dirigeant «  toute personne qui exerce à un titre quelconque une fonction sociale dans le cadre de la direction, de l’administration ou de la surveillance[4]. » A ce titre, sont considérées comme des dirigeants des personnes qui n’exercent aucune autre activité propre de direction, comme les membres du conseil d’administration ou les membres du conseil de surveillance.

Dans un sens plus restreint, « on considère comme dirigeants (ou chef d’entreprise) seulement les personnes qui s’occupent activement de la gestion de la société et disposent à cet égard des pouvoirs les plus étendues. »[5]

A côté de cette distinction, on retrouve une autre division, plutôt juridique que factuelle, entre le dirigeant de droit et le dirigeant de fait. « Le dirigeant de droit est celui qui est régulièrement titulaire d’une fonction attribuée par les organes sociaux, conformément aux règles fixées par le droit des sociétés[6] ». Si le contrat de travail se concrétise par une relation de subordination,  par un salaire et par le respect des horaires du travail, souvent imposé par l’employeur,   le mandat qui est le seul contrat qui lie le dirigeant à son entreprise [7]est plutôt  «  un acte par lequel une personne, le mandant (société ou dirigeant), donne à une autre personne, le mandataire (dirigeant), le pouvoir de faire un ou des actes juridiques en son nom et pour son compte. » Le contrat de mandat peut être à titre gratuit, mais le plus souvent il est effectué à titre onéreux.[8] La principale caractéristique du contrat de mandat qui la distingue foncièrement du contrat de travail est que le mandataire doit exercer sa mission en toute indépendance. [9]

Les dirigeants sont des mandataires sociaux dont le statut est inassimilable à celui d’un salarié (ils ne bénéficient pas de la protection du code du travail, notamment en matière de rémunération ou de licenciement). [10]

Le cumul de mandat social avec un contrat de travail est une situation très enviée car il permet au dirigeant de bénéficier de la protection du droit du travail (notamment les droits liés au licenciement) et du statut social salarié (notamment de la couverture CNSS)

 

Ce  statut hybride ou de dirigeant salarié constitue une « curiosité juridique » puisqu’il réunit sur la tête d’une seule personne deux qualités, à première vue, incompatibles : la qualité de subordonné et celle de subordonnant[11].

Le cumul dans les sociétés commerciales a  suscité plusieurs objections. La première de ces objections est d’ordre théorique. Le cumul est, rappelons-le, « la réunion sur la tête d’une même personne de deux qualités du mandataire social et celle du salarié[12]. » De première vue il semble inconcevable d’être à la fois le chef d’entreprise et un simple salarié alors que ces deux statuts sont par nature incompatibles. Sur le plan technique, les objections sont liées au droit civil, au droit des sociétés et au droit du travail.
En ce qui concerne le droit civil, la doctrine a affirmé que les principes généraux du droit des contrats s’opposent au principe même du cumul à cause de l’impossibilité de conclure un contrat avec soi-même[13]. En cas du cumul le contrat de travail est conclu par l’intéressé avec lui-même. Le dirigeant salarié, organe de la société est «l’employé de lui-même ». Cette interdiction de conclure un contrat avec soi-même est prévue par l’article 480 du D.O.C[14]. Nonobstant, «  (…) cette objection peut être écartée par le principe de l’indépendance de la personnalité juridique de la société par rapport à celle de son mandataire social[15] ».
Au regard du  droit des sociétés, le cumul semble se heurter à deux objections. D’une part, le cumul permet au dirigeant évincé de son poste de direction de demeurer au sein de la société en tant que salarié. Le cumul porte donc, « indirectement mais profondément atteinte à la règle, considérée comme fondamentale là où elle existe, de la révocabilité ad nutum.  D’autre part, le cumul risque de bouleverser la hiérarchie des organes sociaux, spécialement dans la société anonyme. Le cumul va compromettre l’indépendance entre l’organe de contrôle et l’organe contrôlé. [16]» Le salarié, membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, participe à l’organe de contrôle de la gestion, alors qu’il est en même temps soumis aux pouvoirs de l’organe de direction contrôlé par lui[17].
L’objection la plus sérieuse est fournir par le droit du travail. En effet, la technique du droit du travail s’oppose au principe même du cumul. «  Comment peut-on être  subordonné à soi-même » ?
Malgré tous ces obstacles juridiques le cumul a pu se développer. La création du statut du dirigeant salarié est due certainement  aux divers avantages attachés au cumul.

Le cumul des fonctions sociales et salariées est une technique très compliquée. L’admission que les deux statuts ne sont pas incompatibles par nature ne résout pas tous les problèmes qui en découlent. En effet  La jurisprudence marocaine  n’a pas eu l’occasion de combler les lacunes législatives. Elle est presque absente, à l’exception de quelques jugements. Elle a admis le cumul dans la société anonyme[18], dans les SARL[19] , par ailleurs  il y a eu d’autres  jugements portant sur le sujet du cumul mais de manière indirecte. «  Le nombre limité des arrêts concernant le cumul, est peut-être dû  au caractère familial des sociétés, ainsi q ‘aux procédures lentes et complexes devant les tribunaux. Les parties au conflit cherchent toujours à régler ce genre de litige à l’amiable [20]».

L’objectif de cette contribution étant justement de clarifier les mécanismes juridiques qui régissent le cumul du mandat social avec un contrat de travail, et d’en examiner les effets de celui-ci à l’instar du droit étranger.

1. LE CUMUL REGULIER D’UN MANDAT SOCIAL AVEC UN CONTRAT DE TRAVAIL.

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail dans les sociétés commerciales n’a pas fait l’objet d’une autorisation générale dans la loi 17-95 relative à la SA  alors que la loi 5-96  relative aux autres types de sociétés, est muette au sujet de la question du cumul. Ainsi le seul  cas réglementé par le législateur est celui d’un salarié nommé administrateur d’une société anonyme de type classique[21]. Pour les autres dirigeants, il aurait été souhaitable que le législateur règlemente aussi leurs situations, mais ce n’était pas le cas. Malgré cette lacune on peut affirmer que le cumul est admis pour les membres du directoire d’une société anonyme[22], le gérant d’une société à responsabilité limitée et le gérant non associé d’une société à responsabilité illimitée.

La régularité du cumul pour ces dirigeants est soumise à certaines conditions strictes qui sont communes à toutes les sociétés commerciales ou différentes selon le dirigeant en question.

 

1. Les conditions générales d’un cumul régulier

1.1. Conditions de fond

La nécessité d’un emploi effectif est posée par l’article 43 alinéa premier de la loi 17-95 relative a la société anonyme[23]. Cette condition légale ne constitue que le rappel exprès de la double exigence minimale et constante d’un contrat de travail réel et sérieux[24].

Selon la jurisprudence française, «  le contrat de travail doit correspondre à un emploi qui porte sur des fonctions techniques effectives, distinctes des fonctions exercées en vertu du mandat social[25]. » Ainsi, « lorsque le contrat de travail a été conclu avant le mandat social, le cumul est impossible si les fonctions exercées au titre du mandat social absorbent les fonctions salariées, ce qui peut être le cas lorsque les fonctions salariées étaient des fonctions de direction[26]. »

Reste qu’en pratique, les contours de la notion de fonction techniques sont assez flous, en l’absence d’une définition donnée par la loi ou les tribunaux. C’est donc au cas par cas que les juges apprécient si les fonctions exercées par un dirigeant dans le cadre d’un contrat de travail peuvent être qualifiées de fonctions techniques distinctes de celles qu’il exerce dans le cadre de son mandat social.

Les fonctions techniques exercées dans le cadre du contrat de travail doivent par ailleurs avoir pour contrepartie le versement d’une rémunération distincte de celle versée au titre du mandat social. Le dirigeant qui cumule son mandat social avec son contrat de travail peut donc percevoir deux rémunérations ou une seule. Mais s’il ne perçoit qu’une seule rémunération, celle-ci doit alors nécessairement lui être versée au titre de son contrat de travail[27].

«  Le mandataire social, qui se prétend également titulaire d’un contrat de travail dans la même entreprise, doit démontrer le caractère réel de son contrat et en particulier l’existence d’un lien de subordination du salarié, ainsi que la possibilité d’isoler les fonctions ».[28]

Pour que le cumul du contrat de travail avec le mandat social soit valable, le dirigeant doit, lorsqu’il exerce les fonctions techniques correspondant à son contrat de travail, être placé dans un état de subordination par rapport à la société[29]. Cela signifie que les fonctions techniques doivent être exécutées sous l’autorité et le contrôle de la société. Là encore, l’existence d’un lien de subordination est appréciée au cas par cas par les tribunaux. Deux cas de figure se presentent dans les SA.:

L’existence ou non d’un lien de subordination du salarié sera ainsi recherchée par le juge en cas de litige pour écarter ou non la validité du contrat de travail. On ne peut être salarié ” sous sa propre autorité “. Ainsi, un dirigeant  ” salarié ” ayant tous pouvoirs en tous domaines au sein de la société ne se verra normalement pas reconnaître la fonction de salarié.

Enfin, le dirigeant de la société ne peut prétendre au versement d’un salaire qu’au titre du contrat de travail. Une partie de la doctrine considère le salaire comme le prix du travail fourni[30]. Elle établit un lien direct de causalité entre la prestation de travail et la créance du salaire. «  La prestation du travail est la cause juridique du salaire qui justifie son versement. Donc, on doit refuser la qualité de salarié à celui qui renonce à son salaire en raison des difficultés économiques de l’entreprise »[31].

L’obtention d’un salaire est une condition de l’existence même du contrat de travail[32]. Elle est aussi une conséquence de ce contrat. En l’absence de la prestation de travail, le salaire n’est pas dû. Par conséquent, le défaut de rémunération pour le dirigeant salarié est un indice de la disparition du contrat de travail. «  Le juge est tenu de vérifier si le dirigeant reçoit ou non un salaire. L’existence de deux rémunérations différentes est une présomption de la dualité des fonctions pour le dirigeant salarié »[33].

Indépendamment des conditions propres à la personne du salarié notamment administrateur, le législateur a prévu une autre condition pour le cumul : celle-ci tient au pourcentage des membres du conseil pouvant bénéficier d’un contrat de travail.

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonctions[34]. « Il est certain que , pour l’application de cette règle, le président du conseil d’administration et le directeur général qui lui est éventuellement adjoint, ne doivent pas être compris, en tant que tels, parmi les administrateur liés à la société par un contrat de travail[35] ».

Pour les SARL, en droit français seuls les gérants majoritaires ou les gérants égalitaires uniques ne peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail[36] .Dans les autres cas (gérants minoritaires ou co-gérants égalitaires), le cumul est possible.

Au Maroc aucune condition relative au nombre de gérants salariés n’est prévue par la loi ou par un texte jurisprudentiel

 

1.2.  Conditions de forme

Pour qu’un cumul soit régulier, d’une part, le contrat de travail doit être conclu pendant l’exercice des fonctions sociales. Ainsi,  pour les S.A., si le contrat de travail conclu ou renouvelé est postérieur à un mandat social, il faut alors une autorisation préalable du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) sous peine de nullité, sauf pour les S.A.S. Il en est de même en cas de modification importante du contrat initial après la nomination comme dirigeant[37]. Si la nullité est encourue, l’intéressé ne pourra se prévaloir de son contrat de travail pour quelque raison que ce soit, et pourra être condamné à devoir restituer les salaires perçus. Pour les S.A.R.L., et en application de l’article 64 de la loi 5-96 sur les société commerciales autre que la SA, celle-ci  prévoit une approbation a posteriori des conventions entre la société et le gérant intervenues dans l’année (ou bien une autorisation préalable de l’assemblée en l’absence de commissaire aux comptes et si le gérant n’est pas associé) ; à défaut, la convention n’est pas nulle, mais le gérant doit en supporter personnellement les éventuelles conséquences préjudiciables pour la société[38].

le législateur a prévu une autre condition pour le cumul : celle-ci tient à, l’approbation du salaire, primes et avantages en nature. En effet, le dirigeant titulaire d’un contrat de travail avant d’accéder à ses fonctions sociales perçoit déjà une rémunération lorsqu’ ‘il se voit confier des fonctions sociales.

Dès lors qu’aucune modification n’est apportée au contrat, et notamment aux modalités de rémunération qui s’y attachent, il n’y a pas lieu de mettre en œuvre la procédure d’approbation des conventions. En effet le contrat trouve son origine à une date à laquelle le cocontractant de la société n’était pas dirigeant. Ce principe, non discuté en ce qui concerne les sociétés anonymes, devait également pour être appliqué dans les SARL. Il reste parfois contesté par la doctrine, et cette critique parait assez paradoxale[39].

« En cas de modification du salaire ou d’attribution d’avantage nouveau ou complémentaire (gratification par exemple) à l’occasion de la nomination, cette modification constitue un élément nouveau. Elle doit alors être soumise à la procédure des conventions réglementées[40]». Les primes ou retraites complémentaires spéciales elles aussi doivent également être autorisées. Le rapport annuel doit comprendre la mention ” de la rémunération totale et des avantages de toute nature ” versés ” à chaque mandataire social. D’autre part, le rapport du Commissaire aux comptes doit mentionner les contrats de travail des dirigeants, et leur éventuelle modification. Enfin, tout actionnaire peut demander le montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées dans la société

 

2.  Les conditions spécifiques de cumul dans chaque type de société.

Le législateur marocain, partagé entre les différents aspects contradictoires attachés à la dualité des statuts, a adopté une position très réservée en autorisant parfois le cumul, en le refusant dans d’autres cas, ou en s’abstenant de régler le problème. En effet la loi 17-95 sur les SA, n’a réglementé que le cas d’administrateur d’une société anonyme de type classique. D’ailleurs, c’est cette hypothèse qui constitue le cas «crucial» du problème du cumul. Concernant les hypothèses « marginales» des gérants non associés des sociétés à responsabilité illimitée, tout comme pour le gérant de société à responsabilité limitée, le membre du directoire’ le cumul est libre. Mais ces dirigeants sont soumis à des conditions particulières.

 

2.1. Dirigeants des sociétés anonymes.

Le cumul d’un contrat de travail avec les fonctions d’administrateur est reconnu par la loi mais celle-ci n’autorise le cumul des fonctions que sous certaine conditions qui tiennent à la personne du dirigeant lui-même, et à la participation d’un nombre limité de salariés au sein du conseil d’administration.  Un salarié de la société ne  peut être nommé administrateur que si son contrat de travail soit antérieur à la nomination en qualité d’administrateur. L’interdiction pour un administrateur en fonction de conclure un contrat de travail n’a pas été expressément prévue par le législateur. Toutefois, la doctrine l’a déduit à partir de plusieurs arguments de forme et d’opportunité.

L’article 43 de la loi 17-95, à première vue, ne réglemente que l’hypothèse du salarié nommé administrateur d’une société anonyme à conseil d’administration. Mais en fait, il  a un double sens. D’après cet article un salarié peut être désigné comme administrateur si son contrat de travail effectif est antérieur à sa nomination. L’hypothèse de l’administrateur qui conclut un contrat de travail n’a pas été traitée par la loi malgré qu’elle soit chronologiquement symétrique par conséquent complémentaire de celle prévue expressément par cette article. L’interprétation exégétique de l’article 55[41] de la loi sur la SA,  conduit à admettre la prohibition du cumul créé par  un administrateur en fonction. Au terme du dernier alinéa de l’article 55, et sous réserve des dispositions de l’article 43, les administrateurs ne peuvent recevoir en cette qualité, aucune autre rémunération de la société. Toute clause contraire est réputée non écrite et toute délibération contraire à ces dispositions est nulle[42]. Le but réel de cette interdiction, étant de protéger le principe de libre révocation des mandataires sociaux. En effet lorsqu’une société révoque un administrateur en sa qualité de mandataire social, il est rare que ce dernier conserve son contrat de travail. Or si la société peu librement révoquer un mandataire social, il lui est par contre impossible de remercier un salarié sans le licencier.

Le directeur général, quant à lui, peut bien entendu exercer sa fonction sans avoir recours au cumul. Il peut être actionnaire ou une personne extérieure à la société. Mais en tout état de cause, le directeur général peut cumuler sa fonction avec plusieurs autres fonctions. Tout d’abord le directeur général peut cumuler sa fonction de directeur général avec celle de membre du conseil d’administration. Il percevra à ce titre, des jetons de présence en plus de ses émoluments de directeur général. Les règles applicables aux administrateurs sont identiques à celles relatives au directeur général membre du conseil d’administration. Ce dernier ne peut obtenir un emploi salarié dans la société où il exerce ses fonctions. Le directeur général non administrateur peut cumuler ses fonctions sociales avec un contrat de travail, sous réserve toutefois que soit respectées les conditions générales relatives à la poursuite de l’activité salariée[43]. Le cumul est autorisé implicitement par l’article 67 ter de la loi 17-95 qui dispose dans son alinéa 3 que« Le contrat de travail du directeur générale ou du directeur général délégué révoqué, qui se trouve en même temps salarié de la société, n’est pas résilié du seul fait de la révocation».

Les  dirigeants de la société anonyme à directoire et a conseil de surveillance sont eux aussi soumis aux règles particulières du cumul entre mandat social et contrat de travail, cependant ils ne collaborent pas dans les mêmes organes sociaux. Dans le  directoire, le cumul est autorisé implicitement par l’article 80 de la loi 17-95 qui dispose dans son alinéa 2 que « Le contrat de travail du membre du directoire révoqué, qui se trouve en même temps salarié de la société, n’est pas résilié du seul fait de la révocation». Alors qu’ à l’instar du conseil d’administration la loi autorise les salariés de cumuler leur emploi avec les fonctions du membre du directoire[44].

Enfin concernant les membres du conseil de surveillance, aucune disposition de la loi 17-95 ne précise expressément que les fonctions de membre du conseil de surveillance sont incompatibles avec la qualité de salarié ; mais l’interdiction résulte implicitement du fait que les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société que des jetons de présence[45] et éventuellement des rémunérations exceptionnelles pour les missions et mandats assurés par ceux-ci[46]. Il en résulte implicitement l’interdiction du cumul au conseil de surveillance et d’un contrat de travail dans la même société. Toutefois un salarié de la société peut être appelé au conseil de surveillance à condition que son contrat de travail soit suspendu durant l’exercice de ses fonctions au sein du conseil.

Par ailleurs, les raisons du refus du cumul aux membres du conseil de surveillance résident  dans la menace qui peut affecter  la répartition légale des pouvoirs entre les organes sociaux : l’autorité du directoire sur les salariés et le libre exercice du contrôle par le conseil de surveillance sur les membres du directoire. Le salarié ne peut pas participer à l’organe chargé de contrôler le directoire, puisque le rôle prééminent du directoire sera menacé et l’efficacité de la surveillance sera mise en cause. Par conséquent, le cumul est prohibé pour le membre du conseil de surveillance. Cette position n’a pas été partagée par l’ensemble de la doctrine. E. Dupontavice a fait valoir que «  la méfiance du législateur à l’égard du cumul est réservée à la forme classique de la société anonyme. Le silence de la loi relativement à la forme dualiste est donc approbateur du cumul, et ce d’autant que le conseil de surveillance était et sera destiné à accueillir des salariés »[47].

Les règles d’autorisation du cumul doivent cependant être aménagées différemment pour les dirigeants des autres sociétés commerciales, aussi bien dans les sociétés de personnes, que de capitaux ou encore dans les SARL.

 

2.2. Gérant de sociétés commerciales

Sous cette appellation générique nous entendons regrouper les gérants des SNC, ainsi que ceux des SARL.

 Dans les sociétés en non collectif, il faut, en l’absence de texte relatif au cumul, distinguer selon que le gérant, mandataire des associés,  est ou non associé.

Le gérant associé ayant, en tant qu’associé, la qualité de commerçant, ne serait de ce fait avoir simultanément la qualité de salarié de la société[48]. Le statut du commerçant  est en effet  fondé sur la double idée d’indépendance et de responsabilité et se trouve donc à l’opposé du statut protecteur et subordonné du salarié[49]. Ainsi le gérant de SNC, ayant la qualité de commerçant, ne peuvent en principe, conclure un contrat de travail, cette qualité étant incompatible avec la qualité de salarié

« Puisque aucun texte ne l’interdit, le cumul des fonctions de gérant non associé avec celles de salarié demeure admis, à condition que les fonctions salariales soient effectives et que le gérant non associé soit dans un état de subordination à l’égard de la société[50] » et aussi, selon une opinion, qu’il ait été approuvé par les associés, en principe a l’unanimité[51].

Alors que les SARL constituent le cadre le plus fréquent de la structure sociale[52], la loi 5-96, relative aux sociétés commerciales autre que la SA,  n’a édicté aucune prescription sur le sujet délicat du cumul d’un contrat de travail et des fonctions sociales des gérants. La licéité du cumul  entre le statut de salarié et de mandataire social est clairement posée[53]. L’autorisation a été affirmée par une jurisprudence constante, dont le  rapport est direct ou non avec le cumul dans les SARL[54].  Le cumul est licite sans qu’il soit nécessaire de respecter des conditions analogues à celle que l’article 43 de la loi 17-95  impose aux administrateurs. D’une part, aucune condition d’ancienneté ou d’antériorité n’est exigée, de la sorte que le contrat de travail peut être conclu postérieurement à l’accès à la gérance. D’autre part lorsqu’ ‘ils sont plusieurs, tous les gérants, associés ou non, statutaires ou non, peuvent être salariés de la société. Néanmoins le  contrat de travail ne doit pas être fait pour faire échec à la révocabilité du gérant. Le contrat de travail doit être réel et non fictif.

Le contrôle du contrat conclu par le gérant ou les modifications qui lui sont apportées ne pose pas des difficultés d’interprétation, l’article 64 de la loi 5-96 prévoit que toute convention intervenue directement ou par personne interposée entre la société et l’un de ses gérants doit être soumise à l’assemblée des associés. Ainsi, « tout contrat de travail conclu par le gérant doit être approuvé par la majorité des associés, sachant que la voix de l’intéressé n’est pas prise en compte[55] ».

Les conditions de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail sont beaucoup moins contraignantes dans les sociétés en commandite  que pour les dirigeants de sociétés anonymes.  Ainsi, dans  la société en commandite, deux hypothèses se présentent, en premier lieu si le gérant est en même temps associé commandité, dans ce cas il a la qualité de commerçant. Il ne peut donc pas être salarié, les deux étant incompatibles. Dans le cas ou le gérant n’est pas associé commandité, il n’existe aucune disposition légale lui interdisant de cumuler entre son mandat social et son contrat de travail[56], à condition bien entendu de respecter les conditions générales du cumul. Le contrat de travail peut être conclu aussi bien préalablement que postérieurement au mandat social, cependant dans le second cas, le contrat devra être soumis à la procédure des conventions règlementées, de même que si le contrat est conclu préalablement au mandat social, toute modification postérieure à sa nomination, devra être soumise à ladite convention.

 

II- LES EFFETS DU CUMUL DES FONCTIONS SOCIALES FACESAU  STATUT DU TRAVAILLEUR

 

L’observation des conditions de régularité du cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social communes à toutes les sociétés ou propres à chaque société aura pour effet la coexistence des deux statuts du dirigeant et du salarié. Le dirigeant salarié  va être soumis aux règles du droit du travail ce qui lui permettra de bénéficier des avantages de ce régime  lors de l’exercice du mandat social. Il va surtout profiter de la stabilité offerte par le contrat de travail en cas de cessation du mandat social. Les effets de  cette coexistence poseront aussi beaucoup de problèmes aussi bien pendant l’exercice du mandat social qu’en cas de cessation de celui-ci.

Il y a également lieu de relever que la sanction du cumul irrégulier peut atteindre l’un des deux actes, à savoir le contrat de travail ou le mandat social ou des deux conventions à la fois. Néanmoins, la sanction pour plusieurs hypothèses d’irrégularité du cumul peut être écartée par la technique de la suspension du contrat de travail

 

1. Les conséquences du cumul autorisé

Le cumul présente en premier lieu un caractère automatique : par le simple fait que les conditions de régularité sont satisfaites, contrat de travail est mandat social sont cumulé de plein droit, sans formalité.

Un cumul régulier a pour effet le maintien du contrat de travail pendant l’exercice du mandat social. Le principe étant l’indépendance de statut du mandataire social et du salarié, on va appliquer au dirigeant salarié deux régimes juridiques distincts. «Cette autonomie n’empêche pas la présence d’une certaine influence entre les deux qualités »[57]. En fait, la mise en œuvre du cumul va mettre en évidence le particularisme de ce statut hybride du dirigeant salarié à cause de la présence du droit des sociétés à travers la réglementation du contrat de travail.

La régularité du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail a pour effet la soumission du dirigeant aux règles du droit du travail. Il peut revendiquer l’application des garanties reconnues au salarié non pas en sa qualité de dirigeant, mais au titre de sa qualité de salarié. Ces avantages sont très importants, aussi bien pendant l’exécution  du contrat de travail, qu’en cas de rupture de ce dernier.

 

1.1.  Protection sociale attachée a la qualité de salarié

–  Pendant le contrat de travail

Le dirigeant n’est pas soumis aux dispositions du Code du travail et des conventions collectives. Toutefois, en cas de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail, on lui appliquera l’intégralité de ces règles.

C’est ainsi que le dirigeant salarié, a le droit de percevoir l’indemnité compensatrice des congés payés[58]. Ce droit ne concerne que les salariés de l’entreprise.

Le dirigeant salarié bénéficiera aussi de la règle du maintien du contrat de travail avec le nouvel employeur en cas de cession, de fusion ou de transformation de la société[59].

Le dirigeant salarié est soumis aussi aux conventions collectives[60], et par conséquent il peut jouir des  avantages  qu’elles garantissent  au travailleur,  tels que la fixation du salaire minimum applicable au salarié de même catégorie, les accessoires des salaires et les primes d’ancienneté.

Toujours, en ce qui concerne les avantages liés au salaire, seules les sommes ayant le caractère du salaire sont soumises aux règles relatives à l’insaisissabilité, en raison de leur caractère alimentaire[61]. Cette protection ne peut être invoquée par le dirigeant non salarié dont la rémunération est saisissable en totalité.

Le dirigeant salarié peut profiter aussi de la protection sociale en plus du régime des accidents de travail et des maladies professionnelles applicables à titre obligatoire,  à tous les travailleurs ou assimilés qui sont soumis aux dispositions du Code du travail[62].

En sus son assujettissant à la CNSS lui fait bénéficié des prestations offertes par le régime de l’assurance maladie obligatoire (AMO).

Le dirigeant salarié ou le gérant de la société peut percevoir à la fois un salaire pour ses fonctions techniques séparées, et une rémunération non salariée en tant que mandataire social (rémunération de président, de directeur général, de directeur général délégué, de membre du directoire, ou de président ou vice-président du conseil de surveillance, jetons de présence ou ” rémunérations exceptionnelles ” des administrateurs ou membres du conseil de surveillance, …) ou associé / actionnaire (dividendes …). Le salaire qui lui est versé au titre de son contrat de travail doit être conforme à la réglementation sur le SMIG[63] ou aux minima supérieurs fixés par les conventions collectives ou les accords d’entreprise applicables. Qui plus est, l’attrait le plus important du cumul des statuts du dirigeant et de salarié résident, surtout, dans les garanties importantes accordées en cas de rupture du contrat de travail.

 

– En cas de rupture, soit du mandat, soit de la fonction salariée

• En cas de rupture du mandat social puis du contrat de travail

La rupture du mandat social n’entraîne pas ipso facto celle du contrat de travail que peut détenir parallèlement le dirigeant (ceci est d’ailleurs expressément prévu pour les membres du conseil d’administration par l’alinéa 1 de l’article 43 de la loi 17-95 et pour les membres du directoire ou directeurs généraux uniques par l’article 80 al 2 de la même loi[64].

Toutefois, un licenciement peut être prononcé concomitamment ou plus tard, notamment par la nouvelle direction de la société. Le licenciement donnera lieu en ce cas au versement des indemnités légales et/ou conventionnelles habituelles en pareille matière[65]. Une démission expresse ou tacite (cessation de toute activité au sein de la société, malgré l’absence de lettre de licenciement ou de démission) peut également intervenir.

Si l’on admet la validité du contrat de travail, la jurisprudence admet en outre la condamnation de la société au paiement de tous les éventuels arriérés de salaires dus[66]. Une partie de la doctrine estime néanmoins que dans certains cas (prix de vente de la société comprenant des salaires de l’ancien dirigeant) cette solution ne serait pas normale au regard des règles sur l’abus de biens sociaux (en cas de changement de contrôle de l’entreprise, en principe, seul le cessionnaire de la société devrait avoir la charge de ces paiements selon certains auteurs).

D’autre part, ” un salarié qui a cumulé un mandat social avec son contrat de travail puis est redevenu simple salarié a droit, lors de son congédiement, à une indemnité de licenciement calculée en prenant en compte son ancienneté totale puisqu’il n’a jamais cessé d’être salarié[67]. Quant aux motifs du licenciement, ils peuvent être les mêmes que ceux à l’origine de la révocation du mandat social (ex : mauvaise gestion de la société), à condition d’être rappelés dans la lettre de licenciement et sous les mêmes réserves qu’en matière de salariés ” ordinaires ” (motif sérieux et vérifiable, etc).

Si l’on exclut la question du contrat de travail, des conditions de révocation du mandat social du dirigeant, lorsqu’elles sont abusives, brutales ou vexatoires, permettraient toutefois l’allocation de dommages et intérêts à certaines catégorie de mandataires sociaux à savoir les membre du directoire[68] et les gérants[69]  sur le fondement du droit des sociétés.

• En cas de rupture du contrat de travail puis du mandat social

La rupture du contrat de travail (que ce soit par démission, licenciement ou départ en retraite) n’entraîne pas ipso facto celle du mandat social du dirigeant.

Toutefois, une révocation de mandat peut être prononcée concomitamment ou plus tard, notamment suite à un changement de contrôle de la société.

La révocation ne donnera lieu en ce cas à des indemnités qu’à la condition que les ” conditions de révocation ” du dirigeant aient été ” abusives, brutales ou vexatoires ” (SA et sociétés de forme semblable) ou à la condition que la révocation du gérant (SARL) ou des membres du directoire ou directeurs généraux uniques (SA à Directoire) ait eu lieu ” sans juste motif ” (allocation de dommages et intérêts sur le fondement du droit des sociétés sur décision du Tribunal de commerce compétent .

 

• La responsabilité du dirigeant salarié

Concernant le problème de responsabilités contractuelle et délictuelle, on peut affirmer que la responsabilité du dirigeant salarié peut être engagée en sa qualité du mandataire social ou en sa qualité du salarié. « Les deux régimes de responsabilité sont autonomes quant à leurs conditions et à leurs effets. Elles peuvent être engagées au même moment, mais par deux actions distinctes »[70]. Ainsi, le statut du salarié n’a pas normalement d’influence sur la responsabilité du dirigeant.

Toutefois, la situation est particulièrement différente, lorsque l’objet du contrat de travail ‘’un mandat social’’. « S’agissant de la responsabilité contractuelle, le dirigeant salarié de la filiale  ne peut pas être assimilé au représentant permanent, puisque la marge d’autonomie du premier est moins étendue que celle du deuxième. Le dirigeant de la filiale est beaucoup plus qu’un salarié, c’est un mandataire social. Reste que ce dirigeant peut dans certaines conditions profiter de la situation d’un simple salarié et par conséquent on lui appliquera les règles du code du travail[71].

Le législateur marocain, comme son homologue français, ne prévoit pas de règles spécifiques à l’hypothèse du dirigeant de la filiale. Le dirigeant est responsable à l’égard de la société et des tiers, des infractions à la loi[72], des violations des statuts[73] ou des fautes commises dans leur gestion[74]. Mais la responsabilité du dirigeant de la filiale à l’égard de la société mère est, à priori, celle encourue par tout salarié. Les règles du droit du travail s’appliquent pleinement. De surcroît, on applique le régime de la responsabilité contractuelle du salarié, qui reste dérogatoire au droit commun. Selon ce régime, le salarié ne peut être tenu pour responsable des résultats défectueux de son travail, que si sa façon de procéder révèle, par comparaison avec un employé normalement diligent, non une simple erreur, mais une faute lourde, voire volontaire. Donc, ni les déficits de gestion ni les déficits d’inventaire ne sont imputables au dirigeant de la filiale salarié de la société mère, puisqu’il ne lui revient pas d’assumer les risques  de l’exploitation et d’être garant des profits de la filiale, tant qu’il agit dans les limites des instructions de son employeur.

Concernant la responsabilité à l’égard des tiers, le dirigeant de la filiale profitera des règles de la responsabilité du commettant pour les faits de son préposé. Lorsque le mandataire social agit au nom de la société mère et pour son compte, et dans les limites des instructions de celle-ci. C’est la responsabilité de la société mère qui sera engagée à l’égard des tiers.

En France, depuis l’arrêt de principe du 23 janvier 1992[75], il semble que seule la faute lourde du dirigeant de la filiale permettra à la société mère de mettre en cause sa responsabilité pécuniaire  pour les risques d’exploitation. La Cour de cassation française a déchargé le dirigeant salarié de toute responsabilité vis-à-vis des tiers au cas où ce dernier aurait agi dans les limites de la mission qui lui a été confiée par la société mère. Cet arrêt a rompu avec la jurisprudence antérieure en la matière qui acceptait que les déficits de gestion  soient mis à la charge du dirigeant salarié. Donc la société mère est directement responsable à l’égard des tiers des fautes contractuelles commises par ses salariés dirigeants de la filiale[76].

Dans ce cas, on peut se demander si ce dirigeant salarié peut engager sa responsabilité à l’égard de l’employeur. Une réponse négative mettra le dirigeant de la filiale dans la même situation qu’un simple salarié, malgré ses pouvoirs de direction. On doit adopter une position nuancée. Tant que le dirigeant de la filiale n’a pas pris la décision par lui-même, il ne va pas engager sa responsabilité à l’égard de la société mère.

La responsabilité délictuelle de la société mère peut-elle être engagée pour les délits commis par le dirigeant salarié[77] ? En droit français, en matière délictuelle, la société mère est soumise à l’article 1384 alinéas 5 du Code civil qui établit le régime de la responsabilité des commettants des faits de leurs préposés.

L’autre question qui se pose est de savoir si le dirigeant de la filiale peut se retourner contre la société mères il fait l’objet d’une condamnation.

Le plus souvent, le dirigeant de la filiale exerce ses fonctions, non pas en vertu de son contrat de travail, mais bien dans le cadre des pouvoirs sociaux qu’il  détient de la loi. En réalité, il y a cogestion exercée par la société mère et le dirigeant de la filiale. La société mère sera donc à l’abri des actions qui peuvent être intentées par son salarié[78].

Le dirigeant salarié, rappelons-le, n’est pas un vrai salarié, d’où il ne va jouir que des avantages sans être soumis aux sanctions. Cette situation privilégiée est  justifiée. Le dirigeant ayant le pouvoir de décision entre les mains, ne va pas exercer le pouvoir disciplinaire sur lui-même. En effet, on comprend mal comment le chef d’entreprise en sa qualité de salarié, va invoquer le bénéfice de la convention collective qu’il aura peut-être signée pour engager sa responsabilité en tant qu’employeur. Mais sa situation de chef d’entreprise n’empêche que les avantages liés à son contrat de travail connaissent des limites, notamment, à cause de sa qualité de dirigeant.

Une impossibilité de cumul (irrégulier) peut être lourde de conséquences pour l’intéressé ou la société qui ” l’emploie “, surtout si un changement de direction met en lumière une irrégularité antérieure.

 

2. Les conséquences du cumul irrégulier

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’a pas reçu une réglementation générale, mais plutôt une réglementation ponctuelle qui est loin d’être complète. Reste qu’on a remarqué que le cumul pour la plupart des dirigeants sociaux est autorisé si le législateur ne l’a pas interdit.

Cette autorisation est soumise à des conditions strictes communes à toutes les sociétés et d’autres propres à chacune d’entre elles.  Dès lors, le cumul est irrégulier si l’intéressé avait manqué à l’une des conditions de la régularité ou s’il avait créé un cumul malgré l’interdiction légale.

La sanction du cumul irrégulier peut atteindre l’un des deux actes, à savoir le contrat de travail ou le mandat social ou des deux conventions à la fois.

Néanmoins, la sanction pour plusieurs hypothèses d’irrégularité du cumul peut être écartée par la technique de la suspension du contrat de travail.

 

2.1.   La sanction du cumul irrégulier d’un mandat social et d’un contrat de travail

L’autorisation pour certains dirigeants des sociétés commerciales de cumuler un mandat social et un contrat de travail est soumise à des conditions. D’une part, la condition commune qui est le contrat de travail réel et sérieux. D’autre part, les conditions spécifiques liées à chaque société et on peut distinguer pour cela entre :

-la condition d’antériorité du contrat de travail pour le cas d’administrateur d’une société anonyme de type classique[79],

-le respect de la procédure du contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant pour les autres dirigeants libres de conclure un contrat de travail.

L’inobservation de l’une de ces conditions aura pour conséquence l’irrégularité du cumul.

En cas de cumul irrégulier, les sanctions sont différentes selon la condition en question. D’où on doit distinguer entre les sanctions pour absence d’emploi effectif et celles pour inobservation des conditions propres à chaque société.

 

2.1.1. La sanction pour conclusion d’un contrat de travail fictif.

Le contrat de travail doit nécessairement être réel et sérieux. Le contrat conclu en violation des règles du droit du travail est sanctionné par la loi[80].  Ce contrat est fictif s’il a manqué à l’une des conditions prévues par les articles  6 et 21 du Code de travail, telles que le défaut des fonctions salariées spéciales, le défaut du lien de subordination ou l’exercice gratuit des tâches salariées.

Le contrat qui ne correspond pas à un emploi effectif est nul et de nullité absolue[81]. Ce contrat est considéré comme  n’ayant jamais existé. Dans ce cas, le « dirigeant est tenu de restituer les salaires indûment perçus pour défaut de cause[82] »[83]. Mais si le dirigeant salarié a effectivement exercé des tâches salariées, est-ce qu’il peut recevoir une contrepartie ?

Si la désignation du dirigeant est postérieure à la conclusion du contrat de travail fictif, le législateur ne s’est prononcé expressément que pour l’hypothèse d’administrateur de la société anonyme de type classique. Selon l’article 43 de la loi 17-95, les deux actes vont être annulés. La validité de la nomination du mandat social est subordonnée à l’effectivité du contrat de travail. Mais la doctrine a généralisé cette sanction aux autres dirigeants[84]. Pour cette hypothèse, le mandat social est supposé n’avoir jamais existé. Le dirigeant doit alors restituer toutes les rémunérations qu’il a reçues au titre des fonctions sociales et notamment les jetons de présence.

Reste qu’on peut procéder dans ce cas de la même manière que pour la contrepartie du travail qu’il a effectué en tant que salarié. F. Mansuy le dirigeant a exercé des fonctions sociales au titre de son mandat social. Donc, il peut être indemnisé pour ces fonctions qu’il a éventuellement exercées sur la base des règles du droit civil[85].

La solution est différente lorsqu’il s’agit d’un contrat de travail conclu par un dirigeant en fonction. Si la nomination du mandataire est conforme aux règles du droit des sociétés, le mandat social doit être maintenu. Seul le contrat de travail fictif  va être annulé[86].

Mais quelle sera la sanction d’un contrat de travail qui devient fictif après la nomination du mandataire social.

 

• La sanction du contrat de travail devenu fictif après la nomination  du salarié comme mandataire social

Le contrat de travail a été effectif au moment de sa conclusion. Ce contrat qui a reçu un commencement d’exécution devient fictif après la nomination du salarié à un poste de direction. Le cumul au moment de sa création est régulier. La nomination du mandataire social est licite parce qu’au moment de cette nomination le contrat de travail a été effectif.

Le contrat de travail peut perdre son caractère réel et sérieux dans deux hypothèses. D’une part, les fonctions salariées peuvent être absorbées[87] par les attributions sociales les plus étendues. D’autre part, la nomination du salarié comme mandataire social peut écarter tout contrôle sur les actes du dirigeant salarié d’où l’atteinte à la condition du lien de subordination.

Le contrat de travail qui a manqué à l’une des conditions de sa validité doit disparaître. La disparition du contrat peut avoir lieu par la caducité, par la renonciation  ou par la novation.

Mais il faut constater « que l’on parle de résiliation conventionnelle, de démission, ou encore de novation, il s’agit en tout cas d’une disparition voulue ou tout au moins acceptée par l’intéressé [88] ».

 

• La caducité du contrat de travail

D’après le vocabulaire juridique H.CAPITANT, la caducité est « l’état de non-valeur auquel se trouve réduit un acte initialement valable du fait que la condition à laquelle était suspendue sa pleine efficacité vient à manquer par l’effet d’un événement postérieur[89] ».  Sur la base d’une telle définition, on peut affirmer que le contrat de travail qui perd son caractère effectif devient caduc[90].

Cette sanction se distingue de l’annulation en ce sens qu’elle ne sanctionne pas un vice lié à la conclusion du contrat de travail, mais elle rend compte de l’intervention de l’événement postérieur. En effet, le contrat est  à l’origine valide, mais il devient ultérieurement invalide parce que les fonctions sociales sont très étendues, par exemple. La caducité sanctionne une carence entamant le contrat de travail dans sa perfection ou l’empêchant en tout cas d’être efficace.

Cette solution peut être critiquée pour deux raisons. «  D’une part, l’acte peut être déclaré caduc généralement si elle n’a pas encore produit ses effets, ce qui n’est pas le cas dans cette hypothèse. D’autre part,  les causes de la caducité sont nécessairement indépendantes de la volonté des parties, alors que la décision de nomination émane des parties[91] ». Cependant, une  partie très limitée de la doctrine a admis que les causes de caducité peuvent être dépendantes de la volonté de l’auteur de l’acte[92]. Selon ces auteurs on peut affirmer que la caducité est la sanction normale du défaut d’emploi effectif survenu après la nomination du salarié à un poste du mandataire social[93]. Cette position peut être critiquée si le dirigeant va accepter sa nomination parce que les causes de la caducité ne sont pas dans ce cas indépendantes de l’auteur de l’acte.

La caducité du contrat de travail a sollicité plusieurs critiques c’est pourquoi la doctrine a adopté plutôt la renonciation ou la novation de ce contrat.

 

• La renonciation au contrat de travail

Une personne peut renoncer à son contrat de travail pour être nommée mandataire social. C’est une « solution qui a l’avantage de le libérer de la charge de ce poste, mais qui a l’inconvénient de lui faire perdre ses avantages sociaux acquis souvent par une ancienneté appréciable, pour  lui en conférer un nouveau où il est désormais révocable ad nutum[94]». C’est pourquoi on écarte généralement cette solution.

La renonciation  au contrat de travail ne repose pas sur l’examen de l’intention des parties, elle nécessite l’accord explicite de celles-ci. En effet, la possibilité d’une renonciation implicite au contrat de travail est une atteinte aux règles du droit du travail puisque le salarié a un statut légal. Pour que le contrat de travail soit résilié, il faut que l’intéressé exprime sa volonté par une manifestation sérieuse et non équivoque[95]. Le silence ou l’abstention d’une partie n’ont aucune signification en l’absence d’actes positifs.

La renonciation se définit comme une résiliation, si le contrat de travail est un contrat à durée déterminée[96]. Elle se définit comme une démission si le contrat de travail est à durée indéterminée[97].

Sauf que la volonté du salarié ne fait pas toujours l’objet d’une manifestation expresse. La renonciation n’est pas donc la solution qu’on la trouve le plus dans la pratique. C’est pour cela que la doctrine s’est penchée plutôt pour la novation.

 

• La novation

L’article 347 du D.O.C. dispose que « la novation est l’extinction d’une obligation moyennant la constitution d’une obligation nouvelle qui lui est substituée».

La novation du contrat de travail en mandat social constitue une sanction au cumul irrégulier, lorsque le contrat de travail devient fictif. Cette sanction ne produit ses effets que si certaines conditions sont remplies.

L’article 356 du D.O.C. prévoit que « La novation éteint définitivement l’ancienne obligation, lorsque celle qui lui est substituée est valable et alors même que la nouvelle obligation ne serait pas exécutée». La spécificité de la novation réside dans son effet extinctif, et plus précisément dans le lien établi entre l’extinction de l’obligation primitive et la création de la nouvelle obligation[98].

Il en découle que le contrat de travail ne peut pas être repris puisqu’il est corrélativement éteint[99]. Donc si le dirigeant évincé veut être réintégré dans la société, il doit conclure un nouveau contrat de travail.

Par la novation, le salarié qui renonce à son contrat de travail va perdre tous les privilèges liés au statut du salarié dont notamment l’ancienneté. Reste que ces sanctions sont devenues des hypothèses marginales avec le développement de la technique de la suspension.

La sanction du cumul est différente lorsqu’il s’agit de l’inobservation des conditions spéciales propres à chaque société commerciale.

 

• Une alternative au cumul irrégulier: la suspension du contrat de travail

Dans la société, il est possible d’envisager en revanche une alternative au cumul, lorsque la validité de celui-ci est susceptible d’être mise en cause du fait de la confusion des pouvoirs et de l’absence possible de lien de subordination en cours de mandat. La suspension est un mécanisme particulièrement bien adapté à l’absence temporaire d’emploi effectif, car pendant la période d’exercice du mandat social, elle dispense les parties d’exécuter leurs obligations nées du contrat de travail .

 

2.2.1. Notion de suspension du contrat de travail

Lorsque un salarié titulaire d’un contrat de travail accède à la fonction de dirigeant et qu il cesse alors d’assurer la prestation de travail prévue par ce contrat, celui-ci disparaît soit par résiliation soit par novation . (Voir plus haut).

Pour pallier cette impossibilité de maintenir la poursuite d’une activité dans le cadre d‘un contrat de travail, l’idée s’est peu à peu développée de faire, application dans ce cas particulier, d’un principe juridique de droit commun, la suspension  du contrat de travail. Cette technique consiste a différé temporairement les effets d’un contrat, sans pour autant faire disparaître le lien contractuel, qui continue à exister entre les parties .cette technique est bien connue du droit de travail qui en fait application notamment en cas de maladie, de congé de maternité ou en cas de position sous les drapeaux.

La suspension est un mécanisme bien adapté à l’absence temporaire d’emploi effectif, car pendant la période  d’exercice du mandat social, elle dispense les parties d’exécuter leurs obligations nées du contrat de travail.

 

2.2.2.   Conditions d’application

La suspension du contrat de travail suppose que soient remplies plusieurs conditions  ;un contrat de travail réel et sérieux est effectivement exécuté, avant la désignation en tant que mandataire social, le contrat a déjà reçu exécution et que le salarié a déjà effectué une prestation de travail .

Le maintien du contrat de travail, même suspendu, est licite.

Il n’est pas donc possible de suspendre un contrat de travail pour échapper à la prohibition d’accès aux fonctions d’administrateur, si l’antériorité fait défaut. De même, il ne semble pas concevable de prévoir la suspension du contrat de travail conclu en cours de mandat, lorsque ce mandat le prohibe .A l’expiration du mandat social, le contrat suspendu retrouve tous ses effets : le dirigeant peut revendiquer sa place dans l’entreprise pour effectuer sa prestation de salarié. Il bénéficie de tous les avantages attachés au contrat de travail.

La suspension du contrat de travail pose un problème d’équilibre. Comment, par exemple, seront appréciées les fautes commises dans le cadre du mandat par rapport au contrat de travail suspendu ? La règle est évidemment l’indépendance . Si l’entreprise a perdu confiance en son dirigeant au point de révoquer son mandat, pourra-t-elle envisager de le conserver comme salarié ? Néanmoins, « il semble étrange de le licencier, étant donné qu’il n’y a pas de contrat effectif. Et si on invoque ‘’ une cause réelle et sérieuse ‘’ qui résulte du mauvais accomplissement des fonctions de direction on se retrouve sur un terrain incertain, à la limite entre le droit du travail et le droit des sociétés » . Comme le mandataire n’aura pu démériter dans le cadre d’un contrat « suspendu », il aura droit à ses indemnités de rupture…mais sur quelles bases  ?

« Une autre pratique utilisée dans les groupes de sociétés  est celle de suspendre le contrat de travail dans la société mère dans le cas où le dirigeant de la filiale n’exerce plus, en fait, de fonctions réelles chez la société mère » . Outre les questions soulevées ci-dessus, on peut se demander s’il y a vraiment de cumul étant donné qu’il s’agit de deux sociétés qui sont juridiquement indépendantes, donc ce n’est pas le même employeur

 

CONCLUSION 

 

L’attrait du salariat auquel sont attachés divers avantage, tant au niveau du droit de travail qu’au niveau de la sécurité sociale, est sans doute pour beaucoup dans la revendication de ce statut par les dirigeants dans la mesure où ceux-ci sont soumis à une condition incertaine dans le cadre de leurs fonctions (révocation, absence de garanties en cas de perte d’emploi etc.)

Le problème du cumul des fonctions de dirigeant avec le statut du salarié est depuis longtemps une question délicate à laquelle se trouve confrontée la pratique.

Comme on l’a vue ci-dessus la reconnaissance d’un double statut dépasse le simple débat d’idées et comporte d’importantes conséquences pratiques.

Le législateur, partagé entre les différents aspects contradictoires attachés à la dualité de statuts, a adopté une position très réservée en autorisant parfois le cumul, en le refusant dans d’autre cas, ou s’abstenant de régler le problème.

Cette situation contrastée, a entraînée l’intervention des tribunaux. Une jurisprudence timide est hésitante fondée sur les simple règle du droit du travail, n’a pu combler les quelques dispositions législatif qui réglemente la matière du cumul.

On ne peut  manquer de remarquer qu’au Maroc  aucun   débat  n’a été engagé par la doctrine au sujet du cumul  des fonctions de dirigeant avec un contrat de travail.

Dans le contexte actuel marqué par la chasse aux profits, l’organisation économique des entreprises relève souvent d’une logique différente de celle prévue par le droit des sociétés. On trouve dans les organigrammes des fonctions ou des titres qui ne correspondent pas forcement à une définition juridique. De plus, la dispersion des sources de droit conduit à l’apparition de nombreux statuts, ce qui peut amener les dirigeants à « jongler » avec les différentes règles afin de bénéficier d’une meilleure protection.  D’ou l’intérêt de restreindre le champ d’application du cumul. Le cumul ne devrait  s’appliquent qu’aux mandataires sociaux de second niveau (ceux ayant un lien de subordination) tel que  les membres du directoire, les directeurs généraux délégués et les gérants en commandite par actions.

Pour les salariés de l’entreprise, la suspension comme remède au cumul irrégulier est possible aussi lorsque le cumul est régulier, si le dirigeant veut mieux s’investir dans l’exercice des attributions sociales pendant le mandat social. Dans ce cas, la suspension ne constitue pas une nécessité, elle est plutôt un complément. En effet, le cumul étant licite, le dirigeant salarié peut parfaitement exercer les fonctions sociales et salariées simultanément.

 

 

 

 

Bibliographie

 

 

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[1] Jean François Bulle  « Le statut du dirigeant de société », La Villeguerin Editions, p. 25.

[2] D. Meillet, B. Richard – « Dirigeant de société : un métier à risques. Statut et responsabilité du mandataire social », p. 36

[3] J. –F. Bulle – op. Cit.

[4] J.F. Bulle- op. Cit ,p. 24.

[5] J. F. Bulle. Op. cit.

[6] J.-F. Bulle – op. cit., p. 27.

[7] L’arrêt n° 597 de la Cour Suprême, chambre sociale en date du 28-06-2006, a décidé que le directeur général d’une société anonyme et soumis en ce qui concerne sa nomination et sa révocation a l’article 63 de la loi 17-95 . L’absence de toute relation de subordination et l’exercice des fonctions d’une manière automne fait des fonctions de ce dirigeant social un mandataire social plutôt qu’un travailleur salarié.in revu de jurisprudence de la Cour Suprême. N° 67. Edition numérique, décembre 2000. P 249.

[8]Conf. art 888 DOC.

[9] Art 893 DOC le mandat général est celui qui confère au mandataire le pouvoir de gérer tous les intérêts du mandant sans limiter ses pouvoir, …

15 Arrêt n° 597 de la Cour Suprême, chambres sociales. Ibidem .

[11] A. SAYAG, « Mandat social et contrat de travail : attraits, limites et fictions », Rev. soc. 1981, p. 12

[12] Voir à ce propos « Les travaux de l’Institut Français des Administrateur », février 2009. Pour l’application des recommandations Afep/Medef sur la rémunération des mandataires sociaux de sociétésdont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

[13]  Cf. Saad Moumni. Droit civil droit des obligations. 2000. P 19 Théorie générale des obligation : «  le contrat est un accord de deux volontés en vue de produire des effets de droit, c’est a dire des effets juridiques ».

Le DOC ne définit ni  l’obligation ni le contrat.

[14] Cf.  art 480 DOC.

[15] Cl. DucoulouxFavard, article préc., p. 381

[16]  Bruno. Petit le statut du chef d’entreprise, p.52

[17] Y. Chartier, Droit des affaires, T.2, Sociétés commerciales, 3^e éd., Thémis, P.U.F. 1992, p. 263

[18] Arrêt  n° 414 de la Cour Suprême, chambre sociale, dossier n° 1159/5/1/2005, in  Revu de jurisprudence de la Cour Suprême. Edition numérique 2007, n° 66. p 220.

[19] Arrêt n° 897  de la Cour Suprême, chambre commerciale, dossier n°1078/1993, in revu de jurisprudence de la Cour Suprême. Numéro spécial, arrêts de la chambre commerciale, n° 56, 2007, p 183.Cass. Soc. 5 juin 1959, bull. civ n° 690 Paris.

[20] Entretient avec le président de la chambre sociale de la Cour Suprême

[21] Cf. l’art 43 de la loi 17-95 sur la SA

[22] L’art 80 al 2 de la même loi 17-95 précise que « Le contrat de travail du membre du directoire révoqué, qui se trouve être en même temps salarié de la société, n’est pas résilié du seul fait de la révocation. »

[23] Art 43 de la loi 17-95 dispose que « Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent article est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé. »

[24] Cour Suprême, chambre sociale, arrêt n° 181 en date de la 01-03-2006, revue jurisprudence de la Cour Suprême, n° 67, 2007.

[25] L’important et que les taches strictement salariées soient identifiables en tant nettement dissociées de celles qui sont exercées par la même personne en sa qualité de mandataire sociale. Cass. Soc.  16 oct. 1980. Cass. Soc  1^er dec. 1993 et Cass. Soc 1994. le Dirigeant de Société : Risques et Responsabilité. Jurisclasseur p. 273.

[26] Dans son ouvrage « Le statut du chef d’entreprise ». Op. Cit. p. 64 Bruno Petit écrit que :

« Classiquement les arrêts considéraient que les fonctions salariées étaient absorbées par les fonctions sociales, de sorte que le contrat de travail prenait fin à la date de la nomination.(cf. Cass. Soc. 506. 1980. adde, Cass. Soc. 19.02. 1986. Adde, Cass. Com. 07.06. 1988)».

la disparition du contrat a été rattachée par certains arrêts au mécanisme de la novation. Cass. Soc. 3.10.1980. La novation est se définit « comme une convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle». Lexique des termes juridiques, Raymond Guillien et Jean Vincent. Dalloz. 2003. Ici le lien ancien, qui disparaît, est celui résultant du contrat de travail, le lien nouveau est celui fondé sur le mandat social.

 

[27] Art 6 alinéas 1 de la loi 65-99 relatives au code du travail, promulguées par le dahir n° 1-03-194. 11 septembre 2003. B.O.n° 5210 du 16 rabii I 1425 (6 mai 2004), énonce que  « est considérée comme salarié toute personne qui s’est engagée à exercer son activité professionnelle sous la direction d’un ou plusieurs employeurs moyennant rémunération, quels que soit sa nature et son mode de paiement. »

[28] conditions posées par la Cour de cassation : 5 février 1981, ch. soc, n°79-14.798, bull. civ. V, p. 80.

[29] Ibidem, art. 21.

 

[30] G. Lyon-Caen, « Sur quelques orientations récentes en matière de rémunération du personnel », Dalloz, Paris1961, p.13. add….

[31] G. Lyon-Caen, « Sur quelques orientations récentes en matière de rémunération du personnel », Dalloz, Paris1961, p.13.

[32]L art 6  de la loi n°  65-99 relative au Code du Travail edicte que « est considéré comme salarié toute personne qui s’est engagée à exercer son activité   professionnelle  sous  la  direction  d’un  ou  plusieurs employeurs  moyennant  rémunération, quels que soient sa nature et son mode de  paiement. »

[33]G.H. Camerlync, «  Droit du travail ,le contrat de travail »,T I 2^ème éd., Dalloz 1982, n°44 et 62

[34] Cf. ’art 43 al. 2 de la loi 17-95.

[35] En outre en droit français, ne compte pas d’avantage les administrateurs élus par les salariés, les administrateurs  représentant les salariés actionnaires, et dans les sociétés anonymes à participations ouvrières, les représentant de la société coopérative de main d’œuvre. G. Ripert et R. Roblot. Traité de Droit Commercial. Op. Cit. p 416

[36] Cour de cas, soc. 4 mars 1981, n° 79-16504, Cour de cassation, soc., 18 juin 1986, n° 84-13.853, bull. civ. V, p 239 et Cour de cassation, soc., 16 mai 1990, n° 86-42.681, bull. civ. V, p 137.

[37] Cf. art 56 et s de la loi sur la SA en ce qui concerne les administrateurs. Cf. art 96 et s, de la même loi, en ce qui concerne les membres du directoire et du conseil de surveillance.

[38] Cf. art 64 al 4 du dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation. in Bulletin officiel n° 4478 du 23 hija 1417 (1er mai 1997) p 482.

En France les Conseils de Prud’hommes écartent souvent la validité du contrat de travail (même s’il a été approuvé par une assemblée) pour les gérants de petites sociétés en raison des conditions générales précédemment évoquées (subordination, etc. …).

[39] Jean Bulle. op. cit.

[40] L’art 64 de la loi 5-96 renvoie a l’art 7 de la même loi qui dispose que « Toute convention intervenant entre une société en non collectif et l’un de ses gérants doit être soumise à l’autorisation préalable des associés. »

[41] L’art 55 al 5 de la loi 17-95 relative à la SA modifié par l’art 1^er de la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n°  1-08-18 du 17 joumada I 1429- 23mai 2008 dispose que « sous réserve des dispositions de l’article 43 ci-dessus, les administrateurs, ne peuvent recevoir en cette qualité, aucune autre rémunération de la société. Toute clause contraire est réputée non écrite et toute délibération contraire à ces dispositions est nulle. »

[42] Malika Talab et Michel Pales mobeun. Ibid.

[43] [43] Jean François Bulle  « Le statut du dirigeant de société », La Villeguerin Editions, p. 93

[44] L article 79 al 3 énonce que «A peine de nullité de la nomination, les membres du directoire ou le directeur général unique sont des personnes physiques. Ils peuvent être choisis en dehors des actionnaires. Ils peuvent être des salariés de la société ».

[45]   « Le statut du dirigeant de société au Maroc ». Jean Céleste. Op. Cit. . p 25

[46] Cf. Art 92 et 93 de la loi 17-95 modifiée et complétée par la loi 20-05 relative à la société anonyme.

 

[47] E. Du Pantavice , « Le cumul d’un contrat de travail avec la qualité d’organe de la société», n°84, cité par B. PETIT , p 7

[48] La cour d’appel de Paris a rendu une décision en matière prud’homale dans laquelle elle considérait, à l’inverse de ce qui était communément admis, « qu’aucun texte relatif aux sociétés en nom collectif n’interdisait le cumul des qualités d’associé et de salarié d’une SNC ». En autorisant ce cumul la cour d’appel de Paris estime qu’il n’existe aucune raison de refuser à l’associer la qualité de salarié si l’activité développée au titre de chacune de ces deux qualités est tout à fait distincte.

[49] Bruno Petit. op. cit. p 66

[50] Bruno Petit. Ibid. p

[51] A. Sagay. Op. Cit. p

[52] L’industrie marocaine présente les caractéristiques structurelles de celles d’une économie en développement. Son tissu industriel est composé essentiellement de PME comportant moins de 200 employés. Elles représentent 92% du tissu productif national. Néanmoins, leur contribution reste largement en dessous des potentialités que cette catégorie d’entreprises peut faire valoir puisque l’ensemble des unités de production, ne procure que 10% de la valeur ajoutée et ne distribuent que 16% de la masse salariale, alors que les grandes entreprises qui ne présentent que 8%, créent 90% de valeur ajoutée et distribuent 84% de la masse salarial. (Mission Économique de Rabat. Laurent M’Chirgui. Thomas Lorne 18 août 2004.)

[53]  « Le statut du dirigeant de société au Maroc ». Jean Céleste. 2000. p 53

[54] Cour Suprême, chambre social. Arrêt n° 11, 24 oct. 1961, in revue de jurisprudence de Cour Suprême. Edition numérique, dec 2000. p 283.

Cour Suprême, chambre social .arrêt n° 897,  09 juin 1999. in revue arrêts de la chambre commerciale. Ed 2007, 301.

[55] Jeans Céleste. Op. Cit.  p. 53.

[56] En droit des affaires français,  dans les sociétés en commandite par actions, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, les recommandations MEDEF / AFEP invitent les gérants à mettre un terme à leur contrat de travail soit par rupture conventionnelle, soit par démission. Alors que les recommandations ne semblent pas du tout viser, les dirigeants des SAS.

[57] P. Le Cannu. « Droit des sociétés » Op. Cit. p 406. Adde, Lefebvre. F. « Dirigeants de sociétés commerciales », Francis Lefebvre, 1997

 

[58] Cf. article 231 du  Dahir n° 1-03-194 du 14 rejeb (11 septembre 2003)  portant promulgation de la loi n°  65-99 relative au Code du Travail. B.O. n° 5210 du 16 rabii I 1425 (6 mai 2004). p

[59] Ibidem, art 19.

[60] Cf.  Titre IV du code du travail art  104 et suiv.

[61] Cf. Section III. – De la saisie-arrêt et de la cession  des salaires. Article 387 et suivants

[62] Dahir du 25 juin 1927 inspiré, BO, n° 766 du 28 juin 1927, p 1662,(ce texte est entré en vigueur le 31 mars 1928), inspiré de la loi française de 1898, assure la réparation des risques professionnels. Ce régime, révisé sur le plan formel par le dahir n° 1-60-223 du 6 février 1963, BO n° 2629 du 15-03-1963, p 357et rectificatif BO, n° 2636 de mai 1963, pp. 659-660, vise essentiellement l’indemnisation de la victime tout en la déchargeant du fardeau de la preuve par le procédé classique de la présomption. « La sécurité sociale au Maghreb du nouveau millénaire : carences et défis » Abdellah Boudahrain. SEDA, Casablanca, 2000.p 170

[63] Cf. article 356 et suiv « Section Il :Du salaire minimum légal »  du code de travail

[65] Ibidem, arts  52 à 60 de la loi 65-99 relatives au code du travail

[66] Cour Suprême. Soc

[67] Cour de cassation, soc. 5 avril 1974, SA Emile Avot / André Avot

[68] L’article 80 de la loi 17-95 édicte que : «  Les membres du directoire peuvent être révoqués par l’assemblée générale sur proposition du conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages – intérêts. »

[69] L’article 14 al 4 de la loi 5-96 s’applique au gérant non associé de la SNEC. Pour la SCS son art 21 renvoie aux règles régissant la SNEC, et prévoie donc les mêmes procédures que pour le gérant de cette forme de société. L’art 32 de la même loi, s’adresse au  gérant de SCA. L’art 69 précise les conditions de révocabilité des gérants dans la SARL.. Dans les trois types de société la loi prévoie des dommages intérêts, si la révocation est décidée sans juste motif.

 

[70]Voir sur ce sujet «Les moyens de défense des dirigeants d’entreprise ». Mémoire collectif sous la direction de M. le professeur Yves Chaput. Année 2004-2005.Université de Paris I PANTHEON – SORBONNE.

[71] Voir en ce sens les obligations du salarié et de l’employeur art 20 à 25 du code du travail

[72] Cf. loi 17-95.

[73] Le non-respect des statuts est assimilé à la violation de la loi. C’est le cas lorsque le dirigeant dépasse les limites statutaires des pouvoirs. Les statuts sont la loi des parties, et même s’ils ne sont pas opposables à l’égard des tiers de bonne foi, ils ne peuvent être violés par le dirigeant. Donc, la responsabilité du dirigeant peut être engagée à l’occasion d’un acte passé en dehors de l’objet social, soit du fait des infractions aux dispositions ajoutant aux mesures légales : infraction renforcée. Cf. loi 17-95.

[74] F. Cherchouly Sicard, « Les administrateurs salariés », R.J.Com.1988,  p.81.

[75]Cass. soc, 23 janv. 1992, J.C.P.éd.G.1993,II 22000

[76]Cass. soc, 23 janv. 1992, J.C.P.éd.G.1993,II 22000

[77]art 85 al 3 du DOC

[78] A. THEIMER, « Contrat de travail et mandat social dans les groupes de sociétés », P.A. du 3 juill. 1996

[79] L’article 43 de la loi 17-95

[80] L’article 43 de la loi 17-95 précise que : «  Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent article est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ».

 

[81] Ibidem.

[82] Art 66 et s du DOC

[83] Bruno Petit, op. cit p 72

[84] F. Mansuy , « La notion d’emploi effectif et ses conséquences sur le maintien du contrat de travail des dirigeants sociaux» , Rev. soc. 1987, p. 17.adde Omar Aziman « Droit civil droit des Obligations », 1995 ; p addeadde Saad Moummi « droit civil droit des obligations » .ed. elbadii. 2000

[85] Ibidem.

[87] Bruno Petit op. cit p 52

[88] Bruno. Petit,  article préc., p.8

[89] G. Cornu (sous la direction de), vocabulaire juridique H. Capitant, 5^ème  éd., P.U.F.1996,

[90] B. Petit,  article préc., p.8

[91] B. Petit, « La suspension du contrat de travail des dirigeants de sociétés anonymes », R.T.D.com. 1981, p.48, n°28

[92] C’est la position d’une partie de la jurisprudence française dans un autre espèce où elle a affirmé qu’« attendu que recherchant la commune intention des parties, l’arrêt retient, de la vente et le transfert de propriété étaient subordonnés à l’établissement d’un acte authentique avant le 1^er janvier 1978, terme formel, s’imposant aux parties ; que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a pu déduire que, l’acte authentique n’ayant pas été établi dans le délai fixé, l’acte sous seing privé était devenu caduc… » mais la solution est transposable pour l’hypothèse du cumul, Cass. Soc, 2 fév. 1983 , Bull. civ. , III ,n°34

[93] Ph. Reigne, « Cumul de mandat social et de contrat de travail », Rep. Joly soc., p14, n°33

[94] P. Delaisi, « Le cumul dans la législation  actuelle d’un mandat social et d’un emploi salarié au sein d’une même société anonyme », Gaz. Pal. 1975, p. 91

[95] L’art 34 du code de travail, (loi 65-99) dispose dans son alinéa 2 que « le contrat de travail à durée indéterminé peut cesser par la volonté du salarié au moyen d’une démission portant la signature légalisée par l’autorité compétente (…) ».

[96] Ibidem, art 33

Cf. Saad Moummi. « Droit civil droit des obligations » .ed. elbadii. 2000. p145-146 adde Omar Aziman « Droit civil droit des Obligations », 1995 ; p

[97]Ibidem, art 34.

[98]Ibidem.

[99]Art 356 du DOC