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LA CESSION JUDICIAIRE
DES
CONTRATS EN COURS
Le maintien de l’entreprise demeure l’ultime objectif visé par le législateur. Plusieurs moyens sont mis en vigueur afin d’y parvenir et il suffit de survoler l’article 590 du code de commerce pour déduire que « sur le rapport du syndic et après avoir entendu le chef de l’entreprise, les contrôleurs et les délégués du personnel, le tribunal décide soit la continuation de l’entreprise, soit sa cession, soit sa liquidation ».
Aussi aux termes de l’article 603 du code de commerce « la cession a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif ».
Combiner ces deux articles nous mène à faire un constat incontournable ;
La société est un contrat, ceci est une éventualité si l‘on se réfère aux principes fondamentaux du droit civil. Maintenir l’entreprise par la cession tend à prévoir la cession des actes juridiques accomplis par celle-ci tout au long de son parcours économique. La cession parait donc un moyen privilégié pour maintenir l’activité de l’entreprise, et assure également le maintien de l’emploi.
Cette volonté a, par ailleurs, été consacrée par la cour d’appel de commerce de Casablanca ayant jugé que le législateur du livre V du code de commerce a fait valoir les intérêts de l’entreprise sur ceux de son chef, preuve à l’appui ; la mise en exergue de la cession de l’entreprise comme moyen de la redresser[1].
La continuation de l’entreprise se fera ainsi par substitution du débiteur. Quel est donc le régime juridique de la cession des contrats ? Et est-il prévu une démarche processuelle particulière pour ce faire ?
Nous avons nettement précisé que le droit des procédures collectives est le droit de l’exception. Les moult atteintes à la liberté contractuelle s’expliquent par l’intérêt général de la sauvegarde de l’entreprise. Il s’agit de déroger aux fondamentaux du droit civil au nom de la suprématie de l’ordre public économique.
Les atteintes à la liberté contractuelle s’opèrent aux différents stades de la procédure ; d’abord l’article 573 du code de commerce réglemente le maintien forcé des contrats en cours, et ensuite, en cas de plan de cession, l’article 603 du code de commerce établit la cession forcée du contrat.
« L’opération sauvetage » de l’entreprise peut parfaitement se faire par sa cession à un tiers qui aura pour tâche de continuer l’activité, et partant, marquer les objectifs énumérés par le Vème Livre du code de commerce.
En effet, il sied de dire qu’en cas de plan de cession, la loi prévoit la possibilité de poursuivre les contrats par leur cession. L’objectif de ce plan est de redresser l’entreprise et suppose donc une poursuite de l’activité. Pour cela, il est indispensable que le plan de cession puisse s’accompagner de transmission de certains contrats.
Dans un tel sillage l’étude de ce régime juridique implique l’analyse dûment appuyée par la jurisprudence, des critères retenus pour déterminer les contrats cessibles (A), ainsi que la portée de ladite cession sur certains actes énumérés par le législateur (B).
A – les caractères de la cession judiciaire des contrats :
L’article 606 du code de commerce dispose que « le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise au vu des observations des cocontractants de l’entreprise transmises par le syndic ».
Force est de constater que cet article est une retranscription exacte de l’article L 621-88 du code de commerce français. Il s’agit en effet d’une cession judiciaire (paragraphe 1) fondée sur la notion de la nécessité du contrat (paragraphe 2) au maintien de l’activité de l’entreprise (paragraphe 3)
1- une cession judiciaire :
En droit commun des contrats, la cession peut être soit légale soit conventionnelle. Dans la cession du contrat (conventionnelle), la cession résulte d’un pourvoiement d’effectivité juridique des seules volontés du cédant et du cessionnaire. Il n’en va autrement en cas de cession de contrat dite « légale » : celle-ci est imposée aux parties à l’opération elles-mêmes[2].
Ici la loi donne au tribunal le droit d’imposer une cession de contrat. Il s’agit d’une cession judiciaire, autorisée et organisée par la loi. Preuve faite par les articles 605, 606 et 607 du code de commerce qui retiennent successivement que « le tribunal retient l’offre », « le tribunal détérmine les contrats… », « Lorsque le tribunal est appelé à se prononcer sur les contrats… »
Cette cession est exorbitante du droit commun des obligations car elle s’opère sans l’accord des parties. Elle est plus encadrée que la continuation « forcée » des contrats en cours car elle est encore plus attentatoire à la volonté des parties en ce qu’il y a substitution de contractants. Par conséquent, la loi a limité la cession à certains types de contrats à savoir les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens et services. Il faut pourtant remarquer que cette énumération est très large et qu’elle est susceptible de concerner la plupart des contrats de l’entreprise. Ces contrats peuvent être cédés que s’ils sont en cours d’exécution et si leur reprise par le cessionnaire est nécessaire au maintien de l’activité[3].
Force est de constater que cette cession, appelée judiciaire est en vérité « forcée »[4], mais se justifie par l’intérêt de l’entreprise que l’on souhaite redresser. Le Tribunal détermine les contrats à céder « au vu des observations des cocontractants du débiteur », il s’avère que le choix appartient au tribunal in fine donc la cession peut s’imposer à la fois au cocontractant initial du débiteur et aux tiers bénéficiant de sûretés, accessoires du contrat cédé et qui sont également cédées.
Les contrats jugés opportun à la continuation de l’entreprise sont ainsi triés par le tribunal, mais sur quelle base l’on peut se demander ? Décider de l’utilité d’un acte et rejeter un autre repose sur la notion de la nécessité de celui-ci à la réussite des objectifs visés par le législateur à travers le redressement de l’entreprise ; d’une part le maintien de l’activité, et d’autre part, la sauvegarde de l’emploi.
2- La notion de la nécessité du contrat
Ne peuvent être cédés que les contrats qui seront jugés par le tribunal « nécessaire » à la survie de l’entreprise. Corrélativement, le tribunal se trouve investi d’un pouvoir économique discrétionnaire quant à l’appréciation du caractère utile d’un tel ou tel acte.
L’on peut parfaitement avancer que la cession dont il est question dans la loi ne peut être qu’absolue parce que le régime de la cession du contrat tel qu’il est défini est dérogatoire en tout point et en tout lieu au droit des obligations.
Ainsi, « le contrat doit être nécessaire à l’activité comme l’air est nécessaire à la vie », ou encore que la cession du contrat ne peut avoir objet que seulement « les contrats sans la poursuite desquels l’activité ne pourrait plus être maintenue »[5] et partant il faut bien nuancer les contrats principaux des contrats accessoires.
La notion de la nécessité doit être conjuguée à celle de l’intérêt de l’entreprise et nuls autres critères ne peuvent permettre une aussi bonne qualification. Aussi facile que celui puisse paraitre, le juge qui fixe les modalités du plan de cession d’une entreprise en redressement judiciaire détermine les contrats nécessaires au maintien de son activité ; que peu importe que le contrat repris n’ait pas été souscrit par l’entreprise elle-même, s’il a été conclu par ses dirigeants dans l’intérêt de celle-ci, tel étant le cas lorsqu’il a pour objet exclusif d’apporter des fonds à l’entreprise cédée …etc[6].
La haute juridiction française avait également décidé de la nécessité de céder un contrat de prêt litigieux dès lors qu’il a été jugé nécessaire au maintien de l’activité de l’entreprise[7].
Cet avis doctrinal restrictif a été largement critiqué par les tenants de la thèse extensive ;
La souplesse dans la qualification des actes nécessaires à la continuité de l’activité doit être de rigueur. Substituer la nécessité du contrat par son caractère indispensable ou principal revient, en fin de compte, à raisonner par tautologie et à substituer par des équipollents aussi vagues et peu clairs sinon hasardeux.
L’avis doctrinal extensif défend la thèse selon laquelle la loi doit être interprétée au sens que le terme « nécessaire » visé par le législateur ne s’identifie pas nécessairement avec celui d’utilité. D’où le souhait d’interpréter extensivement la notion pour pouvoir bénéficier au redressement de l’entreprise en contribuant à la continuité de l’exploitation[8].
Notre avis tend à combiner les deux courants doctrinaux en le sens où les contrats à céder doivent être nécessaires et indispensables à la continuité de l’activité de l’entreprise certes, il s’agit là d’un critère que l’on ne peut ignorer, mais aussi faudra-t-il prendre en considération les intérêts contradictoires des parties contractantes et ceux des cocontractants qui seront amenés à reprendre l’activité afin de réaliser les objectifs établis par le législateur, ceci sans pour autant ignorer les intérêts des créanciers.
Le maintien de l’activité et des intérêts des créanciers étant l’épine dorsale du livre V du code de commerce.
3- la notion de l’activité de l’entreprise :
Il s’agit d’emblée d’un critère fondamental pour décider des contrats jugés nécessaires à la poursuite de l’activité. Ces contrats peuvent différer d’une entreprise à une autre, et ce, selon l’objet de chacune. Décider de l’utilité d’un acte pour la sauvegarde de l’entreprise peut s’avérer évident, par exemple, nous ne pourrons juger un acte de fourniture de boutons de chemises utile à une entreprise dont la principale activité est axée sur sidérurgie. Or, la question n’est pas aussi simple que cela puisse paraitre, puisqu’il faut rapprocher la notion de l’activité aux fonctions de production, de circulation ou de consommation de biens ou services. Sur ce, la même entreprise de sidérurgie peu produire des boutons à travers les déchets de son activité principale.
Juger de l’utilité d’un acte à la survie de l’entreprise est un droit conféré au tribunal en vertu de l’article 606 du code de commerce qui dispose que « le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise au vu des observations des cocontractants de l’entreprise transmises par le syndic ».
Ce pouvoir d’initiative de la cession dont dispose le juge doit être nuancé. Pourquoi en effet, ne pas laisser l’initiative de la cession du contrat au cessionnaire ? Ce dernier jugera mieux les contrats qui lui seront nécessaires pour une « bonne reprise » de l’activité. Aussi il est à signaler que la qualification des actes nécessaires à la continuité de l’entreprise se fera d’une manière plus objective et pragmatique par le cessionnaire. Cela est évident, il ne voudra nullement reprendre une activité condamnée à l’avance !
B – la portée de la cession judiciaire des contrats
Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise.
Toutefois, quel en serait le sort des contrats intuitu personae ainsi que les contrats de travail lors de la cession de l’entreprise.
1- la cession des actes énumérés par le législateur
La loi a limité la cession à certains types de contrats à savoir les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens et services. Il est à remarquer que cette énumération est très large et qu’elle est susceptible de concerner la plupart des contrats de l’entreprise. Ces contrats ne peuvent être cédés que s’ils sont en cours d’exécution et si leur reprise par le cessionnaire est nécessaire au maintien de l’activité.
Les contrats de crédit-bail
Peuvent être cédés les contrats de crédit-bail qui sont des contrats qui ouvrent au locataire, suite à une période de location, la faculté de se porter acquéreur du bien moyennant versement d’une valeur résiduelle. En l’absence de distinction par l’article 66 du Code de commerce sont concernés les contrats de crédit-bail mobilier et immobilier.
Les contrats de location
Les contrats de location sont également visés par l’article 606 du Code de commerce. Il s’agit des contrats de location mobilière comprenant les conventions destinées à procurer à l’entreprise des biens d’équipement, les contrats de location-gérance, et les contrats de location immobilière autrement dit les baux.
Généralement, le commerçant exploite personnellement un fonds dont il est propriétaire dans des locaux qui ne lui appartiennent pas. L’importance de cession du contrat de bail est justifiée par la valeur ajoutée qu’il apporte à un quelconque fonds de commerce.
De principe, le droit au bail n’est pas nécessairement l’élément essentiel d’un fonds de commerce (…), toutefois, il n’importe que le bail ait une importance considérable et constitue à lui seul la presque totalité de la valeur du fonds (…), par ailleurs, la cession du droit au bail ne constitue celle du fonds de commerce que lorsqu’elle implique la cession de la clientèle[9].
Les contrats de fourniture de biens et services
Enfin l’article 606 du Code de commerce permet la cession des contrats de fourniture de biens et services que l’on distingue en fonction de l’obligation de faire pour le contrat de fourniture de services et de l’obligation de donner pour le contrat de fourniture de biens[10].
En pratique, cette notion de fourniture de biens ou services recouvre divers contrats. Le législateur a bien fait en laissant la porte grande ouverte au tribunal qui aura pleine compétence pour décider des contrats nécessaires et utiles à la continuité de l’entreprise.
2- le sort des contrats de travail
La question a fait couler beaucoup d’encre et l’on doit d’ailleurs faire la part des écrits et de la jurisprudence en matière du devenir des contrats de travail lors de la cession de l’entreprise.
Le sort des contrats de travail n’est pas explicitement précisé par le législateur marocain. L’article 603 du code de commerce précise que la cession a pour but le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. Donc quoique le législateur ait prévu la cession de l’emploi, il a passé sous silence quant au sort des contrats de travail.
Etant un procédé qui tend à la continuité de l’activité, la cession de l’entreprise obéit aux dispositions de l’article 592 du code de commerce qui dispose que « les règles prévues dans le code de travail sont applicables lorsque les décisions accompagnants la continuation entrainent la résiliation des contrats de travail ».
Aussi faudra t il se référer à l’article 19 du code de travail qui dispose qu’ « En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur ou dans la forme juridique de l’entreprise, notamment par succession, vente, fusion ou privatisation, tous les contrats en cours au jour de la modification subsistent entre les salariés et le nouvel employeur. Ce dernier prend vis-à-vis des salariés la suite des obligations du précédent employeur, notamment en ce qui concerne le montant des salaires et des indemnités de licenciement et le congé payé.
Le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée muté dans le cadre du mouvement interne à l’intérieur de l’établissement ou de l’entreprise ou du groupe d’entreprises tel que les sociétés holding garde les mêmes droits et acquis issus du contrat de travail sans tenir compte du service, de la filiale ou de l’établissement dans lequel il est désigné et des fonctions dont il est chargé, sauf si les parties se sont mis d’accord sur des avantages plus favorables pour le salarié ».
Le principe établit par cet article est simple. Quel que soit le changement de situation juridique de l’employeur, les salariés (dont le contrat de travail est en cours au jour de la modification) ne doivent pas en pâtir et leurs contrats de travail se poursuivront. Les contrats de travail seront transférés de plein droit à la charge du nouvel employeur et les salariés sont considérés comme ayant toujours eu le même employeur.
Il a ainsi été précisé que doit être considéré comme nouvel entrepreneur, au sens du texte susvisé, le propriétaire qui reprend l’exploitation de son établissement qu’il avait un moment loué à un autre entrepreneur. Il est tenu de réintégrer dans son emploi l’ouvrier engagé par l’entrepreneur locataire au cours de la location de l’établissement, si cet ouvrier, dont le contrat de travail s’est trouvé suspendu du fait de sa mobilisation, demande sa réintégration dans son poste[11].
Aussi faut-il solliciter la jurisprudence en matière de cession d’entreprise, et ce, dès lors qu’il s’agit d’analyser la question des licenciements pour motif économique. Autrement dit, il sera question d’étudier la situation ou le plan de redressement prévoit des licenciements pour motif économique.
Etant donné que le législateur des entreprises en difficulté nous renvoie vers le code de travail, il serait juste de dire que les dispositions des articles 66 et 67[12] de ce dernier doivent être respectées. Cela fut confirmé par le tribunal de commerce de Casablanca qui a jugé impératif de respecter la procédure administrative du licenciement économique puisque l’article 592 du code de commerce renvoie vers le code du travail[13].
Mais qu’en sera-t-il le cas où malgré l’autorisation du tribunal de commerce, le gouverneur refuse d’octroyer son autorisation administrative ? Cette question se pose avec acuité vu le contentieux qu’elle sera susceptible de créer.
[1]
[1] CAC Casablanca, arrêt n° 2731/2000 du 22/12/2000, Inédit.
[2]
[2] Liliana Todorova, L’engagement en droit : l’individualisation et le code civil au XXI ème siécle, Ed. Publibook, 2007, p.235
[3]– Nathalie Stagnoli, Op.Cit, p. 25
[4]-Ce caractère « forcé » est consacré par le style dont est rédigé l’article 606 du Code de Commerce qui dispose que « … Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure nonobstant toute clause contraire … »
[5]
[5] ZUIN, la transmission judiciaire des contrats dans les procédures collectives : premières décisions de justice, Gaz. Pal. 12114-03, 1989, p.2
[6]
[6] Cass.Com, arrêt du 18/01/2011, pourvoi n° 96-15122, Inédit
[7]
[7] Cass.Com, arrêt du 26/05/1999, pourvoi n° 95-19893, Inédit : « Attendu que les communes reprochent à l’arrêt d’avoir accueilli les demandes de la banque alors, selon le pourvoi, d’une part, que faute par le jugement du 28 décembre 1990 d’avoir, en arrêtant le plan de redressement, décidé que le contrat de prêt litigieux était nécessaire au maintien de l’activité de l’entreprise, emportant ainsi sa cession, cet acte n’avait pas été judiciairement transféré au repreneur » ;
[8]
[8] SOINNE, Traité théorique et pratique des procédures collectives, Litec 1995. p. 1002, n° 1706
[9]
[9] Nicolas RONTCHEVSKY, code de commerce, 108ème Ed, Dalloz, 2006, p.150
[10]
[10] SAVATIER, la vente de services, D.1971, chron., p.223, n° 23
[11]
[11] Cass. Soc., 20-II-1947, G.T.M, 1947, n° 996, p.39 ; R.A.C.A.R., T. XIV, p.228, cité par, François Paul Blanc, les obligations et les contrats en droit marocain (D.O.C annoté), Sochepress, 2001, p.542
[12]
[12] L’article 67 du code de travail précise que le licenciement pour motif économique est soumis à autorisation administrative du gouverneur de la préfecture ou de la province.
[13]
[13] TC Casablanca, jugement rendu le 04/03/2002, dossier n° 375/2001/10, Inédit.
