Contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois au Canada  : Démocratie ou « juriscratie » ?

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Kamal Yassine and Rajaa Naji

Département du droit privé,

Université Mohammed V de Rabat,

Rabat, Maroc

   INTRODUCTION

Chronologiquement, l’être humain est connu de nature par son attachement au droit de la vie et de la propriété et ne voulait pas se situer sous le plafond de l’anarchie. Les individus ont décidé donc de transmettre leur pouvoir à  l’État. Cet État était alors obligé de jouer son rôle de veiller à protéger les individus contre tout abus. Dans les sociétés antiques, différentes organes agissaient en faveur de la protection des droits individuels. Comme le rapporte Aristote le conseil de l’aréopage agissait à l’époque comme gardien de la constitution et surveillait les actes les plus importants de l’administration publique[1].

Pour Platon le législateur ne peut donner la durée et la stabilité de la cité sans se référer à un principe supérieur qui fasse autorité. Platon a donc clairement exprimé la nécessité d’un contrepoids par le conseil de surveillance[2]. Le contrôle de constitutionalité des lois se trouvait dans la démocratie Athénienne et la constitution de Solon[3].

Jadis, les individus n’avaient aucun doute sur la question qui dit que l’État est le seul qui puisse garantir leurs droits, aujourd’hui, tout à fait le contraire, les individus sont arrivé à un autre raisonnement qui dit qu’il faut protéger l’individu de cet État lui-même et ses organes en cas de tout empiétement éventuel.

Avec le mouvement de droit connu à l’échelle de la planète, le souci de protéger des droits et liberté de personne a augmenté. On ne peut parler des droits de l’homme au sens propre du terme sans élaborer dans chaque État un ensemble de principes, d’institutions, de procédures et de techniques juridiques qui peuvent limiter le pouvoir de l’État et de ses organes. L’apparition de la notion de l’État de droit et la définition moderne de la démocratie ont également contribué à la recherche d’institutions propres qui auront la tâche de garantir les libertés personnelles[4]. Aujourd’hui les États occidentaux ont confiés aux tribunaux des fonctions qui ressemblent à celle des conseils décris par les philosophes Grecques[5].

Le contrôle de constitutionnalité des lois est dorénavant une tache réservée aux juges. Le mécanisme du contrôle judiciaire a commencé aux États-Unis. Ceci  aura  directement des conséquences sur la politique du Canada en tant que pays voisin[6].  La démocratie canadienne avant l’avènement de la charte canadienne des droits de libertés n’inspirent pas beaucoup de respect même si on proclamait bien haut une personne un vote dans la pratique c’était plutôt un dollar un vote[7].

Pendant ce temps la plupart des gens considérait que le gouvernement était loin de leur préoccupation, il y a mécontentement et méfiance à l’égard des représentants politiques canadiens ce qui a donné lieu à la promulgation de la charte canadienne des droits et libertés. Celle-ci a permis à son tour de donner plus de pouvoir aux citoyens en leur accordant la possibilité de saisir des tribunaux.  Depuis la date historique de 17 avril 1982,  les juges canadiens peuvent maintenant déclarer inconstitutionnels toutes lois du pouvoir législatif. Depuis cette date la veille formule de Winston Churchill : “le Parlement peut tous faire sauf changer un homme en une femme” a commencé à disparaitre.

La charte loi suprême du Canada s’impose à tous les parlements du pays.

En confiant aux juges la tache de veiller au respect des droits et libertés ne signifie-t-il pas que le système politique est en train de remettre les clefs du pouvoir entre les mains des juges? S’agit- il d’un gouvernement des juges? Peut-on parler d’une oligarchie juridictionnelle ? L’activisme judicaire est il anti-démocratique? Le contrôle des juges aux personnes élus est la meilleure solution ou un mal nécessaire ? Démocratie ou « juriscratie » ?

Partie I :   Le contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois en droit comparé et son impact sur le débat canadien 

La judiciarisation du politique au Canada a fait progressivement glissé le contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois d’une conception britannique  vers une conception américaine.

Chapitre I :   Le Royaume -Uni et la suprématie du parlement 

Le principe le plus important au Royaume-Uni est celui de la souveraineté du parlement ancré dans la mentalité britannique, une mentalité qui croit seulement à la démocratie représentative. Vu l’histoire du Canada la conception britannique de démocratie majoritaire allait influencer sans doute le Canada.

Section 1 :   La démocratie représentative

La démocratie représentative ou parlementaire est née de la résolution anglaise du 17ème siècle, une résolution qui concrétise le principe de la suprématie du parlement pour les britanniques, A l’époque un tel principe est beaucoup important qu’une constitution écrite [8].

Au moyen âge se sont les tribunaux qui ont crée la Common Law. Les juges ont joué un rôle en matière de droit et liberté. Avec le temps certains auteurs comme Montesquieu, ont estimé qu’il n’appartenait pas aux juges mais à l’exécutif d’arrêter les actes du corps législatif. Le contrepoids selon Montesquieu appartient à l’exécutif et non à la judiciaire. Les juges n’étaient que “la bouche qui prononce la loi”, ils n’ont rien à voir avec son interprétation[9]. D’autres auteurs comme J. Locke ne reconnaît au juge que la fonction d’appliquer la loi et de se prononcer sur sa validité. Le rôle du juge était de lutter contre la tendance de l’exécutif à se placer au-dessus des lois. Entre le pouvoir législatif et le peuple ne peut exister aucun juge sur terre disait J. Locke. Toutefois, ce raisonnement ne va pas résister à 100% avec le temps.

La ratification du gouvernement du Royaume-Uni de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en 1951 a marqué des étapes cruciales dans l’évolution récente du pays vers une conception moins absolue de la suprématie du parlement tout en reconnaissant aux juges un nouveau rôle.

Un pas plus important vers l’avant en 1972 lorsque le parlement a du accepté de subordonner ses lois anciennes et nouvelles aux dispositions des traités[10].

Ceci veut dire que le parlement a voulu soumettre sa législation à des normes supérieures, ce choix a été pris pour des raisons économiques. C’est pourquoi les juges internationaux sont ainsi habilités à se prononcer sur la validité des lois au regard des règles communautaires[11]. Les particuliers ne pouvaient pas demander l’application des garanties de la convention devant les tribunaux britanniques puisque celle-ci ne fait pas partie du droit interne. Pour contester une loi les victimes d’un empiétement avaient la possibilité de s’adresser aux institutions européennes celles de Strasbourg ou de Luxembourg.

Le Royaume-Uni qui n’a pas incorporé la convention européenne dans sa propre législation l’avait portant exporté à plus de 40 de ses colonies[12].

En 1977 une commission du parlement britannique a recommandé l’incorporation de la convention dans le droit interne, mais les grands partis politiques considéraient qu’un tel projet entraînera l’amoindrissement de la suprématie parlementaire au profit du pouvoir judiciaire. Mais cette réaction des parties politiques contre ce projet n’a qu’à témoigner aux juges de Strasbourg la confiance refusée aux magistrats britanniques[13]. Ce qui paraît étrange pour certains juristes, politologues et hommes d’affaires qui ont élaborés un projet de constituions écrite. Ce projet contient un chapitre sur les libertés et droits fondamentaux des personnes. Le pouvoir d’invalider les lois appartiendra selon le projet aux cours britanniques. L’existence d’une constitution écrite donnera un rôle beaucoup plus large aux juges.

Au Royaume Uni, on s’est toujours demandé si le contrôle judiciaire de constitutionnalité exercé par les tribunaux n’entre pas en conflit avec le régime démocratique. Comment peut  on concevoir que les juges aient le pouvoir de rendre nul le travail des gens qui représentent la volonté du peuple?[14]

Certains auteurs se sont-ils demandé de quel droit les institutions de l’Europe si lointaines peuvent-elles substituer leurs interprétations à celle qu’on donne le parlement du Royaume-Uni. Le principe de la souveraineté de la loi et de la primauté du parlement constitue un mur contre l’introduction d’un contrôle juridictionnel des lois issues de la majorité des députés qui représentent la volonté du peuple.

Or, la conception britannique de la suprématie parlementaire aura des influences sur le système canadien pour un certain temps.

Section 2 :   L’influence de la démocratie majoritaire sur le rôle des juges au Canada 

Depuis 1867,  les tribunaux supérieurs au Canada s’étaient déjà vu reconnaître le droit de juger de la constitutionnalité des lois en matière de séparation des pouvoirs entre le fédérale et le provincial. Mais ils n’ont pas à statuer sur les décisions politiques ou d’invalider les lois parlementaires. Parce que le Canada avant l’avènement de la charte des droits et libertés  a hérité le model du Royaume-Uni. Le principe qui vaut dans la société canadienne à l’époque est la suprématie du parlement. La théorie dominante est la théorie représentative et majoritaire de la démocratie. Autrement dit, le gouvernement du peuple par la majorité du peuple. La conception individualiste et minoritaire n’était pas connue à l’époque. Ce qui compte c’est les valeurs majoritaires. Le législatif se présentait avant l’avènement de la charte comme le seul dépositaire de la volonté souveraine du peuple. Ce sont les personnes élus qui sont politiquement responsable de rendre les comptes au peuple.

Les écritures de Montesquieu et celles de J. lock ont influencé le système canadien avant la charte[15]. À l’époque, il était inacceptable au Canada qu’il ait un arbitre entre le peuple et les personnes élus. Ceci était considéré anti-démocratique. Les juges avant l’avènement de la charte étaient chargés d’appliquer la loi. Le déficit de représentativité des tribunaux ne leur permet pas d’invalider la loi de la majorité[16].

Au Canada, avant l’avènement de la charte l’État n’était pas placé comme adversaire de l’individu. C’est le pouvoir des personnes élus qui l’emporte et personne, même le juge, ne peut leur usurper ce pouvoir légitime.

Les critiques qui ont été formulées par certains auteurs contre la charte allaient renforcer et soutenir la conception de la suprématie du pouvoir législatif. Ceci va avoir des influences sur la jurisprudence du Canada avant l’avènement de la charte des droits et liberté. La jurisprudence a fait preuve de la retenu judiciaire à titre d’exemple : arrêt Bliss c. Canada 1979[17] et arrêt Lavell c. Canada 1974[18].

Dans l’arrêt Bliss c. Canada relatif au droit des femmes enceintes aux prestations de l’assurance-chômage.  L’appelante prétend que l’article 46 de la loi sur l’assurance-chômage dans la mesure où il lui enlève le droit aux prestations doit être déclaré inopérant à la déclaration canadienne des droits surtout à l’article 1b. Pour elle l’article 46 de la loi sur l’assurance-chômage constitue une discrimination en raison du sexe entraînant la négation à l’égalité des personnes devant la loi. Quelle était la réponse du tribunal ?

La cour suprême a répondu que l’article 46 de la loi sur l’assurance-chômage fait partie intégrante d’une législation valide édictée par le parlement pour exercer sa compétence législative aux termes de l’acte de l’Amérique du nord britannique. L’article 46 fait partie d’une législation adopté validement à des fins fédérales, il ne prive pas l’appelante de son droit à l’égalité devant la loi. L’article 46 de la loi sur l’assurance-chômage n’est pas rendu inopérant par la déclaration canadienne des droits. On a constaté que la cour suprême a fait preuve d’une retenue judiciaire et de souplesse à l’égard du législateur. Les juges de la cour suprême ont préférés de ne pas être des interventionnistes mais de laisser le pouvoir de créer les lois aux personnes élues.

Dans l’arrêt Lavell c. Canada relatif aux droits des femmes indiennes.  Dans cette affaire  Madame Lavell  est inscrite au registre des indiens, par la suite épousa un non indien ceci a eu comme conséquence son nom fut rayé du registre des indiens en vertu de l’article 12 de la loi sur les indiens. Madame Lavell a contesté cet article et prétendait que l’article 12 de la dite loi est inopérant à l’article 1 de la déclaration canadienne des droits. Quelle était la réponse de la cour suprême à ce sujet ?

La déclaration canadienne des droits n’a pas pour but de supprimer toute législation sur les indiens. Selon le juge Ritchie la déclaration des droits n’a pas pour effet de modifier ou de changer d’aucune façon les dispositions de l’acte de l’Amérique du nord britannique. Le troisième énoncé dans le préambule indique clairement que la déclaration devait respecter la compétence législative du parlement du Canada.  Selon les dispositions de l’article 91 de l’acte de l’Amérique du nord britannique, le sujet des indiens et les terres réservées pour eux sont exclusivement assignées à la compétence législative. Suggérer que les dispositions de la déclaration canadienne des droits ont pour effet de rendre toute loi sur les indiens inopérante, veut dire que la déclaration enlève au législatif le pouvoir d’exercer sa compétence qui lui est assigné en vertu de la constitution.

Chapitre II :   Les États-Unis et le gouvernement des juges 

Aux  États-Unis, du moment où on a accepté de garantir aux citoyens les droits et libertés on a limité les pouvoirs du gouvernement. Car toute personne peut contester devant les Tribunaux une loi qui lui parait inconstitutionnelle. Le contrôle de constitutionnalité des lois aux États-Unis était à dessin et non par inadvertance. Les États-Unis est le premier pays à avoir vécu le débat doctrinal sur le contrôle judiciaire de constitutionalité, le débat a commencé  chez les américains avant de se propager pour toucher d’autres pays Comme le Canada et les pays du vieux continental en Europe.

Section 1 :   Le juge américain juge politique 

La constitution de 1787 étend la compétence du pouvoir judiciaire à tous les cas qui touchent la constitution et les lois des Etats-Unis[19]. En 1803, la cour suprême décida dans un arrêt de Marbury qu’elle avait le pouvoir de rendre invalide tout acte législatif contraire à la constitution. L’argument sur lequel se base la cour suprême est que le juge se confronte à un conflit entre la loi et la constitution, une telle question relève par sa nature des tribunaux et elle doit être jugée par l’autorité judiciaire[20]. Aux États-Unis, de 1865 jusqu’à 1935 la cour suprême déclara inconstitutionnelles 36 lois fédérales et à peu près 300 lois des Etats membres[21]. On est en présence d’un activisme judiciaire. Le juge américain est en quelque sorte un  co-législateur. Il a refusé d’appliquer la loi, il voulait créer celle-ci.

Le principe de la suprématie parlementaire et celui de la démocratie représentative ou majoritaire étaient vraiment marginalisés dans la société américaine. Le souci primordial était de protéger les droits et libertés des personnes. Les juges américains ont donc un rôle élevé, ils sont plus actifs que leurs collègues aux Royaume-Unis. Les juges américains font des interprétations assez larges, ils ont fait preuve d’activisme judiciaire.

Au Etats-Unis les juges ont acquis le pouvoir de contrôle de constitutionnalité des lois, un pouvoir qui a posé plusieurs débats, à titre d’exemple, qu’elles sont les limites du pouvoir des juges ? L’indépendance des juges est elle nécessaire ? Leurs indépendance est elle suffisante dans le processus démocratique ?

 Dans l’arrêt Dred Scott à propos de l’esclavage dans lequel la cour suprême est allée plus loin  et a déclaré que le droit d’être propriétaire d’esclave est garanti par la constitution[22], un droit qui sera écarté par la suite par la constitution elle-même après la guerre civile. Après quelques années la cour suprême invalida la loi de New York concernant la limitation des heures de travail dans la boulangerie, entre temps la cour déclarera inconstitutionnel l’impôt fédéral sur le revenu[23]. Après la guerre, la cour suprême annula la législation fédérale interdisant le travail des enfants. L’élection de Rosvelt à la présidence allaient provoquer par la suite une crise politique majeure au sujet de l’étendu du pouvoir judiciaire, car la cour suprême invalida plusieurs lois que Rosvelt et ses conseillers estimaient nécessaire pour l’économie du pays[24]. Rosvelt décida après sa réélection de frapper le pouvoir judiciaire avec un grand coup, mais d’une manière diplomatique en proposant de nommer de nouveaux juges à la cours suprême pour aider les anciens juges dans leur tâche qu’est « difficile » pour pouvoir faire marcher son plan politique[25].

Au États-Unis, la cour a été accusée d’usurpation judiciaire surtout lorsque celle-ci a rendu quelques arrêts tels que : la ségrégation raciale dans les écoles publiques et un arrêt sur la représentation électorale dans les États. La cour est allée trop loin jusqu’au découpage des circonscriptions électorales liées de prés aux mœurs politiques[26]. La critique du pouvoir judicaire aux Etats-Unis a été également faite par les juges de la cours suprême eux même. Selon le juge Frankfuter nommé par le président Rosvelt, le devoir des juges est de ne pas fonder leur jugement sur leurs convictions personnelles. Si les juges veulent être les principaux définisseurs de la politique, leur place est à la législature[27].

Au cours des dernières années l’adversaire le plus connu et plus actif du gouvernement des juges a été le juge Brok. Selon lui, le contenu moral de la loi doit être déterminé par le législateur ou par le constituant[28].

La question du gouvernement des juges demeure ouverte aux Etats-Unis mais en influençant le système canadien.

Section 2 :    L’avènement de la charte et l’influence du débat américain sur le débat canadien :

Avant l’avènement de la charte la politique au Canada avait une mauvaise réputation. La plupart des gens ont eu le sentiment que le gouvernement est loin de leur préoccupation[29]. L’avant avènement de la charte a été aussi connu par le lentement administratif et de la bureaucratie. Tous ces mécanismes ont participé à l’élaboration de la charte canadienne des droits et libertés en 1982.

Jusqu’aux années trente, les juristes et les politologues canadiens ont plaidés en faveur de la conception britannique de la souveraineté parlementaire. L’adoption de la charte largement inspirée des principes des constitutions américaines a profondément modifié le visage du droit et de la politique au Canada[30] [7]. Ce qui a progressivement modifié la relation entre le pouvoir législatif et l’appareil judiciaire d’une conception britannique (suprématie parlementaire) vers une conception américaine (suprématie constitutionnelle). Ceci se concrétise dans le discours du ministre de la justice Jean Chrétien qui déclarait avec fierté « je pense pour ma part que nous rendons services aux canadiens en retirant la responsabilité d’un certains nombre de décisions aux autorités politiques pour permettre aux tribunaux d’en discuter calmement en mettant en œuvre leurs expérience ».  Ce qui montre qu’à partir de 1982, le juge canadien a acquis une fonction politique comme son voisin américain. Pourquoi cette comparaison avec le système américain? Parce que les auteurs canadiens se sont largement inspirés du débat doctrinal américain. Comme le disait le professeur Stéphane Bernatchez, depuis que la cour suprême des Etats-Unis s’est arrogée le droit de contrôler la constitutionnalité des lois en regard des droits et libertés consacrés par le ” Bill of right “, le contrôle judiciaire de constitutionnalité a touché de nombreux pays y compris le Canada[31]. La constitutionnalisation des droits et libertés au Canada constituerait une américanisation de la société politique du Canada[32].

L’avènement de la charte a contesté le sens classique du mot démocratie. À partir de 1982, la définition de la démocratie n’est plus le gouvernement du peuple par le grand nombre du peuple, mais la véritable démocratie est celle dans laquelle l’exercice du pouvoir par le grand nombre à condition du respect des droits du petit nombre[33].

L’avènement de la charte canadienne a aussi donné lieu à l’apparition de la notion de l’État de droit. La société canadienne s’est donc déplacée d’une démocratie représentative vers une démocratie comme  état de droit[34].

 D’une démocratie classique fondée sur la volonté du peuple selon laquelle l’interprétation des textes se fait en se référant à la volonté politique, vers une démocratie moderne d’après laquelle l’interprétation des lois s’effectue en se basant sur des valeurs objectives indépendantes de toute volonté politique. A titre d’exemple : la croissance économique, la concurrence et la facilité d’intégration des minorités immigrantes au Canada, etc.

La date historique de 1982 a confié aux juges canadiens de veiller au respect par le parlement des droits et libertés garantis dans la charte. Le rapport de force entre les divers pouvoirs s’est modifié, car le pouvoir politique s’est déplacé vers les tribunaux. La charte a nettement contribué à renforcer  le contrôle du pouvoir judiciaire sur l’action politique. Le juge est devenu un co-législateur nouveau partenaire du pouvoir politique. La charte fait en sorte que les tribunaux sont maintenant appelés à statuer sur des mesures législatives qui entrent en conflit avec les droits qui y sont enchâssés[35]. Les tribunaux jouent ainsi un rôle d’arbitre social, un rôle qui devrait normalement revenir au pouvoir législatif en vertu de la théorie de la séparation des pouvoirs. Ce sont maintenant des juges que personne n’a jamais élu et qui n’ont de compte à ne rendre à personne qui dictent aux représentants du peuple ce qu’ils peuvent faire ou non[36]. Ce qui a évidement donné naissance à plusieurs critiques du contrôle judiciaire de constitutionnalité voire de la charte. Pour certains auteurs, la charte constitue une révolte contre la nature majoritaire du système canadien. La charte porte atteinte aux principes de la séparation des pouvoirs. Celle-ci a permet au pouvoir judiciaire de se camoufler derrière la revendication des droits et libertés individuels[37]. Le pouvoir judiciaire n’est plus soumis à la constitution ce qui est étrange et anti-démocratique : le principe voulait que les juges échappent à tout contrôle lui enlève tout caractère démocratique qu’on voudrait lui donner[38]. Le contrôle judiciaire  de constitutionnalité à un caractère paradoxal parce que le juge doit appliquer la norme qu’il créée[39]. Nous sommes convaincus qu’avec le contrôle judiciaire de constitutionnalité nous sommes plus prés de la primauté des juges que la primauté de droit. Mandel est allé jusqu’à dire que les juges corrigeaient les injustices de la même manière que les instituteurs d’école primaire corrigent les copies[40].

Partie II :   La position de la cour suprême du Canada en matière du contrôle judiciaire de constitutionnalité 

Le pouvoir exécutif et le parlement on volontairement décidé, en adoptant la charte, de confier un rôle interprétatif aux tribunaux et leurs prescrit sous le régime de l‘article 52 de déclarer invalides des lois inconstitutionnelles.

Ce qui veut dire qu’en adoptant la charte  le Canada a confié à la cour suprême de veiller au respect des droits et libertés.

Dans cette nouvelle tâche qui lui a été donné, la cour suprême a fait preuve de l’activisme judiciaire ainsi que celui de retenu judiciaire. Nous nous limiterons  à étudier l’arrêt Vriend  c. Alberta[41].

Chapitre I :    L ‘activisme judiciaire 

Le modèle d’activisme judiciaire que nous avons choisi est celui de l’arrêt Vriend c. Alberta, il s’agit dans cet arrêt de l’appelant Vriend qui a été engagé par un collège Albertain et obtenu un poste permanent à temps plein, par la suite Vriend a révélé qu’il était un homosexuel, ce qi a été derrière son congédiement pour le motif de non respect de la politique du collège. L’appelant après son licenciement a déposé plainte devant l’Alberta human rights commission, mais la commission a répondu qu’il ne pouvait formuler une plainte en application de “l’individual’s Rights protection Act “(IRPA). L’IRPA nie aux homosexuels le droit à l’égalité réelle. Par sa portée trop limitative créée une distinction qui conduit à la négation de droit au même bénéfice et la protection de la loi. Ceci suffit pour Vriend de prétendre que les dispositions de l’IRPA conduisent à une discrimination, ce qui porte atteinte à l’article 15 al.1 de la charte canadienne des droits et liberté. Vriend a également invoqué que le gouvernement d’Alberta n’a pas démontré qu’il avait un motif raisonnable et justifiable d’exclure  l’orientation sexuelle de l’IRPA, comme le prévoit l’article 1 de la charte canadienne.

Le juge Russel de la cour du Banc de la peine d’Alberta (cour inferieure) dit que l’orientation sexuelle est à juste considéré comme un motif analogue à ceux énumérés à l’article 15 al. 1 de la charte. L’orientation sexuelle est liée au sexe comme motif de distinction illicite et qu’il n’est pas question de légiférer pour interdire la discrimination sexuelle. Pour le juge Mc Russel, il ya atteinte à l’article 15 al.  1 de la charte et que le ministère public n’ayant pas présenté aucun élément susceptible de justifier la violation.

Le juge Mc clung de la cour d’appel d’Alberta a conclu qu’il n’y avait pas de violation de l’article 15 al.1 de la charte. L’IRPA  n’établissait pas de distinction entre les homosexuels et les hétérosexuels, toute inégalité existait en dehors de l’IRPA car cette dernière était neutre. Il n’est pas d’accord avec le juge Russel de recourir à l’interprétation large et il estime qu’il était préférable de déclarer la loi invalide et suspendre la déclaration afin de permettre au législateur plutôt qu’aux tribunaux de réagir. Selon le juge Mc clung, l’interprétation large constituait un empiètement du pouvoir judicaire sur le pouvoir législatif. Le juge O’leary était d’accord avec son collègue Mc clung que la loi n’établissait pas une distinction fondée sur l’orientation sexuelle. Il n’y a donc aucune violation de l’article 15 al.1 de la charte.

Le juge Hunt était d’accord avec la décision du juge Russel et elle a conclu que les dispositions de l’IRPA violaient l’article 15 al.1 de la charte. Pour le juge Hunt, le fait de ne pas accorder la protection de l’IRPA aux homosexuels est une discrimination encouragé par le gouvernement et que le silence de la loi établit une distinction qui niait aux homosexuels le droit à la même protection et au même bénéfice de la loi. Le juge Hunt a dit que le ministère public n’avait aucune preuve pour justifier l’omission du gouvernement  d’inclure l’orientation sexuelle dans le texte. Le juge Hunt est arrivé à la même conclusion de Mc clung qui dit qu’il était préférable de déclarer inconstitutionnel les dispositions de l’IRPA en cause et suspendre le jugement afin de permettre au constituant de corriger ses fautes.

L’analyse fondée sur l’article 15 al.1 comporte deux étapes : premièrement le demandeur doit démontrer qu’il y a eu négation de son droit à la même protection, deuxièmement, le demandeur doit démontrer que cette négation constitue une discrimination.

L’IRPA établit elle une distinction ?

Les demandeurs prétendent que l’IRPA omettant simplement de mentionner l’orientation sexuelle, n’est pas un silence neutre mais crée pour eux une distinction. Les demandeurs invoquaient qu’ils étaient complètement exclus de la protection de l’IRPA, ce qui est discriminatoire. La portée trop limitative de l’IRPA établit effectivement une distinction. La cour suprême, de façon constante, protège contre ce type de discrimination.

L’omission d’inclure l’orientation sexuelle dans les motifs de distinction interdits par l’IRPA crée une distinction fondée sur l’orientation sexuelle. Le silence de l’IRPA n’est pas neutre et les homosexuels sont traités différemment que d’autres groupes, dit la cour suprême. Il appert  que l’omission du législateur crée une distinction et que celle-ci comporte la négation au même bénéfice et la même protection de la loi. Les homosexuels ne sont pas visés par l’énoncé de la politique du gouvernement contre la discrimination. La négation du droit au même bénéfice et à la même protection de la loi constitue une discrimination contraire à l’article 15 al.1 de la charte, ajoute la cour suprême.

Cette dernière est allée par la suite parler des effets de cette discrimination, le premier effet de l’exclusion de l’orientation sexuelle est que les homosexuels n’ont pas accès à la procédure de justice établie par l’IRPA pour le dépôt d’une plainte officielle et l’obtention d’une réparation. Cette discrimination réduit la capacité des personnes touchées par cette exclusion. La cour suprême a également parlé d’autres répercussions et déclare que l’absence de tout recours légal, en cas de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, encourage ce genre de discrimination. Pour les motifs cités la cour suprême

a déclaré que les dispositions de l’IRPA violent l’article 15 al.1 de la charte.

La cour veut s’assurer par la suite si cette violation est justifiable et raisonnable.

Le juge Iacobucci dit dans le paragraphe 108 de l’arrêt Vriend : «l’article premier de la charte prévoit que l’atteinte à une garantie constitutionnel ne sera valide que s’elle remplie deux conditions dans un premier temps l’objectif de la loi doit se rapporter à des préoccupations urgentes et réelles, dans un deuxième temps le moyen utilisé doit être raisonnable et justifiable.

Que dire de l’objectif de l’omission d’inclusion de l’orientation sexuelle ? Se demande la cour suprême. Le gouvernement doit démontrer que l’objectif de l’omission est urgent et réel.

Le juge Mc Clung fait allusion aux considérations morales qui ont guidé le choix du législateur, c’est le moralisme juridique qui a influencé la pensé des personnes élues. L’objectif d’IRPA est la protection de la dignité et des droits de tous les habitants d’Alberta, or l’exclusion de l’orientation sexuelle nie de faite cette protection aux homosexuels.

Le gouvernement doit établir un lien rationnel entre l’objectif des dispositions attaquées et les mesures qui ont été adoptées. Il incombe donc au législateur de prouver le lien rationnel entre le but de protection des albertains appartenant à des groupes protégés par l’IRPA et l’exclusion de l’orientation sexuelle des dispositions contestées de l’IRPA.

Le juge Iacobucci dit qu’il serait absurde en vérité d’affirmer qu’il existe un lien rationnel entre la protection contre la discrimination et le refus d’accorder cette même protection a un groupe qui a été victime d’un désavantage historique. Le gouvernement d’Alberta n’a pas démontré qu’il y avait un motif raisonnable d’exclure l’orientation sexuelle de l’IRPA. Une telle exclusion constitue une atteinte intégrale à la garantie d’égalité énoncée par l’article 15 al.1 de la charte.  Iacobucci continue de dire qu’il n’existe aucune proportionnalité entre l’atteinte de l’objectif législatif et la violation du droit à l’égalité des appelants. Le juge est d’avis que l’exclusion de l’orientation sexuelle de l’IRPA ne satisfait pas aux exigences de l’article premier de la charte.

Bref, dans l’affaire Vriend, la cour suprême dit que le faite de ne pas inclure l’orientation sexuelle comme motif de discrimination dans l’IRPA constitue une violation de l’article 15 al.1 de la charte et que cette violation au droits garantis par la charte n’est pas raisonnable et justifiable au sens de l’article premier de la charte.

Ceci montre sans ambiguïtés que l’arrêt Vriend est l’un des meilleurs exemples dans lequel les juges de la cour suprême étaient sévères à l’égard du législateur et qui ont fait preuve d’activisme judicaire mais ceci n’est pas venu par hasard. Les juges de la cour suprême sont également touchés par le débat théorique. Les traces de ce débat se trouvent au niveau de l’interprétation et au niveau de la réparation (sanctions d’inconstitutionnalité).

Le juge lacobucci connu par son interventionnisme allait défendre sa conception en faisant appel à la doctrine dans les paragraphes 130 et suivant, il a dit : « lorsque la charte a été introduite, le Canada est passé du système de la suprématie parlementaire a celui de la suprématie constitutionnelle. Dans de nombreux pays l’importante tache de la révision judiciaire a été confiée à la cour suprême ou a la cour constitutionnelle. Le fait d’adopter la charte on a volontairement confié un rôle interprétatif aux tribunaux et de leur souscrire au sens de l’article 52 de déclarer invalide les lois inconstitutionnelles». Le juge lacobucci a utilise la théorie du dialogue pour justifier l’interventionnisme de la cour suprême dans le mesure où il dit que le fait de donner aux tribunaux le pouvoir d’invalider n’élimine pas le dialogue entre ces derniers et les autres pouvoirs : en examinant la validité constitutionnelle des lois ou les décisions de l’exécutif, les tribunaux parlent au législatif et à l’exécutif. Un dialogue qu’est loin de nuire au processus démocratique.

lacobucci  s’est également servi de l’article 33 de la charte pour justifier l’activisme judicaire des juges majoritaires, il dit dans le paragraphe 137 que l’article 33 est la garantie constitutionnelle par excellence, autrement dit l’article 33 a pour effet de laisser le dernier mot au législateur et si ce dernier n’est pas d’accord avec la décision du tribunal il n’a qu’à utiliser la clause dérogatoire.

Chapitre II :    La retenue judiciaire 

Dans l’affaire Vriend les juges dissidents ont à leurs tours faits preuve de retenue et de souplesse à l’égard du législateur, le point de vue du juge Major en tant que juge dissident va nous permettre de voir les traces de retenue judiciaire. Selon le juge Major c’est au législateur qu’appartient de trancher la question de l’orientation sexuelle. Ce sont les personnes élues qui sont responsable devant l’électorat de la province et c’est à eux de choisir quelle voie à prendre et leur décision sera par la suite évaluée par les électeurs.

Pour le juge Major les tribunaux doivent faire preuve de retenue judiciaire et de respecter le rôle du législateur. Et le fait que le législateur a refusé manifestement d’inclure l’orientation sexuelle dans la loi, les juges n’ont pas à faire une interprétation large. Il est Préférable de déclarer la loi invalide et permettre au législateur de la rectifier [42]

 CONCLUSION

Certains auteurs comme Montesquieu, ont estimé qu’il n’appartenait pas aux juges mais à l’exécutif d’arrêter les actes du corps législatif. Le contrepoids selon cet éminent auteur appartient à l’exécutif et non à la judiciaire. Vu l’histoire du Canada la conception britannique de démocratie majoritaire allait influencer sans doute le canada qui fait partie des pays du Common wealth.

 Avant l’avènement de la charte des droits et libertés le Canada a hérité le model du Royaume-Uni. Le principe qui vaut dans la société canadienne à l’époque est la suprématie du parlement. La théorie dominante est la théorie représentative et majoritaire de la démocratie. Autrement dit, le gouvernement du peuple par la majorité du peuple. Il était inacceptable au Canada qu’il ait un arbitre entre le peuple et les personnes élus. Ceci était considéré anti-démocratique. Cependant, la Charte canadienne des droits et libertés a porté atteinte de façon importante à la doctrine de la suprématie du parlement.  Dans l’abstrait la suprématie du parlement est maintenue, mais dans la pratique elle a été réduite de façon importante.

Selon nous, le juge se confronte à un conflit entre la loi et la constitution, une telle question relève par sa nature des tribunaux et elle doit être jugée par l’autorité judiciaire. Car le souci primordial est de protéger les droits et libertés des personnes. A condition que les interprétations des juges ne soient pas subjectives aux fins de leurs intérêts politiques. Les juges ne peuvent être utilisés pour des fins politiques. En d’autres mots, d’une démocratie classique fondée sur la volonté du peuple selon laquelle l’interprétation des textes se fait en se référant à la volonté politique, vers une démocratie moderne d’après laquelle l’interprétation des lois s’effectue en se basant sur des valeurs objectives indépendantes de toute volonté politique. Le contrôle judicaire est donc légitime du moment où les tribunaux viennent combler les lacunes procédurales du processus politique et protéger la représentation des intérêts des minorités. Dans la mesure où la règle de la majorité n’est pas un synonyme de démocratie. Le fait que ce soit décidée par la majorité ne va pas refléter les intérêts fondamentaux. Les juges pourraient tenir compte de l’intention des élus, mais pourraient aussi chercher les meilleures solutions.

Nous sommes convaincus que le contrôle judicaire est légitime parce qu’il permet d’avoir un dialogue entre le pouvoir législatif et les tribunaux : la cour suprême du Canada n’a pas le dernier mot, le législateur peut toujours répondre. Il peut recourir à la clause dérogatoire. Il nous paraît que l’article 33 est un élément qui facilite le dialogue entre le législateur et les tribunaux.  La révision judicaire n’entre pas en conflit avec la démocratie lorsque les tribunaux interviennent en cas de décision anti-démocratique. La démocratie exige que tous les citoyens aient la possibilité de participer au processus démocratique. La souveraineté parlementaire est un moyen de parvenir à cette fin et non une fin en soi.

En guise de conclusion, la cour suprême du Canada n’est pas loin du débat doctrinal en la question du contrôle judicaire de constitutionnalité des lois. Au contraire, elle se situe au milieu du débat ce qui montre qu’elle fait aussi la philosophie du droit.

 

[1] Morin J. Yvan, le pouvoir des juges et la démocratie. 28 RJT, P.799, 1994

[2] Id.

[3] Id.

[4] Michel Troper, la démocratie comme État de droit, chaire UNESCO d’étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique, 1999.

[5] Préc.  note 1

[6] Stéphane Bernatchez, la controverse doctrinale sur la légitimité du juge constitutionnel canadien (2000)  19 politiques et sociétés 89.

[7] Michael Mandel, la charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada. Montréal, Boréal, 1996, pp. 15-20, 67-111.

[8] Préc. note 1

[9] Id.

[10] Id.

[11] Id.

[12] Id.

[13] Id.

[14] Id.

[15] Id.

[16] Préc. note 3

[17] Bliss c. Canada [1979] 1 R.C.S. 183.

[18] Lavell c. Canada [1974] R.C.S. 1349.

[19] Préc. note 1

[20] Id.

[21] Id.

[22] Id.

[23] Id.

[24] Id.

[25] Id.

[26] Id.

[27] Id.

[28] Id.

[29] Lebel Grenier, la charte et la légitimation de l’activisme judiciaire, (Avril 1999) options politiques 35.

[30] Id.

[31] Préc. note 3

[32] Id.

[33] Préc. note 4

[34] Préc. note 2

[35] Préc. note 7

[36] Préc. note 4

[37]Id.

[38] Id.

[39] Préc. note 3

[40] Préc. note 4

[41] Vriend c. Alberta [1998 ] 1 R.C.S. 493.

[42] Id.