مؤسسة التقييد الإحتياطي في القانون المغربي

 مؤسسة التقييد الإحتياطي في القانون المغربي

 نافع عبد الرحيم

باحث في الحقوق.

مقدمة:

إن نقل الملكية  و الحقوق العينية العقارية يشكل الأرضية الأساسية لانطلاق المشاريع الاقتصادية و الاجتماعية , و الأكيد أن نظام التحفيظ العقاري المغربي الذي تم وضعه من طرف الحماية الفرنسية من أجل ضمان حقوق الرعايا الفرنسيين في التملك العقاري ساهم في ازدهار المعاملات و تيسير إنشاء القروض العقارية .

ويقوم نظام التحفيظ العقاري في المغرب على مبادئ التطهير و الإشهار و الحجية التبوثية للتقييدات بالسجل العقاري سواء بين الأطراف أو اتجاه الغير[1] .

ورغبة من المشرع المغربي في الحد من الآثار التي قد تنجم عن مبدأ الحجية المطلقة للتقييدات بالسجلات العقارية , أقرت مؤسسة التقييد الاحتياطي كاستثناء من شأنه أن يلطف فقط من تلك القوة الثبوثية المطلقة و يحول دون التذرع بهذه القوة لاكتساب الحقوق و تسجيلها بالسجل العقاري .

و التقييد الاحتياطي إجراء مؤقت يقوم به كل من يريد الحفاظ مؤقتا على حق عيني أو حق شخصي قابل للتحول إلى حق عيني, وذلك في انتظار استكمال الشروط القانونية للتسجيل النهائي بالسجل العقاري . أو انتظار صدور حكم قضائي فاصل في النزاع العقاري المعروض على المحكمة المتعلق به الحق المقيد احتياطيا.

وتبرز أهمية التقييد الاحتياطي في كونه المؤسسة الأكثر دينامية و فعالية من بين مؤسسات نظام السجل العقاري المغربي [2] في مجال حماية حقوق و أموال أشخاص العلاقات التعاقدية .

إن التطرق إلى مؤسسة التقييد الاحتياطي يطرح إشكالية من عيار ثقيل تتعلق أساسا بمدى توفق المشرع  و القضاء المغربي في تنظيم مؤسسة التقييد الاحتياطي تنظيما محكما من شأنه تدعيم الثقة في نظام السجلات العقارية  . و من هذه الإشكالية تتفرع مجموعة من التساؤلات نجيزها كالتالي :

• ما المقصود بهذه المؤسسة القانونية ؟ و ما هي الحقوق القابلة للتقييد الاحتياطي ؟
• ما هي حالات التقييد الاحتياطي ومجالاته؟
• ما هي الآثار القانونية المترتبة عن التقييد الاحتياطي و ما هي الوسائل القانونية لانتهائه ؟

هذه التساؤلات الإشكالية قادتنا إلى التقسيم التالي :

المبحث الأول : ماهية التقييد الاحتياطي و حالاته .

المبحث الثاني : آثار التقييد الاحتياطي و انتهاؤه .

المبحث الأول : ماهية التقييد الاحتياطي و حالاته

يعتبر التقييد الاحتياطي من أهم المؤسسات القانونية التي أوجدها المشروع المغربي قصد الحفاظ بشكل مؤقت  على الحقوق الغير القابلة للتقييد النهائي في نظام السجلات العقارية . قصد التوسع أكثر في دراسة نظام هذه المؤسسة سنحاول بداية التطرق إلى ماهية التقييد الاحتياطي )مطلب أول( لننتقل بعدها للحديث عن حالاته )مطلب ثاني( .

المطلب الأول : ماهية التقييد الاحتياطي

إن الحديث عن ماهية التقييد الاحتياطي كمؤسسة قانونية يقتضي منا بداية تحديد كل من مفهومه و الغاية منه )فقرة أولى ( للانتقال بعد ذلك لدراسة خصائصه )فقرة ثانية (

الفقرة الأولى : مفهوم التقييد الاحتياطي و الغاية منه:

قصد التمهيد لدراسة نظام التقييد الاحتياطي يجدر بنا إعطاء نظرة ولو موجزة عن هذه المؤسسة ذلك أن دراسة هذا الموضوع دراسة متشعبة  نوعا ما و تقتضي منا التدقيق في بعض العناصر المرتبطة به لأجل ذلك التطرق لما يلي :

أولا : تعريف التقييد الاحتياطي،

ثانيا : أصل التقييد الاحتياطي و الغاية منه،

أولا : تعريف التقييد الاحتياطي

أعطيت عدة تعاريف لمفهوم التقييد الاحتياطي  إلا أن جلها ينصب في اتجاه واحد و هو اعتبار هذه المؤسسة وسيلة لحماية و صيانة الحقوق العقارية الغير القابلة للتقييد النهائي في نظام السجلات العقارية . و يقول السيد المحافظ العام للمغرب : ‘’  إن كل هذه التعاريف تتقارب فيما بينها و تدور أساسا حول الوظيفة التحفظية الإخطارية و الاشهارية التي يقوم بها التقييد الاحتياطي داخل نظام التحفيظ العقاري [3]

التقييد الاحتياطي وسيلة منحها القانون لكل من يدعي حقا على عقار محفظ و ذلك بغية الحفاظ عليه بشكل مؤقت و يتم الإشارة إلى ذلك الحق في الرسم العقاري في انتظار تحويل هذا التقييد الاحتياطي الى تقييد نهائي أو إلغائه .

هذا التسجيل اللاحق يرجع في ترتيب أثاره إزاء الكافة إلى اليوم الذي جرى فيه التقييد الاحتياطي بحيث يعتبر صاحب الحق كأنه سجل حقه منذ ذلك اليوم[4].

نشير هنا إلى نقطة مهمة و هي أن التقييد الاحتياطي يهم فقط العقارات المحفظة حيث لا يتم اعتماد هذه الوسيلة على العقارات المتواجدة في طور التحفيظ .كما أن المشرع المغربي قد اكتفى بالتنصيص على التقييد الاحتياطي في نصوص متناثرة دون تحديد تعريف له . من هذه النصوص نذكر :

• ظهير التحفيظ العقاري : المواد 92.91.88.86.85.
• ظهير فاتح يونيو 1915 : المادة 6 ، المقتضيات الانتقالية.
• ظهير 2 يونيو 1915 : المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة : المادتين 172 و 202 .

رغم الاختلاف الأسلوبي للتعريفات التي أعطيت لنظام التقييد الاحتياطي. فإنها تتمحور و كما سبقت الإشارة لذلك . حول الوظيفة التحفظية و الإخطارية و الاشهارية التي يقوم بها هذا التقييد[5]  من بين هذه التعريفات نذكر :

-اعتبار التقييد الاحتياطي : بيانا يثبت بالرسم العقاري . بصفة مؤقتة و مشروطة . و ينبأ بالحق المطالب به . و الذي لم يكن قابلا للتقييد بالسجلات العقارية بطريقة قانونية[6] .

يعرفه بول روشي بأنه تقييد مؤقت ووقائي مثبت بالسجل العقاري في انتظار اتخاذ التقييد النهائي بهدف الحفاظ و ضمان الحقوق المدعاة من طرف المنتفع من التقييد الاحتياطي ضد كل عقود التصرف التي يمكن أن ينشئها المالك المقيد عن طريق التحايل [7] .

كما يعرفه الدكتور مأمون الكز بري بأنه إجراء يقوم به صاحب حق تعذر عليه تسجيله لسبب من الأسباب ليضمن لنفسه في المستقبل إمكانية هذا التسجيل عند زوال المانع[8].

يضيف GUSY في إحدى مقالاته . بأن التقييد الاحتياطي هو الأهلية المخولة بالقانون لمن يدعي حقا على عقار محفظ قصد الحصول على الحفاظ المؤقت على هذا الحق بواسطة بيان بالرسم العقاري للملك أو الأملاك المعنية بالأمر . انه يحافظ عليه مؤقتا و بصفة مشروطة ضد العقود التي يمكن أن يقيدها الغير. و انه إدا ما طلب بطريقة قانونية . فان تاريخه يحدد مرتبة للتقييد النهائي[9].

كل هذه التعاريف تدفع بنا إلى القول بأن التقييد الاحتياطي نظام يهدف من ورائه تسجيل عقار محفظ من طرف المحافظ العقاري و ذالك بصفة مؤقتة في انتظار صدور حكم قضائي في الموضوع أو استكمال بعض الإجراءات المتعلقة به، جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف بالرباط مايلي :

 ‘’التقييد الاحتياطي يهدف إلى الاحتفاظ المؤقت بحق موجود و لكنه معلق إما على انتظار إصدار حكم نهائي في الموضوع أو انتظار إتمام بعض الإجراءات المرتبطة بتسجيله[10]      ‘’.

ثانيا : أصل التقييد الاحتياطي و الغاية منه

• أصل التقييد الاحتياطي

تعتبر مؤسسة التقييد النهائي في القانون العقاري المغربي كمؤسسة VORMER KUNG التي نظمها

الفصل 8 من القانون البروسي المؤرخ في 8 ماي 1972 و التي تحكمها قواعد الفصول 883 وما يليها من القانون المدني الألماني.

تماثل مؤسسة التقييد الاحتياطي أيضا ما يسمى مؤسسة Winders pruch و الاحتجاج العمومي ضد بيان ما بالسجل العقاري المنظمة بمقتضى الفصل 5 من القانون البروسي المذكور و الفصول 894 و 899 من القانون نفسه ^[11]

هناك تشابه كبير بين المقتضيات المنظمة لمؤسسة التقييد الاحتياطي في كل من القانونين الألماني و المغربي . و بالتالي يمكننا القول بأن مصدر هذه المؤسسة في القانون العقاري المغربي مستوحى من القانون الألماني خاصة القانون البروسي حيث اعتبر هذا الأخير كنموذج اعتمد من طرف التشريعات الجرمانية التي اعتنقت مبادئ الاشهار المطلق و الشرعية و القوة الثبوتية للرسام العقارية و التي تم اعتمادها من طرف المشروع المغربي سنة 1913 .

جدير بالذكر أيضا أن هذه المؤسسة القانونية لاتجد مكانها في النظام العقاري الاسترالي . كما لا يمكن اعتبار النظام التونسي . عكس ما كان متوقعا .  مصدر للقانون المغربي . حيث لم ينظم الفصل 53 من القانون التونسي سوى التقييد الاحتياطي للدعاوى المرفوعة لدى القضاء قصد إلغاء الحقوق العينية العقارية[12].

• الغاية من مؤسسة التقييد الاحتياطي :

إن الغاية من مؤسسة التقييد الاحتياطي هو الإشارة إلى الحق المدعى و الذي حيل دون تسجيله في الوضع الحاضر حيث تعمل هده الاشارة على منح صاحب الحق إمكانية تسجيل حقه بعد تلاشي المانع .

هذا التسجيل اللاحق-يرجع في ترتيب أثاره إزاء الكافة إلى اليوم الذي جرى فيه التقييد الاحتياطي بحيث يعتبر صاحب الحق كأنه سجل حقه منذ ذلك اليوم[13]

يهدف التقييد الاحتياطي أيضا إلى تجنب العديد من المخاطر و المشاكل حيث أن العقار الذي يستهدفه هذا النظام يصبح في منأى عن أي تسجيل أخر قد يقصد الغير إجراءه جاعلا بذلك العقار مسجلا على اسمه مباشرة بعد تطهيره من العيوب التي شابته فيصبح بذلك ملكا له ابتداء من تاريخ التقييد الاحتياطي .

إن التقييد الاحتياطي كإجراء تحفظي يتميز بدور مزدوج . فهو من جهة يقوم بدور حمائي بحفاظه على الحقوق المهددة، ومن جهة ثانية فهو يقوم بدور تصحيحي للرقابة الممنوحة للمحافظ على الأملاك العقارية فيما يتعلق بالتقييدات .

1. حماية الحقوق غير القابلة للتقييد النهائي :

حفاظا على حقوق الأطراف المعنية بالتقييد الاحتياطي تم إيجاد جهاز التقييد الاحتياطي الذي يقوم بوظيفة اشهارية للعقار محافظا بذلك، و بشكل مؤقت على الحقوق الغير قابلة للتقييد النهائي التي لم تستوف الإجراءات الشكلية أو تلك المعلقة على إصدار حكم قضائي للاعتراف بها ، فهو إذن يؤمن الحقوق المهددة في حال لم يتم تقييدها بشكل نهائي. في نفس السياق ، يقول الأستاذ ما سيغلي :

‘’…وهذه الحماية يضمنها التقييد الاحتياطي عن طريق إشراك هدا الحق في الانتفاع من الإشهار، وذلك في انتظار أن يسمح له بالحصول على القوة الثبوتية المتعلقة بالتقييد النهائي ….. ^‘’[14]

جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف بالرباط مايلي :

‘’إن دور التقييد الاحتياطي بالرسم العقاري هو المحافظة المؤقتة إما على حق موجود، لكن منازع فيه و ينتظر من القضاء أن يعطي كلمته فيه، و إما على حق تعذر استكماله لتأخر توفره على شكلية من الشكليات[15] ^‘’.

2- تصحيح رقابة المحافظ العقاري .:

نظرا للسلطة الواسعة الممنوحة للمحافظ على الأملاك العقارية في كل ما يهم الأملاك العقارية و

الاتفاقات المعروضة عليه قصد التقييد الاحتياطي . وجد هذا الجهاز ليحد من تلك الرقابة و الحرية الواسعتين و الموكلتين له.

يقوم المحافظ العقاري حسب الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري ، بدراسة تعد نوعا ما مركزة ، لكل ما يدلى به له قصد التقييد بالسجلات العقارية ، فتلقى على عاتقه مهمة النظر في ما عرض عليه لتقييمه و التأكد من صحته . فالمحافظ يحقق تحت مسؤوليته متخذا بذلك جميع الإجراءات اللازمة لتجعل من البيانات المضمنة بالسجلات العقارية ذات أساس صحيح و عقلاني . هذه المسؤولية المناطة به تجعل على عاتقه ضمان و حماية مبدأ شرعية كل تقييد معمول به في ظل القانون العقاري ضد كل ما من شأنه المساس به .

لأجل ذلك و لأجل تفادي كل ما من شأنه عرقلة مطلب التقييد بسبب تعدد اختصاصات المحافظ العقاري ، كان لابد من إيجاد هذه المؤسسة .

إذا كان التقييد الاحتياطي يشكل إصلاحا لرقابة المحافظ على الأملاك العقارية و الرهون بالنسبة للتقييدات، فإنه يشكل أيضا، وكنتيجة لدلك، حدا وإصلاحا لنظام الاشهار المطلق والقوة الثبوتية للتقييدات و حجيتها[16].

الفقرة الثانية : خصائص التقييد الاحتياطي:

إن التقييد الاحتياطي  ، بدون شك ، يتميز بخصوصيات عدة باعتباره مؤسسة قانونية قائمة بذاتها و فاعلة في نظام السجلات العقارية  ، لكن هذا التميز لا يمنع تقاربها من مؤسسات قانونية أخرى، مما يدفعنا إلى الحديث أولا عن تميز التقييد الاحتياطي عن مؤسسة التسجيل العقاري )أولا(. ثم الانتقال الى تمييزه عن الحجز التحفظي )ثانيا(

أولا : تميز التقييد الاحتياطي عن التسجيل العقاري

بالرجوع إلى الفصول 65 و 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري يتضح لنا جليا أن الحقوق و التصرفات غير المسجلة لا يمكن الاحتجاج بها ضد الغير و حتى الأطراف.

يتعلق الأمر هنا ، إذن، بالتسجيل النهائي بمعناه الحقيقي. بيد أن التقييد الاحتياطي في نظرا الأستاذ بول

دكرو، ليس بتسجيل بالمعنى الحقيقي المنشئ للحق ،  أي المعنى المخصوص في نظام التسجيلات العقارية [17]. و من خلال ما سبق يتبين لنا أن هناك فروق جوهرية بين هاتين المؤسستين من حيث طبيعتهما القانونية و الآثار المترتبة عنهما .

فبالنسبة للتسجيل l’inscription   ، هو تدوين كتابة على الرسم العقاري بهدف تأسيس حق عقاري أو نقله إلى الغير ، أو تغييره أو إسقاطه طبقا لما جاء في الفصل 67 من ظهير التحفيظ العقاري ، فالتسجيل بهذا المعنى يتمتع بالأثر التأسيسي ،  و هو بهذه الصفة يظل قائما و يحافظ على الحقوق التي يتضمنها ما لم تقع أسباب قانونية تستدع إلغاء تلك الحقوق أو انقضائها كأن تتغير بتسجيل جديد[18]  أو يصدر بصددها حكم قضائي اكتسب قوة الشيء المقضي به يصرح بانقضاء أو بطلان الحق الذي يتعلق به[19] 

أما التقييد الاحتياطي خلافا للتسجيل ، فهو مجرد إجراء بياني Mention   ، يرد على الرسم العقاري ليقيد الحق الناتج عنه بما هو وراد في مطلب التقييد الاحتياطي[20]  أي إشارة بالتسجيل توضع على توضع العقاري بصفة مؤقتة ، و لا يتمتع هذا البيان بأية قوة ثبوتية و لا أية حجية بمعنى أن التقييد الاحتياطي لا ينشئ الحق المقيد احتياطا و لا يقرره و لا يغيره و لا يسقطه و إنما ينبأ باحتمال و جوده و إمكانية استكمال شروطه القانونية مستقبلا[21].

و بخلاف التسجيل النهائي ، فالتقييد الاحتياطي ينقضي بنهاية المدة المحددة له إذا لم ينجز التسجيل النهائي خلال مدته ، أو لم يدعم بفتح النزاع أمام القضاء[22]    . لكن في حالة انجاز التسجيل النهائي خلال المدة المحددة بصفة قانونية فانه يعود بأثر رجعي إلى تاريخ التقييد الاحتياطي الذي يعين رتبة التقييدات

اللاحقة له   [23] .

وبذلك يتضح لنا بأن التقييد الاحتياطي له دور وقائي و هو حماية الحقوق غير القابلة للتقييد النهائي ، ضد الأخطار تهددها و التي تتحقق بسبب مفعول السجل العقاري و لاسيما القوة الإنشائية للحق و الثبوتية له و مراتب الحقوق التي يعيطها تاريخ التسجيل .

علاوة على ذلك ; فان من مميزات التسجيل بالسجلات العقارية كونه يخضع لمبدأ المشروعية و مفاده أنه لا تسجيل إلا للحقوق الثابتة و المستندة على سبب صحيح  ، و أن لا يكون مشكوكا فيها ، لذلك لابد من مراقبة مدى شرعية الحقوق المراد تسجيلها من طرف المحافظ العقاري ما دامت ستمتع بقوة ثبوثية  و ستعتبر حجة في مواجهة الأطراف و الغير بعد التسجيل[24], أما بالنسبة للتقييد الاحتياطي فإن المحافظ على الاملاك العقارية ليست له أي سلطة في مراقبة طلبات التقييد الاحتياطي، اللهم ما يتعلق بالتحقق أن الوثائق المستند إليها في طلب التقييد الاحتياطي )  السند- الأمر القضائي –مقال الدعوى ( و أن الحقوق المراد صيانتها قابلة للتقييد [25].

بعد استعراض هذه الفروق الجوهرية بين التسجيل و التقييد الاحتياطي، بأنه ليس بتسجيل بمعناه الصحيح لكن هو تدبير وقائي مؤقت . يحق لنا إدن التساؤل عن علاقته بالحجز التحفظي و تميزه عنه .

ثانيا : تمييز التقييد الاحتياطي عن الحجز التحفظي

لقد خصص المشروع المغربي المواد 452 إلى 458 من المسطرة المدينة ، التي تناولت تعاريف الحجز التحفظي و باستقرائنا للمادة 453 من قانون المسطرة المدينة ، التي تنص على أنه : ‘’لا يترتب على الحجز التحفظي سوى وضع يد القضاء على المنقولات و العقارات التي انصب عليها منع المدين من التصرف فيها تصرفا يضر بدائنه و يكون نتيجة لذلك كل تفويت تبرى أو بعوض مع وجود الحجز باطلا و عديم الأثر’’ .

و حسب الأستاذ أحمد أبو الوفا الذي تطرق إلى تطرق إلى تعريفه بقوله بأنه :’’ضبط مال المدين منعا لتهريب و التصرف فيه تصرفا يضر بحقوق الدائن في انتظار حصول هذا الأخير على سند تنفيذي بحقه[26]’’ . و عليه فإن الحجز التحفظي يعتبر وسيلة عاجلة لحماية حقوق الدائن تجاه مدينه الذي يخشى أن يقوم بتصريف ماله يعتبر ضمانا تاما للدين الذي بذمته ، و هو ما يعني أن إجراء الحجز التحفظي لا يكون إلا بسبب الدين ، هكذا  إذن، فالحجز التحفظي لا يختلف فقط مع التقييد الاحتياطي من حيث الهدف و لكن أيضا من حيث المصير، ذلك أن الأول يهدف إلى ضبط مال المدين خوفا من تهريبه إلى حين حصول الدائن على سند تنفيذي لحقه ، أما الثاني فيرمى إلى الاحتفاظ المؤقت على رتبة الحق القابل للتقييد النهائي في الأولوية في التسجيل مستقبلا ، متى أصبح قابلا للتسجيل النهائي .

ومن حيث المصير فأن الحجز التحفظي بعد الحصول على السند التنفيذي يحول إلى حجز تنفيذي تليه إجراءات بيع  العقار المحجوز و نزعه جبرا من المحجوز عليه عن طريق البيع بالمزاد العلني ، أما التقييد الاحتياطي فينتهي بالتسجيل النهائي للحق المتنازع عليه مع أخد هذا الأخير لرتبته بأثر رجعي من تاريخ التقييد الاحتياطي[27]  ، و فضلا عن ذلك فان الحجز التحفظي يرد على المنقولات و العقارات سواء أكانت محفظة  أم غير محفظة، أما بالنسبة للتقييد الاحتياطي فلا يمكن إجراءاه إلا على العقارات المحفظة إضافة إلى ذلك،  فإن التقييد الاحتياطي مدد محددة تختلف حسب الحالات التي أسس عليها مثلا السند أمام الأمر القضائي 6 أشهر … أما بالنسبة للحجز التحفظي ; فمدته تبقى مفتوحة إلى حين الحصول على الدين. ويترتب على الحجز التحفظي امتناع المحافظ بمجرد تبليغ الإنذار بالحجز إليه اتخاذ أي تقييد جديد بشأن العقار المحجوز، و على عكس ذلك فالتقييد الاحتياطي لا يشكل عائقا يحول دون تقييد الحقوق اللاحقة له لعدم وجود نص قانوني يحول دون ذلك[28].

ومما سبق، يمكننا الجزم ، دون ريب أن التقييد الاحتياطي يخالف تماما مؤسسة الحجز التحفظي لكن في الواقع العلمي نلمس‘’خلطا صارخا’’ بين هاتين المؤسستين ، إذ يعتبر حسب الفقهاء و المهتمين ، استعمال الحجز التحفظي بمثابة قيد احتياطي ، تحويلا و تحريفا لإحدى المسطرات القضائية عن موضوعها و أهدافها[29]  . و الحديث هنا عن إجراء التقييد الاحتياطي –أحيانا-  كضمان للدين و بالتالي كسبب من الأسباب الناشئة عن الدين  و هناك أيضا ما يقع في صفوف القضاء الذي يتساهل أحيانا في إصدار أمر بإجراء حجز تحفظي على عقار محفظ لأسباب لا علاقة لها بالدين أي حجز تحفظي عقاري في شكل تقييد احتياطي .

ولعل المجلس الأعلى) محكمة النقض حاليا ( قد سبق له أن أكد على أن الحجز التحفظي يلتجأ إليه كوسيلة فعالة تحمي الدائن من أي تفويت للعقار من طرف المدين ضمانا لحق الدائنين ،مما يعني أن الحجز التحفظي يهدف إلى تأمين الحصول على حق شخصي ، و بذلك وضع الحد الفاصل بين المؤسستين .

حيث اعتبر في أحد قراراته أنه إذا كان الحجز التحفظي على العقار شرع لحماية دين على العقار المحفظ،

فما دلك إلا لوجود مسطرة خاصة بكفالة الحق العيني العقاري هي مسطرة التقييد الاحتياطي[30].

لكن المجلس الأعلى قد خرج عن هذه القاعدة في إحدى قراراته ووسع من مجال تطبيقه للحجز التحفظي ، حيث أكد على إمكانية إجرائه لأسباب لا علاقة لها بالدين أو الحق الشخصي من أجل الحفاظ على العقار المطلوب حجزه حتى لايقع التصرف فيه[31]، مما اعتبره الفقه خرق صارخ لمقتضيات الفصل 452 من  قانون المسطرة المدينة .

المطلب الثاني : حالات التقييد الاحتياطي و مجالاته :

الفقرة الأولى : الحالات التي تسمح بإجراء التقييد الاحتياطي:

لقد سمح الفصل 85 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري،  لكل شخص يدعي حقا عينيا على عقار محفظ، أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ المؤقت بهذا الحق.

ومن محتوى هذا النص تتجلى الصفة المؤقتة لهذا التسجيل فهو بطبيعته مؤقت ،  و معلق على شروط معنية.  و على أجال فاسخة ، بحيث إذا انتهت هذه الآجال أصبح التقييد الاحتياطي لاغيا و بدون أثر .

وتجدر الإشارة إلى أن التقييد الاحتياطي إن كان يجب تقديم طلب بشأنه ، فليس معنى هذا أن المحافظ يقوم بهذا التقييد استناد إلى مجرد هذا الطلب ، أو بناء على تقديره الخاص ، أو  و جهة نظره الشخصية ، بل يجب على المحافظ أن يقبل القيام بهذا التقييد اعتماد على الحالات التي حددها المشرع و هي :

• إما بناء على سند صحيح يؤيد طلب التقييد الاحتياطي .
• إما اعتمادا على أمر قضائي .
• إما اعتمادا على مقال مرفوع لدى المحكمة .

و تختلف هذه الحالات عن بعضها من حيث الآجال و من حيث النتائج و لهذا يجب التطرق الى كل حالة على حدة :

– التقييد الاحتياطي المبني على سند.

– التقييد الاحتياطي المعتمد على أمر من المحكمة .

– التقييد الاحتياطي المعتمد على مقال الدعوى.

أولا :التقييد الاحتياطي المبني على سند.

إن التقييد الاحتياطي لا يمكن قبوله بمجرد طلب بسيط بل لابد أن يعزز الطلب بسنده يبرره ، ويستنتج هذا من  الفقرة الثانية من  الفصل 85 من ظهير 12 غشت 1913 بمثابة الظهير المتعلق بالحفيظ العقاري إلا أن هدا الفصل لم يحدد طبيعة هذه السندات .  وحتى الفصل 6 من ظهير 1 يونيو 1915 الذي يحدد المراحل الانتقالية لتطبيق الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري، أشار إلى المقتضيات المتعلقة بهذه الحالة و لكنه لم يحدد بدقة طبيعة هذه السندات. و لربما قد اعتبرها المشروع من باب تحصيل الحاصل مادام أنه قد تم تحديد الحقوق الواجب تسجيلها في الفصول 67.66.65 من ظهير التحفيظ العقاري ، و عليه فإن السندات سوف لن تخرج عن الأفعال الإدارية و الاتفاقات و العقود الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو إسقاطه ، فكل تقييد احتياطي ينبغي أن يتعلق بحق يمكن تسجيله على الدفاتر العقارية . و بالتالي ينبغي أن يكون هذا السند مرتبطا بنفس الحق .

لقد وقع اختلاف في الرأي حول الحقوق التي تقبل التقييد الاحتياطي ما دام المشرع لم يحدد بالضبط طبيعة السندات المثبتة لهذه الحقوق ،  حيث اكتفى في الفصل 85 بالقول : ‘’يمكن لكل من يدعي حقا في عقار محفظ …’’ ، فلم يحدد هل الامر يتعلق فقط بحقوق عينية  أم حتى الحقوق الشخصية و أمام عمومية النص يمكن قبول التقييد الاحتياطي سواء كان الأمر بحقوق عينية أم بحقوق شخصية قابلة للتسجيل .

ودون الدخول في الجدل الذي ترتب على هذا الاختلال فإننا نعتمد الرأي الذي نادى به الأستاذ ماسيكلي Massigil[32] و الذي يقول: ’’ بأن كل حق يقبل التسجيل يقبل حتما التقييد الاحتياطي’’  .

 و بالمفهوم المعاكس فان كل حق لا يقبل حتما التقييد الاحتياطي ، حتى و لو ذلك خطأ . إذ ما فائدة تقييد الاحتياطي بناء على عقد إيجاز لمدة لا تتجاوز ثلاث سنوات، خاصة و أن المشرع اشتراط قبول مثل هذه العقود و لكن لمدة تفوق ثلاث سنوات )الفصل 65(.

بالرجوع إلى الفصل 6 من ظهير يونيو 1915 نجده يقضي بأن التقييد الاحتياطي يمكن قبوله في حالة رفض المحافظ تسجيل سند بصفة نظامية،  ولا ينتج هذا التقييد أثره إلا خلال مدة  عشرة أيام .

ويستنتج من هذا أن التقييد الاحتياطي غالبا ما يكون مسبوقا بطلب تسجيل ، و أن المحافظ لم يتمكن من القيام بهذا التسجيل لسبب من الأسباب .

كأن تكون الوثائق المقدمة غير كافية أو أن تكون هوية أحد الأطراف غير محققة في العقد .

و قد يفيد هذا بأن الأطراف قد قاموا بتصرف صحيح مبني على إرادتهم السليمة . و أن نيتهم اتجهت بداية إلى تسجيل هذا التصرف . إلا أن المحافظ لم يتمكن من ذلك كما قلنا ، و لذا ينبغي أن يتحول طلب التسجيل إلى طلب تقييد احتياطي . فيأخذ رتبته احتياطيا للمستقبل .فإذا كان المالك المسجل اسمه على الرسم العقاري موافقا على صحة التصرف . فان الأمر سيبقى معلقا على إتمام الإجراءات الناقصة خلال المدة المحددة . فيتحول بذلك التقييد الاحتياطي إلى تسجيل نظامي و قار . أما إذا كان المالك غير موافق على صحة التصرف لسبب يرتئيه فان التقييد الاحتياطي سيصبح أكثر ضرورة للمستفيد من التصرف ، ولن يفيده التقييد الاحتياطي المبني على سند. لان المهلة الممنوحة هي عشرة أيام . بحيث يتحتم على المعني بالأمر إقامة دعوى لدى المحكمة المختصة، وتقديم نسخة من مقال الدعوى إلى المحافظ حتى يستفيد من أجل أطول كما سنرى .

ومن جهة أخرى فإن الفصل 88 ، من ظهير  12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما وقع تغييره وتتميمه[33]، ينص بأن كل تسجيل أو تقييد احتياطي يتم تضمينه برسم الملكية، فانه يجب تضمينه في نفس الوقت بنسخة الرسم العقاري ، الشيء الذي يؤكد بأن موافقة المالك على هذا التقييد تعتبر ضرورية .

و الملاحظ أن نسخة الرسم العقاري تكون في حيازة المالك المقيد اسمه فيها. و غالبا ما يمتنع من تقديمها لإجراء التقييد الاحتياطي ، مما يبرر ويؤكد وجود نزاع جدي بين الأطراف .

ومهلة العشرة أيام الممنوحة للتقييد الاحتياطي المبني على سند لن تكفي لفض النزاع، ولكنها كافية لتقديم مقال لدى المحكمة ، و كافية أيضا لاستصدار أمر من رئيس المحكمة ، بحيث يتعين على المعني بالأمر ، أن يعزز طلب التقييد الاحتياطي المبني على سند قبل انتهاء مدة العشرة أيام بنسخة من المقال المرفوع لدى المحكمة  أو بأمر صادر من رئيسها . وفي هذه الحالة فان التقييد الاحتياطي الذي تم بناء على سند يحتفظ برتبته اعتبارا من تاريخ تقديمه لا من تاريخ تقديم المقال أو صدور أمر من المحكمة ويستفاد هذا من الفقرة الثالثة من الفصل 6 من ظهير 1 يونيو 1915  التي تفيد بأن التقييد الاحتياطي المبني على سند ينتهي تلقائيا بمرور عشرة أيام ما لم يؤيد السند بنسخة من مقال مرفوع لدى القضاء أو صدور أمر قضائي من رئيس المحكمة .

ويفهم من هذا بأن التقييد الاحتياطي بناء على سند ما هو إلا مرحلة تمهيدية  تمنح لصاحبها أجل 10 أيام الإقامة دعوى قصد المطالبة بحقه .

و نشير بأن رفض طلب التسجيل من طرف المحافظ لا يترتب عليه تلقائيا القيام بتقييد احتياطي من طرف المحافظ ، بل يتعين على المعني بالأمر إبداء رغبته في دلك بواسطة طلب خاص ، لأن  رفض طلب التسجيل حق من الحقوق يعطي لصاحبه إمكانيتين : 

1. إمكانية الطعن في قرار المحافظ إذا تبين له أن رفض الطلب غير مبني على أساس .
2. و إمكانية طلب التقييد الاحتياطي إذا تبيين له رفض الطلب يعتمد على أساس .

وفي حالة قبول التقييد الاحتياطي فانه يستحسن تنبيه المعنيين بالأمر إلى أن هذا التقييد مرتبط بأجل 10 أيام ، ولا يمكن تمديده بواسطة طلب جديد، أو بناء على اتفاق الأطراف،  و هناك حالة خاصة يتم بمقتضاها التقييد الاحتياطي بناء على طلب دون التقيد بأجل 10 أيام ، و يتعلق الأمر بحالة نزع الملكية لأجل المنفعة العامة حيث ورد في الفصل  25  من ظهير شريف رقم 1.81.254 صادر في 11 من رجب 1402 (6 مايو 1982) بتنفيذ القانون رقم 7.18 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت[34] ، مفاده :

إذا كان العقار محفظا أو كانت الحقوق العينية تتعلق بعقار محفظ جاز لنازع الملكية طلب تسجيل تقييد احتياطي في الرسم العقاري للمحافظة مؤقتا على حقه مع تدعيم طلبه بالأمر الصادر بالإذن في الحيازة المنصوص عليه في الفصل 24 و حتى لا يرتبط سقوط هذا الطلب بمدة 10 أيام فقد أشارت الفقرة الثانية من نفس القانون على مايلي :

وتتميما لأحكام الفصل 86 فان أثر التقييد الأولي لا ينتهي إلا وقت تقييد نقل الملكية الذي يرجع ترتبيه الى تاريخ التقييد الأولي المذكور.

ثانيا : التقييد الاحتياطي المعتمد على أمر من المحكمة :

لقد تم تقرير هذه الحالة بواسطة الفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري ، و نلاحظ بأن المشرع

اعتبر هذه الحالة عبارة عن أمر قضائي صادر من رئيس المحكمة الابتدائية التي يوجد العقار في دائرتها

تبعا لما هو وارد في الفقرة الثانية من الفصل 85 ،  و اعتبرها في الفصل 86 بمثابة إذن من رئيس المحكمة ، و الفرق واضح بين الأمر و الإذن .

فالأمر القضائي يكتسي صبغة الإلزام و يجب تنفيذه، لأنه يدخل في إطار الاختصاص القضائي و يحق للمحكمة إصداره كلما تبيين لها بأن الحق المطلوب يستند إلى أسباب و حجج قوية .

أما الإذن القضائي فانه لا يكتسي صبغة الإلزام، ولكنه مجرد رخصة لايترتب عن عدم القيام به أي جزاء، و تصدره المحكمة حينما لا تكون متأكدة من مزاعم طالب الأمر.

ولقد كان من المستحسن الاحتفاظ بصيغة الأمر حتى في الفصل 86 حتى يكون هناك انسجام بين الفصلين المذكورين.

و لقد اشتراط المشرع صدور الأمر من رئيس المحكمة الابتدائية مباشرة وليس من طرف شخص آخر طبقا لما ورد في الفقرة الأولى من الفصل 148 من قانون المسطرة المدينة الذي أشار إلى أن رؤساء المحاكم الابتدائية يختصون وحدهم بالبث في كل مقال يستهدف الحصول على أمر بإثبات  حال ، أو توجيه إنذار ، أو أي إجراء مستعجل في أية مادة لم يرد بشأنها نص خاص ، و لا يضر بحقوق الأطراف و يصدرون  الأمر في غيبة الأطراف دون حضور كاتب الضبط بشرط الرجوع إليهم في حالة وجود أية صعوبة .

و تستلزم القاعدة العامة شرطين أساسين ليتنسى لرئيس المحكمة إصدار أمر قضائي بناء على طلب .

1. أن يكتسي الإجراء المطلوب صبغة الاستعجال .
2. أن لا يمس الإجراء المطلوب جوهر القضية.

و الأمر القضائي الصادر بناء على طلب لا يخضع لأي شكل معين فالقاضي المختص يصدر أمره بناء على طلب  يقدم له و دون حاجة لحضور الأطراف أو الخصوم .

و لا يشترط تنصيب محام و لا حضور كاتب الضبط إلا في بعض الحالات الخاصة.

و يجب أن يحتوي طلب التقييد الاحتياطي على عرض موجز للوقائع و أن يشير بدقة إلى موضوع الإجراء المطلوب ، و أن قبول الطلب لا يستلزم التعليل مبدئيا ، أمام رفضه فانه يستوجب التعليل ، لأن طالب التقييد الاحتياطي يهمه معرفة أسباب الرفض حتى يمكنه استئنافه إن شاء أمام محكمة الاستئناف ، داخل خمسة عشر يوما من يوم النطق به، تطبيقا للفقرة الثانية من الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية .

ويكون الأمر القضائي الحامل للتاريخ و التوقيع بصفة قانونية قابلا للتنفيذ المعجل فور صدوره بدون التنصيص على ذلك و بدون تضمين ، صيغة التنفيذ .

و حين صدور الأمر فان على طالب التقييد الاحتياطي أن يقدمه مباشرة إلى محافظ الأملاك العقارية للعمل على تقييده ، و لقد جرى العمل على أن تختم الأوامر القضائية بالصيغة التالية :

‘’نصرح بالرجوع إلينا في حالة قيام صعوبات’’ ،

و الصعوبات التي يمكن تصورها في هذا المجال هي إمكانية رفض التقييد من طرف المحافظ و قليلا ما يحدث هذا.

و نشير بأن مفعول التقييد الاحتياطي الصادر بناء على اذن من رئيس المحكمة  كان مقيدا بأجل ستة أشهر طبقا لما كان وارد في الفصل 86 من ظهير 12غشت 1913  قبل تغييره  وتتميمه كما سنرى لاحقا حيث جاء فيه :

‘’- إذا طلب التقييد الاحتياطي بموجب إذن من رئيس المحكمة الابتدائية فان مفعوله ينتهي إن لم ينجز التسجيل النهائي خلال ستة أشهر أو لم تقييد دعوى بالمحكمة  و لم يقع التنصيص عليها بالسجل العقاري خلال أجل شهر واحد’’.

و يتجلى من خلال هذا النص أن مفعول التقييد الاحتياطي ينتهي أن لم ينجز التسجيل خلال ستة أشهر أو لم تقدم دعوى لدى محكمة و لم يقع التنصيص عليها بعد التقييد الاحتياطي خلال شهر.

         فالتقييد الاحتياطي الصادر بناء على أمر من رئيس المحكمة كان يضع المستفيد منه أمام اختيارين :

1. إما تعزيز هذا الأمر بنسخة من مقال دعوى مرفوعة لدى المحكمة المختصة قصد إثبات حقه توضع لدى المحافظة العقارية خلال شهر . حيث يصبح أجل التقييد الاحتياطي ممددا بصفة قانونية إلى غاية صدور نهائي في القضية .

2-و إما القيام بالإجراءات المتطلبة لإجراء التسجيل خلال ستة أشهر بحيث لا يمكن مبدئيا تجديد التقييد الاحتياطي إذا لم تجر المساعي داخل الأجل القانوني .

و هناك حالات لا تحتم إقامة دعوى بعد صدور الأمر بالتقييد الاحتياطي، لان الدعوى لا يمكن إقامتها إلا إذا كان هناك نزاع قصد الاعتراف بحق من الحقوق الخاضعة للتسجيل.

في حين أن هناك حالات لا تتطلب سوى إتمام بعض الإجراءات الإدارية للتسجيل ، كالحصول على إذن مسبق أو على رخصة إدارية أو تنظيم عقد وكالة، ففي هذه الحالة ينبغي على ذوي العلاقة محاولة إتمام هذه الإجراءات خلال مدة ستة  أشهر و تحويل التقييد الاحتياطي إلى تسجيل نهائي .

و كما أشرنا فانه ليس هناك ما يمنع من طلب تجديد أمر التقييد الاحتياطي إذا كانت هناك أسباب مقنعة تبرر ذلك حيث يجوز لرئيس المحكمة إصدار ثان بتجديد التقييد الاحتياطي إذا كانت هناك أسباب معقولة تبرره حيث يسري مفعوله لمدة ستة أشهر أخرى .

وإذا تبين لرئيس المحكمة بأن طلب التجديد غير مبني على أساس فيحق له رفض تجديد الطلب.

ونشير بأن اللجوء إلى طلب تجديد التقييد الاحتياطي يصبح غير ذي موضوع اذا كان هناك نزاع بين الإطراف حيث كان بإمكان الطرف المتضرر اللجوء إلى إقامة دعوى خلال شهر من صدور الأمر، فيتخلص من مهلة الستة أشهر المقررة، و يضمن بقاء التقييد الاحتياطي إلى غاية انتهاء الدعوى .

و الملاحظ أن صياغة الفصل 86 المشار إليه سابقا كانت غامضة مما أثار جدلا في الفقه و الاجتهاد حول الآجال و المذكورة به.

فمن الواضح أن التقيد الاحتياطي المبني على أمر من رئيس المحكمة يمكن أن ينتهي بمرر ستة أشهر ، و لكن يمكن أن يمدد هذا الأجل إذا تم تقييد دعوى بالمحكمة و تم النص عليها بالسجل العقاري خلال شهر واحد .

ولم يحدد الفصل 86 سريان هذا الشهر هل ابتداء من تاريخ صدور الأمر أم من تاريخ التقييد أم بعد انتهاء الستة أشهر .

وان الضرورة العلمية لتتطلب إعادة صياغة هذا الفصل قصد إزالة الخلط الواقع من حيث الآجال .

و إننا نرى بأن مهلة الستة أشهر ينبغي أن تمنح في كلتا الحالتين .

فإما أن ينتهي التقييد الاحتياطي بانتهاء ستة أشهر إذا لم يتمكن المعني الأمر من إجراء التسجيل خلال هذه المدة .

و إما أن يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول إذا ما أقيمت دعوى تتعلق بإثبات الحق خلال مدة الستة أشهر . حتى نترك بذلك لذوي العلاقة الفرصة الكافية لتسوية خلافاتهم عن طريق الصلح إذا كانت طبيعة النزاع تسمح بذلك دون دفعهم الى التفكير في إقامة دعوى منذ الوهلة الأولى .

هذا وجدير بالذكر أن القانون رقم 14.07 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.177 في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011( ،  المغير والمتمم الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري،[35]

حيث نصل الفصل 86 المحين على ما يلي:

 ‘’تحدد في عشرة أيام مدة صلاحية التقييد الاحتياطي المطلوب بناء على سند ولا يمكن خلال هذه المدة قبول أي تقييد آخر لحق يقتضي إنشاؤه موافقة الأطراف.

لا يمكن إجراء أي تقييد احتياطي بناء على سند إذا كانت مقتضيات القانون تمنع تقييده النهائي.

تنحصر في شهر مدة صلاحية التقييد الاحتياطي بناء على إدلاء الطالب بنسخة من مقال دعوى في الموضوع مرفوعة أمام القضاء.

يشطب على هذا التقييد الاحتياطي تلقائيا، بعد انصرام الأجل المذكور، ما لم يدل طالب التقييد بأمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية طبقا لأحكام الفصل 85 أعلاه.

يحدد مفعول التقييد الاحتياطي الصادر بناء على أمر من رئيس المحكمة الابتدائية في ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ صدوره، ما لم ينجز التقييد النهائي للحق، وتكون هذه المدة قابلة للتمديد بأمر من رئيس المحكمة الابتدائية شريطة تقديم دعوى في الموضوع، ويستمر مفعول هذا التمديد إلى حين صدور حكم نهائي.

وفي جميع الحالات، لا يصدر رئيس المحكمة الابتدائية الأمر بالتقييد الاحتياطي إلا بعد تأكده من جدية الطلب.

لا يمكن لطالب التقييد الاحتياطي أن يقدم أي طلب جديد بناء على نفس الأسباب.

يمكن اللجوء إلى رئيس المحكمة الابتدائية التي يقع في دائرة نفوذها العقار، بصفته قاضيا للمستعجلات، للأمر بالتشطيب على التقييد الاحتياطي كلما كانت الأسباب المستند عليها غير جدية أو غير صحيحة.

كما ينص الفصل 86 مكرر على ما يلي :

على المحكمة كلما ثبت لها أن طلب التقييد الاحتياطي قدم بصفة تعسفية أو كيدية أو عن سوء نية، أن تقضي تلقائيا لفائدة الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية بغرامة مدنية لا يقل مبلغها عن عشرة في المائة من قيمة العقار أو الحق المدعى به، والكل دون المساس بحق الأطراف المتضررة في المطالبة بالتعويضة’’.

ويجدر التنبيه إلى أن هناك تقييدا احتياطيا بأمر من رئيس المحكمة يتميز بأحكام خاصة ورد النص عليها في الفصل 172 من ظهير 2 يونيو 1915 و بمقتضاه : ’ ’ يمكن لرئيس المحكمة في حالة الاستعجال ، و في مختلف الرهون الإجبارية أن يأمر بناء على طلب بكل تسجيل تحفظي أو تقييد الاحتياطي،  لا يكون لهما أي أثر لغاية الحكم النهائي المطلوب تسجيله . و إذا أقر الحكم النهائي كلا أو بعضا من التسجيل فان ما بقي محتفظا به من هذا الأخير تكون له رتبة من تاريخ التسجيل المنجز تحفظيا’’.

فاستنادا لهذا النص فان أثر التقييد الاحتياطي يتوقف على نتيجة الحكم الذي سيفصل في طلب منح الرهن الجبري لمن هو مقرر لمصلحته . فان صدر الحكم برد الطلب وجب تشطيب التقييد الاحتياطي. أما إذا قررت المحكمة منح الرهن الجبري ضمانا لكل أو بعض الحق المطالب به ، فانه يجري تسجيل هذا الرهن و يرجع في رتبة هذا التسجيل إلى التاريخ الذي وضعت فيه إشارة التقييد الاحتياطي ^1[36].

ثالثا : التقييد الاحتياطي المعتمد على نسخة من مقال الدعوى .

لقد تمت الإشارة إلى هذه الحالة في الفصول 92.86.85 حيث سمح المشرع المغربي بإمكانية الحصول على تقييد احتياطي إذا كان يستند إلى دعوى مقامة لدى المحكمة للمطالبة بإثبات حق يقبل التسجيل ، حيث يتعين على المعني بالأمر أن يدلي بطلب تقييد احتياطي مصحوب بنسخة من المقال الافتتاحي للدعوى مؤشرا عليه من طرف المحكمة .

وليس الضروري أن يكون هذا التقييد المبني على مقال الدعوى مسبوقا بتقييد مبني على سند أو بتقييد مبني على أمر من المحكمة، بل يمكن اللجوء مباشرة إلى هذه الحالة، و على المحافظ أن يستجيب إلى طلب التقييد الاحتياطي استنادا إلى نسخة من المقال.

و لكن يتعين على المحافظ أن يتأكد بأن المقال يتعلق فعلا بعقار محفظ ، و بحق قابل للتسجيل. و أن الدعوى مرتبطة بمالك العقار المسجل اسمه على الرسم العقاري ، وذلك حتى يكون هناك ارتباط بين مقال الدعوى و بين العقار الذي سيكون موضوعا للتقييد الاحتياطي .

وإذا كان مقال الدعوى مشوبا بعيب في الشكل أو الجوهر مما قد يعرضه للبطلان ، فان قيده أن ينبغي أن يتم مع ذلك و لا يجوز للمحافظ رفض المقال لهذا السبب، لأن موضوع العيب أو البطلان ستفصل فيه المحكمة المرفوعة إليها الدعوى .أما مهمة المحافظ فتنحصر في الاطلاع على مقال الدعوى قصد الربط بينه و بين العقار الذي سيقع التقييد عليه ، أما عن صحة المقال شكلا أو جوهرا فان الذي يفصل فيه هو القضاء .

كما  يجوز لمن له مصلحة من الخصوم أن يطلب من المحكمة المرفوعة أمامها الدعوى في هذه الحالة إلغاء التقييد الاحتياطي . و مادمنا بصدد الحديث عن إقامة دعوى تتعلق بحق عيني ينبغي تسجيله على الدفاتر العقارية ، فانه يجب التمييز بين الدعوى المقامة بين الأطراف ، وبين الدعوى المقامة ضد المحافظ من أجل رفضه للتسجيل .

فالحالة الأولى يمكن أن تكون موضوعا للتقييد الاحتياطي نظرا لوجود نزاع بين الاطراف حول الحق المطلوب تسجيله .

أما الحالة الثانية فتتمثل في نزاع قائم بين المحافظ و بين طالب التسجيل ليس إلا . ورفض المحافظ لطلب التسجيل لا يترتب عنه وجوبا طلب التقييد الاحتياطي لأن الأمر هنا لا يتعلق بنزاع حول الحق المطلوب تسجيله و لكن يتعلق بنزاع حول الحق المطلوب تسجيله و لكن يتعلق فقط بإجراءات يرى  المحافظ بأنها غير تامة .حيث يمكن للمعني بالأمر الطعن في قرار المحافظ أمام المحكمة الابتدائية وفقا للفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري . و التقييد الاحتياطي المستند الى مقال الدعوى لم يحدد له المشرع أجلا معينا كما هو الشأن في الحالات الأخرى بل يبقى ساري المفعول و مقيدا إلى غاية انتهاء الدعوى و يصبح الحكم نهائيا ، بحيث يؤدي أما إلى تسجيل الحق منذ تاريخ وقوع التقييد الاحتياطي ان كان الحكم يؤيد مزاعم طالب التقييد الاحتياطي فيتحول بذلك هذا التقييد من مجرد تقييد مؤقت أو احتياطي إلى تسجيل نهائي و أما أن يعمد المحافظ إلى التشطيب على التقييد الذي تم إجراؤه إذا كانت نتيجة الحكم تقضي بذلك .

ولعل أحسن سبيل يمكن المعني بالأمر من الحفاظ على رتبة حقوقه في حالة وجود نزاع هو اللجوء إلى التقييد الاحتياطي المبني على مقال الدعوى حيث تبقى حقوقه مرتبطة بمال الدعوى . ولا يمكن للغير أن يمس بهذه الحقوق ما دامت الدعوى قائمة و لم يصدر بشأنها حكم يكتسي قوة الشيء المقضي به.

ولقد صرحت محكمة الاستئناف بالرباط في قرار لها حول نفس الموضوع بتاريخ 26 مارس 1942 بأنه يعتبر خطأ صدور أمر من طرف قاضي الأمور المستعجلة بطرد الحائز لعقار غير مسجل اسمه على الرسم العقاري ما دام أن هذا الأخير قد أدلى بأن له حقوق متأتية من المالك المسجل  اسمه على الرسم العقاري  وأنه تم تقديم دعوى في الجوهر من طرفه ، و أنه عمل على تسجيل حقوقه بواسطة تقييد احتياطي

اعتماد على مقال الدعوى[37].

ولقد تم تأكيد هذه الحالة بواسطة الفصل 202 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه ان الدعاوي الرامية إلى استحقاق عقار محفظ أو اسقاط عقد منشئ أو مغير لحق عيني لا مفعول لها اتجاه الغير الا من اليوم الذي سجل فيه بالرسم العقاري تسجيلا منتظما، العقد المتضمن صراحة الاحتفاظ بهذه الحقوق المبنية بأسمائها في العقد، أو من اليوم الذي وقع فيه تقييد مقال التداعي الرامي إلى إثباتها تقييدا احتياطيا .

و إن إهمال القيام بهذا التقييد سيفقد المعني بالأمر رتبته في تسجيل حقه ، و صدور حكم لصالح المني

بالأمر لا يعيفه من إجراء التقييد الاحتياطي في الوقت المناسب و في هذا المعنى صدر قرار للمجلس الأعلى بتاريخ  27 ماي 1970 يفيد ‘’إن كان من أثار التقييد الاحتياطي المنصوص عليه في الفصل 85 من ظهير 12 غشت 1913 الاحتفاظ مستقبلا بتسجيل الحقوق المدعاة بالرسم العقاري و صيانتها ، إلا أن إقرار هاته الحقوق نهائيا منوط بنتيجة الدعوى المقدمة لهذا الغرض و انه في انتظار هذه النتيجة فان المعول عليه هو الرسم العقاري الذي لا ذكر لتسجيل هذه الحقوق^‘’[38]   .

و تجدر الملاحظة بان المشرع لم يحدد سابقا أجلا لإجراء التقييد الاحتياطي .

و يتجلى دلك من خلال الفصل 65 المكرر الذي يشير إلى أن العقود محل التقييد الاحتياطي معفاة من اجل التسجيل المقرر و المحدد ب 18 شهرا .

فيما ينص الفصل 65 مكرر المحين على ما يلي :

‘’   يحدد أجل إنجاز التقييد المنصوص عليه في الفصل 65 في ثلاثة أشهر ويسري هذا الأجل بالنسبة:

1- للقرارات القضائية ابتداء من تاريخ حيازتها لقوة الشيء المقضي به؛

2- للعقود الرسمية ابتداء من تاريخ تحريرها؛

3- للعقود العرفية ابتداء من تاريخ آخر تصحيح إمضاء عليها.

 غير أن هذا الأجل لا يسري على العقود المشار إليها في البندين 2 و3 أعلاه إذا:

– كانت موضوع تقييد احتياطي طبقا للفصل 85؛

– تعلقت بالأكرية أو الإبراء أو الحوالة المنصوص عليها في الفصل 65 من هذا القانون.

إذا لم يطلب التقييد بالرسم العقاري ولم تؤد رسوم المحافظة العقارية داخل الأجل المقرر أعلاه، فإن طالب التقييد يلزم بأداء غرامة تساوي خمسة في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة، وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و0,5 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له.

يمكن لمدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، في حالة القوة القاهرة، أن يمنح الإعفاء من الغرامة المنصوص عليها أعلاه بعد الإدلاء بأي وثيقة تفيد ذلك.’’

الفقرة الثانية  : الحقوق الممكن تقييدها احتياطيا:

أولا : حالات التقييد الاحتياطي في القانون العقاري

إن السؤال الرئيس المطروح في هذا المجال هو : هل يمكن لكل الحقوق عينية كانت أو شخصية بدون استثناء، أن تكون موضوع تقييد احتياطي؟ أم أن الحقوق العينية  و حدها التي يمكن أن تقييد احتياطيا؟  لقد اختلف الفقه و القضاء اختلافا، بينا في الجواب على هذا السؤال .

    نشأ خلاف حول تحديد نطاق الحقوق التي يمكن أن تكون محلا لتقييد احتياطي فرأي أول ذهب إلى القول بأن الحق الذي يمكن أن يطلب تقييده احتياطيا هو الحق العيني ليس إلا. وحجة القائلين في ذلك أن الفصل 85 من ظهير 9 رمضان المتعلق بالتحفيظ العقاري كما تم تعديله ، و ان كان لم يرد فيه ما يشير إلى قصر التقييد الاحتياطي على الحقوق العينية إن هو أعطى ‘’لكل من يدعي حقا في عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ بهذا الحق ‘’  إلا أن هذا الفصل ورد في القسم الثاني من الظهير المذكور الذي خصه المشرع ‘’لإشهار الحقوق العينية العقارية المقامة على العقارات المحفظة و في تسجيلها في السجلات العقارية ‘’.

وعليه يجب اعتبار الحق الذي نص المشرع في الفصل 85 على إمكانية تقييده تقييدا احتياطيا هو الحق العيني دون سواه. وهذا ما جنحت اليه محكمة الاستئناف في الرباط ان ورد في حكم صدر عنها أن صاحب الخيار الناجم عن عقد وعد بيع محفظ لا يستطيع أن يطلب تقييد حقه تقييدا احتياطيا في السجل العقاري لأن حق الخيار هذا ، هو حق شخصي و أن التقييد الاحتياطي هو قاصر على الحقوق العينية ^[39] .

ورأي آخر ذهب الى القول بأن مشرع ظهير 9 رمضان قد تعمد في الفصل 85 عدم حصر التقييد الاحتياطي بالحقوق العينية، ان هو أطلق النص و منح امكانية المطالبة بالتقييد الاحتياطي لكل من يدعي حقا في عقار محفظ سواء كان الحق الذي يدعيه هو حق عيني أم هو حق شخصي ، لابد أن امكانية التقييد ترد بالنسبة للحقوق الشخصية أكثر مما ترد بالنسبة للحقوق العينية لأن الاعمال و الاتفاقات التي تهدف نقل ملكية عقار محفظ أو انشاء حق عيني عليه ليس، من شأنها في نظام الشهر العيني المتبع في المغرب، أن تنقل بحذ ذاتها الملكية، أو تنشئ بحد ذاتها الحق العيني، بل هي تقتصر على انشاء حقوق شخصية و لا تعتبر الملكية قد انتقلت و لا الحق العيني قد نشأ إلا بتسجيل هذه الأعمال و الاتفاقات في السجل العقاري ، و عليه اذا حصرنا نطاق تطبيق التقييدات الاحتياطية في الحقوق العينية ، نكون ضيقنا هذا النطاق لدرجة يكاد يصبح معها و العدم سواء لأن الحق العيني المترتب على العقارات المحفظة لا ينشأ الا بالتسجيل ، فاذا سجل تنتفي كل فائدة للتقييد الاحتياطي و ان لم يسجل يبقى في اطار الحقوق الشخصية و لا يمكن اذن تقييده تقييدا احتياطيا اذا ما حصرنا نطاق التقييد الاحتياطي في الحقوق العينية ليس إلا، لهذا اتجهت محكمة النقض الى نقض حكم محكمة الاستئناف في الرباط الذي كان اعتبر التقييد الاحتياطي قاصرا على الحقوق العينية ، وذهبت الى القول بأن التقييد الاحتياطي يمكن أن يتناول الحقوق العينية والحقوق الشخصية على حد سواء و أجازت بالتالي لصاحب الخيار الناجم عن عقد وعد بيع عقاري أن يطلب تقييد حقه تقييدا احتياطيا في السجل العقاري[40]  ، حتى يضمن لنفسه استعمال خياره و تخلص له ملكية العقار دون أن يكون حقه عرضة للضياع نتيجة تصرف الواعد في العقار الموعود ببيعه في الفترة ما بين وقوع الوعد و بين استعمال الموعود له خياره ، و إقدام المتصرف إليه الجديد على تسجيل حقه في السجل العقاري قبل أن يكون الوعد بالبيع قد انقلب إلى بيع نتيجة استعمال الموعود له خيار الشراء[41]  .

و أكثر ما يحصل في العمل، عن اللجوء إلى التقييد الاحتياطي هو الرغبة في الاحتفاظ بحقوق شخصية قابلة لأن تتحول إلى حقوق عينية كما في تقييد مشتري العقار المحفظ بحجة رسمية أو عرفية حقه الشخصي المستمد من عقد البيع ريثما تسجل الملكية على اسمه . وقد يحصل أن يكون الهدف من التقييد الاحتياطي الاحتفاظ بحقوق شخصية غير قابلة لأن تتحول لحقوق عينية بل تبقى محتفظة بصفتها الشخصية حتى بعد تسجيلها في السجل العقاري . فالمستأجر لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، أو المستفيد من حوالة أجرة غير مستحقة الأداء لمدة تزيد على سنة إذا ما قام مانع في وجهة حال دون تسجيل الإيجار أو الحوالة في السجل العقاري . فهو يستطيع تقييد حقه تقييدا احتياطيا ، حتى اذا زال المانع فيما بعد، إمكانية تسجيل الايجار أو الحوالة في السجل العقاري على أن تعتبر رتبة تسجيل حقه لا من تاريخ وقوع التقييد الاحتياطي بل من تاريخ انعقاد الإيجار أو الحوالة إذ عندها تكتمل عناصر هذه العقود التي أوجب المشرع تسجليها في السجل العقاري .

و إننا نؤيد الرأي القائل بعدم حصر نطاق التقييدات الاحتياطية بالحقوق العينية المترتبة على عقار محفظ ، بل نرى وجوب اعتبار نطاقها عاما شاملا على حد سواء ، الحقوق العينية و الحقوق الشخصية منبهين إلى أن مجال تطبيقها العلمي يدور أكثر ما يدور حول الحقوق الشخصية القابلة لأن تتحول بعد تسجيلها إلى حقوق عينية .

ثانيا : حالات التقييد العامة للتقييد الاحتياطي في القوانين الخاصة

بالإضافة إلى الحالات العامة للتقييد الاحتياطي فقد عمل المشرع المغربي على إحداث حالات أخرى،  خاصة ببعض القوانين الجديدة تتميز بعدة خصوصيات سواء على مستوى المسطرة المتبعة أو على مستوى مدة صلاحية التقييد الاحتياطي.

و تتجلى هذه القوانين الجديدة في قانون نزع الملكية من أجل المنفعة العامة   ) 6 ماي 1982[42]( ، و قانون تسنيد الديون الرهنية[43]  و مدونة تحصيل الديون العمومية[44]   و القانون المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز[45] و أخيرا قانون الايجار المفضي إلى تملك العقار[46].

و هكذا سوف نتطرق في هذا المطلب إلى فقرتين : حالتي التقييد الاحتياطي الواردة في قانون 7. 81) أ( و قانون 98.10) ب( و حالات التقييد الاحتياطي الواردة في مدونة تحصيل الديون العمومية و قانوني 44.00 و 51.00 )ت (.

ولكن قبل هذا سنتطرق للحالة التي جاء بها قانون 81.7  المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت .

• التقييد الاحتياطي المبني على قرار إعلان المنفعة العامة ) قانون 81.7(

ينظم هذه الحالة قانون رقم 81.7 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة في المادتين 12 و 25، و الإشارة فان هذه الحالة تتميز عن الحالات العادية سواء من حيث طبيعتها أو أجالها.

فبالرجوع إلى المادة 12 من قانون نزع الملكية يتضح أنها تقضي بضرورة إيداع مشروع مقرر التخلي [47]  لدى المحافظة العقارية التابع لها العقار المعني و بناء على هذا الإيداع يتعين على المحافظ تسليم نازع الملكية شهادة تثبت أن مشروع التخلي قد تم تقييده احتياطيا في الرسوم العقارية عملا بالفصل 85 من ظ.ت.ع.

و الجدير بالملاحظة أن المشرع المغربي ينص في الفصل 85 ظ.ت.ع. المحال عليه على أنه بامكان من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب اجراء تقييدا احتياطي قصد الاحتفاظ المؤقت بهذا الحق ،والحال أن الامر في نزع الملكية لا يتعلق بالادعاء بحق و لا يتعلق كذلك بنزاع حول الحق المطلوب تقييده ، بل يتدخل من القانون لمباشرة نزع الملكية[48]. و على العموم ، يمكن اجمال مختلف المراحل المؤدية الى تقييد قرار نزع الملكية احتياطيا و فق ما يلي :

• فموضوع هذا التقييد الاحتياطي هو نزع ملكية بعض العقارات من أجل المنفعة العامة فالجهة التي تباشر هذا الاجراء تستند على القرار القاضي بإعلان المنفعة العامة الذي تعيين بموجبه المنطقة التي ستكون موضوع نزع الملكية .
• يجب أن يصدر مقرر التخلي في ظرف سنتين تبتدئ من تاريخ نشر قرار اعلان المنفعة العامة بالجريدة الرسيمة، واذا انصرم هذا الاجل دون أن يصدر مقرر التخلي ، فقد القرار المصرح باعلاني المنفعة العامة أثره بقوة القانون[49].

و للإشارة فان الفصل 12 من قانون نزع الملكية لم يحدد أجلا للقيام بالإيداع لدى المحافظة العقارية ، فاذا تم تقييد مقرر التخلي احتياطيا بعد مرور 6 أشهر على صدوره بالجريدة الرسمية مثلا ، فستكون المدة المتبقية لسريان هذا التقييد هي 18 شهرا ، ما لم تباشر الاجراءات القضائية المتمثلة في تقديم طلب الى المحكمة بهدف الحكم بنقل الملكية[50] .

و عموما ، فان التقييد الاحتياطي يكون اما بناء على قرار اعلان المنفعة العامة أو بناء على قرار التخلي مدته سنتين تبتدئ من تاريخ صدور قرار اعلان المنفعة العامة بالجريدة الرسمية و هكذا فقد تنتهي هذه المدة اما بالوصول الى صلح يبرم على اثره محضر البيع بالمراضاة و يسجل بالرسم العقاري بأثر رجعي من تاريخ التقييد الاحتياطي ، و إما باللجوء الى المحكمة للمطالبة بالحيازة أو بنقل الملكية[51]. أو اجراء تقييد احتياطي بناء على مقال الدعوى ، و يبقى مفعول هذا التقييد ساريا الى غاية صدور الحكم القاضي بنقل

الملكية [52] الفصل 25 من قانون 81.7 .

• التقييد الاحتياطي لنية تسنيد الديون الرهنية ) قانون 10.98(

يعرف الفصل الثاني من القانون 10.98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية التسنيد بأنه :   ‘’تلك العملية المالية المتمثلة في قيام صندوق توظيف جماعي للتسنيد بشراء ديون رهنية يؤدى ثمنها بواسطة حصيلة حصص ممثلة لتلك الديون و عند الاقتضاء بواسطة اصدار اقتراض سندي معتمد على تلك الديون و ذلك وفق الاحكام الواردة في هذا القانون’’ .

يتضح من هذه المادة أن المقصود بعملية تسنيد الديون الرهنية هو تخلي مؤسسة من مؤسسات الائتمان عن جزء من ديونها المضمونة برهن رسمي عقاري من الدرجة الاولى والتي لا يشوبها نزاع، لفائدة مؤسسة مشترية لهذه الديون تسمى صندوق التوظيف  الجماعي للتسنيد . مقابل استصدار مجموعة من القيم المنقولة تكون قابلة للتداول في السوق المالية ) البورصة(  و تمثل هذه القيم قيمة الرهون المفوتة[53] .

ورغم الصبغة المنقولة لعملية التسنيد و خاصة الحصص و سندات القرض الناتجة عنها . فلقد ألزم المشرع في الفصل 25 من قانون التسنيد التقييد النهائي لعملية التسنيد بالسجلات العقارية للعقارات المعنية [54] .

وفي سبيل توفير الحماية اللازمة لحقوق المؤسسة المبادرة ) الدائن المرتهن( التي ستقوم بتفويت ديونها الرهنية ، من التصرفات التي قد يبرمها المدين الراهن ، وكذا من الاجراءات التحفظية التي قد يقوم بها الغير في مواجهة المدين، أقر المشرع المغربي امكانية اجراء تقييد احتياطي على السجلات العقارية لنية التسنيد[55]  .

يتضح من نص المادة 24 أن هذه الحالة من التقييد الاحتياطي تعتبر خروجا عن القواعد العامة المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري بخصوص التقييد الاحتياطي.

• التقييد الاحتياطي في مدونة تحصيل الديون العمومية و قانوني  41.00  و51.00

قبل التعرض لحالتي التقييد الاحتياطي في قانوني  44.00 و51.00 سنقوم بعرض حالة التقييد الاحتياطي في اطار مدونة تحصيل الديون العمومية .

• التقييد الاحتياطي في اطار مدونة تحصيل الديون العمومية

          لقد تطرق مشروع مدونة تحصيل الديون العمومية لهذه الحالة من التقييد الاحتياطي في المادة  115 بشكل خلف ردود فعل قوية في أوساط الفقه المهتم ، الى درجة وصف هذه الحالة من طرف أحد الفقهاء[56]  بالحالة الشاذة و الغربية .

فطبقا لمقتضيات المادة 115 من المدونة المذكورة،  فانه يمكن للمحاسبين المكلفين بالتحصيل بناء على الاعلام بالتصحيح المشار اليه في المادة 29 من مدونة تحصيل الديون العمومية أن يطلبوا اجراء تقييد احتياطي وفق الشروط المحددة في الفصل 85 من ظ.ت.ع.

وهكذا فالتقييد الاحتياطي الذي يطلبه المحاسب المكلف بالتحصيل بناء على الاعلام بالتصحيح ، يتعلق بتقييد احتياطي بمقتضى سند )  الاعلام بالتصحيح ( مدته 10 أيام .

• التقييد الاحتياطي على ضوء القانونين  44.00 و51.00

أمام التطور الذي عرفه قطاع الإسكان و الإنعاش العقاري ورغبة منه في توفير الاطار القانوني الملائم لضمان حقوق المتعاملين في مجال العقار ، تدخل المشرع المغربي بمقتضى قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز و القانون رقم 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي الى تملك العقار لتأطير العلاقات التعاقدية و توفير جو من المصداقية و الشفافية في المعاملات العقارية .

ومن الضمانات التي أقرها المشرع في هذا الإطار، اعطاء المشرع لكل من مشتري العقار في طور الانجاز و المكتري المتملك امكانية اجراء تقييد احتياطي على السجل العقاري للعقار المعني للحفاظ المؤقت على حقوقهم .

هكذا سنعالج حالتي التقييد الاحتياطي الجديدتين التي أتى بهما المشرع في اطار القانونين السابقي الذكر على النحو الاتي :

• التقييد الاحتياطي لعقد البيع الابتدائي 

               يتضح من الفصل 10-[57]618  من القانون رقم 44.00 أن المشرع اشترط مجموعة من الشروط لإجراء التقييد الاحتياطي بمقتدى العقد الابتدائي[58] :

-أن يكون العقار محفظا .

-موافقة البائع

– تقديم طلب الى المحافظ العقاري لإجراء التقييد الاحتياطي .

-وجوب تحرير عقد البيع الابتدائي

ب- التقييد الاحتياطي المبني الى عقد الايجاز لتملك العقار                                                                     

تنص المادة 5 من قانون 51.00 على مايلي :

‘’اذا كان العقار محفظ يطلب المكتري المتملك من المحافظ على الاملاك العقارية اجراء  تقييد احتياطي على الرسم العقاري بناء على عقد إيجار المفضي الى تملك العقار وذلك للحفاظ المؤقت على حقوقه .

يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول الى غاية تقييد عقد البيع النهائي في الرسم العقاري .

يتم تعيين رتبة العقد النهائي بناء على تاريخ التقييد الاحتياطي ‘’.

بناء على هذه المادة يمكن اجمال أحكام هذه الحالة من التقييد الاحتياطي في النقط الاتية :

-لأجراء هذا التقييد الاحتياطي لابد من أن يكون العقار المعني محفظا تطبيقا للفصل 85 ظ.ت.ع.

-وجوب تحرير عقد الايجار المفضي الى تملك العقار بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ.

مدة التقييد الاحتياطي في هذه الحالة مفتوحة الى حين ابرام البيع النهائي و تسجيله بالرسم العقاري .

في حالة عدم تنفيذ المكتري المتملك لالتزاماته التعاقدية المتعلقة بالتسبيق عند الاقتضاء ، و الوجيبة . و كذا الحملات المستحقة يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية بوصفه قاض المستعجلات اصدار أمر بفسخ عقد الايجار المفضي على تملك العقار و افراغ المكتري و كذا شطب التقييد الاحتياطي المشار اليه في المادة 5 أعلاه.

الخلاصة التي يمكن الخروج بها في هذا الفصل هي أن التقييد الاحتياطي يهدف الى الاحتفاظ المؤقت بالحقوق التي تكون قابلة للتقييد النهائي على الرسوم العقارية سواء بطريقة مباشرة أو غير مباشرة . و ذلك الى حين استكمال الاجراءات الشكلية الناقصة أو الى حين انهاء النزاع عندما يكون معروضا على المحكمة .

المبحث الثاني : اثار التقييد الاحتياطي و انتهاؤه

خلافا للتسجيل، لا ينشئ التقييد الاحتياطي حقا و لا ينقله و لا يزيله و لا يعدله، بل هو مجرد اجراء تحفظي مؤقت تظل اثاره معلقة على انجاز التسجيل النهائي لنفس الحق المتعلق به.

و الاكيد أن التقييد الاحتياطي السليم ينتج اثارا قانونية بالغة الاهمية )  المطلب الاول( ، الا أن طابعه المؤقت يجعله قابلا للإلغاء  أو التشطيب على اعتبار عدم امكانية بقاء التقييد الاحتياطي مسجلا بصفة أبدية ) المطلب الثاني ( .

المطلب الاول : اثار التقييد الاحتياطي

التقييد الاحتياطي هو مجرد اجراء تحفظي مؤقت تظل اثاره معلقة على انجاز التسجيل النهائي لنفس الحقوق[59]   . و القيام به بطريقة قانونية سليمة تنتج عنه اثار قانونية هامة سواء في الزمن خلال المدة التي يستغرقها أو على الحقوق التي يحافظ عليها  ) الفقرة الاولى( ، و كذا على الاشخاص في العلاقة القانونية التي يرتبط بها التقييد الاحتياطي ) الفقرة الثانية( .

الفقرة الاولى : اثار التقييد الاحتياطي من حيث الزمن و الحقوق

قبل التطرق لأثار التقييد الاحتياطي من حيث الحقوق )ثانيا ( سنتعرض لآثاره في الزمن )أولا( .

أولا : آثار التقييد الاحتياطي من حيث الزمن

يتضح من الفقرة الأخيرة [60]  من الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري أن التسجيل اللاحق للتقييد الاحتياطي و الذي هو التسجيل النهائي يعود بأثر رجعي الى تاريخ التقييد الاحتياطي و يكون من اثاره التشطيب على كل الحقوق المنافية و اللاحقة له  ) أ ( .                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             ومن جهة أخرى فان أثار التقييد الاحتياطي من حيث الزمن تنحصر في المدد المحددة له قانونا وقد يقع تمديدها لمدد اضافية )ب(.

ت -الاثر الرجعي للتقييد الاحتياطي
           

يعتبر أثر الرجعية من أهم اثار التقييد الاحتياطي ، ذلك أن التقييد  النهائي للحق المقيد احتياطيا سيعتبر و كأنه أنجز من تاريخ التقييد الاحتياطي بكل ما يترتب عن ذلك من نتائج.

وتجدر الاشارة الى أن التقييد الاحتياطي لا يوقف سير التقييدات و أن التقييد النهائي لا يؤرخ بتاريخ التقييد الاحتياطي ، وهذا ما يدفعنا إلى البحث في طبيعة هذا الاثر الرجعي للتقييد الاحتياطي: هل هو أثر مطلق أم نسبي ؟

ان التقييد الاحتياطي لا يوقف سير التقييدات[61]،  الا أن التقييدات اللاحقة لهذا التقييد الاحتياطي تظل مؤقتة و قابلة للتشطيب حسب المصير الذي سيؤول إليه الحق المطالب به، فاذا اعتراف القضاء بهذا الحق و أصبح الحكم مكتسبا لقوة الشيء المقضي به ، أو استكمل ذلك الحق شروطه القانونية ، أو اذا زال العائق من التقييد النهائي بصفة عامة ،فإن مصير الحقوق اللاحقة للحق المقيد احتياطيا هو التشطيب و سيحل هذا الحق المعترف به محل تلك الحقوق بقوة القانون[62]  .

وهكذا يتضح جليا أن الاثر الرجعي للتقييد الاحتياطي يتسم بطابع الاطلاقية، فلماذا اذن لا يؤرخ التقييد

النهائي بتاريخ التقييد الاحتياطي ؟

ان الحق المقيد احتياطيا و المعترف به من طرف القضاء أو الذي استكمل شروطه الشكلية و الجوهرية المتطلبة قانونا أو الذي زال بشأنه ما كان يعوق تقييده النهائي بصفة عامة ، لا يصير حقا عينيا عقاريا

بمفهوم ظهير التحفيظ العقاري ، الا ابتداءا من هذا التاريخ[63].

ومن ثم فانه لا يمكن أن يؤرخ التقييد النهائي بتاريخ التقييد الاحتياطي لكن اثاره القانونية [64]  ، المتمثلة في الاحتفاظ برتبة التسجيل اللاحق هي التي تعود الى تاريخ التقييد الاحتياطي [65].

ولذلك ، فانه بإمكان صاحب التقييد الاحتياطي الذي استطاع أن يحصل على التقييد النهائي للحق المعني بالأمر، أن يطالب بغلبة العقار موضوع حقه التي أنتجها من تاريخ التقييد الاحتياطي ، وكذا المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي لحقته من جراء حرمانه من تلك المنتجات ابتداء من نفس التاريخ [66]   و على هذا الاساس يمكن الجزم أن رجعية التقييد الاحتياطي مطلقة و ليست نسيبة على الرغم من كون التقييد النهائي لا يؤرخ بتاريخ التقييد الاحتياطي و من كون الحق المقيد احتياطيا لا يصير حقا عينيا عقاريا الا من تاريخ تقييده نهائيا .

• تمديد اثار التقييد الاحتياطي

لقد تولى المشرع تحديد مدة كل حالة من حالات التقييد الاحتياطي ، و تتراوح هذه المدة بين 10 أيام بالنسبة للتقييد الاحتياطي المتخذ بموجب سند[67]   و ستة أشهر بالنسبة للتقييد الاحتياطي المتخذ بناء على أمر من رئيس المحكمة الابتدائية ما لم يرفع مقال افتتاحي للدعوى لدى المحكمة ، و يضمن بالرسم العقاري داخل أجل الشهر الاول من تاريخ التقييد الاحتياطي[68]،   حيث يمتد مفعوله في هذه الحالة الاخيرة الى نهاية النزاع .

أما التقييد الاحتياطي المتخذ بموجب مقال افتتاحي للدعوى فمدته تمتد الى حين الفصل في النزاع[69].

وبهذا الخصوص لابد من الاشارة الى أنه يمكن لمدد التقييد الاحتياطي هذه أن تتكامل فيما بينها ، و ذلك استناد الى المقتضيات المتكاملة للفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري و الفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915 بشأن المقتضيات الانتقالية.

وهكذا يمكن أن تكون للتقييد الاحتياطي المدد التالية :

-10 أيام بمقتضى سند.

-10 أيام مضافا اليها 6 أشهر ، بمقتضى سند ممدد بأمر من رئيس المحكمة الابتدائية .

-10 أيام مضافا اليها شهر فمدة غير معدودة ، بمقتضى سند ممدد بأمر من رئيس المحكمة الابتدائية مصحح بمقال افتتاحي للدعوى .

-6 أشهر بمقتضى قرار من رئيس المحكمة الابتدائية.

-شهر فمدة محدودة ، بمقتضى أمر من رئيس المحكمة الابتدائية ممدد بموجب مقال افتتاحي للدعوى .

– مدة غير محدودة ، بموجب مقال افتتاحي للدعوى مباشرة )بناء على عقد البيع الابتدائي بالنسبة العقار في طور الانجاز ، و بناء على عقد الايجار المفضي الى تملك العقار بالنسبة للإيجار المفضي الى تملك العقار ، و بمقتضى نية التسنيد في اطار قانون التسنيد 10.98 (.

أما بخصوص التقييد الاحتياطي بناء على الاعلام بالتصحيح في اطار مدونة تحصيل الديون العمومية فان المادة 115 من هذه المدونة تجعله يخضع في مدته للأحكام العامة الواردة في الفصلين 85 و86 من ظهير التحفيظ العقاري .

يتضح مما سبق أن المشرع المغربي حدد اثار التقييد الاحتياطي في الزمن بكيفية دقيقة ، لكن الحديث عن التمديد يفضي بنا الى التساؤل في التجديد : هل يمكن تجديد تقييد احتياطي لاغ أو على وشك السقوط؟

يتخلف تمديد التقييد الاحتياطي عن تجديده[70]   ، فالتمديد كما سبقت الاشارة اليه يعني منح التقييد الاحتياطي آثارا تستمر في الزمن و لكن بوسائل أخرى و لمدد مختلفة ،أما التجديد فيعني منح التقييد الاحتياطي نفس الاثار و استمرارية في الزمن لكن بوسيلة واحدة و داخل نفس الآجال[71]

و يرى بعض الفقه بإمكانية تجديد التقييد احتياطي خاصة ذلك المتخذ بمقتضى أمر من رئيس المحكمة الابتدائية بعد انقضاء مدة الستة أشهر و عدم تصحيحه داخل الشهر الأول بمقال الدعوى أو عدم اتخاد التقييد النهائي داخل الستة أشهر[72]  ، و ذلك على أساس أنه لا يوجد نص قانوني يمنع هذا التجديد ، حيث انه يجوز لرئيس المحكمة الابتدائية اصدار أمر ثان بتجديد التقييد الاحتياطي اذا كانت هناك أسباب معقولة تبرره ، حيث يسري مفعوله لمدة ستة أشهر أخرى .

و هذا الاتجاه هو ما تؤكده احدى حيثيات الحكم الاستعجالي الصادر عن المحكمة الابتدائية بالقنيطرة : ‘’… و حيث ان الطلب الحالي و ان جاء في صيغة التشطيب فانه يرمي الى الغاء التقييد الاحتياطي السابق صدوره بتاريخ 13 دجنبر 1993 بواسطة أمر جديد من طرف رئيس هذه  المحكمة ، باعتبار أن التشطيب على التقييد الاحتياطي الصادر بناء على أمر من رئيس المحكمة  يتم تلقائيا بانتهاء مدة ستة أشهر، ما لم يقع تمديد هذا الاجل بواسطة أمر  جديد أو بواسطة مقال مرفوع لدى المحكمة …^’’

و بخلاف ذلك يرى الفقيه محمد بن الحاج السلمي أنه لا يمكن تجديد التقييد الاحتياطي نظرا لعدم وجود نص قانوني صريح يسمح بذلك ، حيث ان الدول التي أخدت بهذه الامكانية نصت عليها صراحة في تشريعاتها العقارية  و بالإضافة الى ذلك فتجديد التقييد الاحتياطي من شانه عرقلة حركة التفويتات المنشأة على العقار و بالتالي سيصبح بمثابة حجز تحفظي[73]   .

وهدا الموقف الاخير تفنده القاعدة التي تقضي بأن الأصل في الأشياء الاباحة ، ما دام المشرع لم يمنع صراحة تجديد التقييد الاحتياطي .

ثانيا : أثر التقييد الاحتياطي على الحقوق

قبل التطرق لأثار التقييد الاحتياطي على الحقوق التي يكون محلها مستحيلا أو سببها غير مشروع  )ب( سيكون من الأقيد تناول اثار التقييد  الاحتياطي على سير التقييدات بالسجلات العقارية )أ(.

• أثار التقييد الاحتياطي على سير التقييدات

يستفاد من الفقرة الاخيرة من الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري أن تاريخ التقييد الاحتياطي يحدد مرتبة التقييد اللاحق للحق المقيد احتياطيا ، وهذا  التاريخ هو الذي يعطي الافضلية لهذا الحق على باقي الحقوق قبل تقييده نهائيا [74] .

و القاعدة العامة هي أن التقييد الاحتياطي لا يوقف سير التقييدات اللاحقة الا في الحالة التي

يكون فيها هذا التقييد الاحتياطي متخذا بناء على سند ، و ذلك بالاستناد الى الفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915 بشأن المقتضيات الانتقالية .

وتجدر الاشارة الى أن أثر توقيف سير التقييدات هذا [75]  ، لا يتعدي عشرة أيام ، فاذا ما امتد مفعول التقييد الاحتياطي المبني على سند إلى أكثر من عشرة أيام بواسطة أمر من رئيس المحكمة الابتدائية أو بمقتضى مقال افتتاحي للدعوى فان سير التقييدات يجب أن يعود الى حالته الطبيعية ابتداء من اليوم الحادي عشر [76]  .

و الجدير بالذكر هو أنه لا يوجد نص قانوني يمنع اجراء أي تسجيل جديد على العقار في حالة التقييد  الاحتياطي المبني على أمر قضائي أو مقال الدعوى الافتتاحي، غير أن التقييد الاحتياطي الذي يجري بموجبها يعطي أثرا رجعيا للتسجيل النهائي للحق و يحدد مرتبة التقييد اللاحق المقيد احتياطيا ، بحيث تظل كل التقييدات مؤقتة و مشروطة و معلقة بالمصير الذي سيؤول اليه الحق المقيد احتياطيا .

و تجدر الملاحظة أنه اذا أنهي النزاع لصالح صاحب الحق المقيد احتياطيا أو استكمل شروط التسجيل النهائي، فانه سيقع التشطيب على التقييدات اللاحقة للتقييد الاحتياطي ، أما في حالة العكس

فانه سيشطب على التقييد الاحتياطي و تصبح التقييدات اللاحقة له نهائية لا جدال فيها .

• اثار التقييد احتياطيا على الحقوق التي يمكن محلها مستحيلا أو سببها غير مشروع

في هذا الصدد، قضت محكمة الاستئناف بالرباط [77]  بأنه لا يمكن للتقييد الاحتياطي أن يصحح عقدا و اعطائه مرتبة الافضلية بالنسبة للحقوق اللاحقة له في الوقت الذي يكون فيه محله مستحيلا .

وبالتالي لا يمكن أن يستعمل التقييد الاحتياطي لتصحيح أو اجازة الحق الذي يكون محله مستحيلا أو سببه غير مشروع ، من قبيل حق الملكية الذي يكون موضوع تفويت من أجل أن يستعمل العقار كوكر للدعارة أو ناد للعب القمار أو غير ذلك مما هو مخالف للنظام العام، يكون سببه غير مشروع و يكون بالتالي باطلا [78]  ، و لا يمكن للتقييد احتياطي أن يحوله الى حق مشروع لهذا يجب أن و يكون محل الحق المقيد احتياطيا ممكنا و سببه مشروعا حيث يكون قابلا للتقييد النهائي عند زوال المانع[79]  .

وفي حالة ما إذا اتخذ شخص ما يدعي شراءه لعقار محفظ من مالكه ، تقييدا احتياطيا لحقه.  فهل يكون قاضي المستعجلات مختصا لطرد الحائز رغم وجود تقييد احتياطي ؟ وهل يعتبر الحائز في هذه الحالة حائزا بدون سند ؟ لقد تردد الاجتهاد القضائي في الاجابة على تلك التساؤلات :

‘’حيث قضت محكمة الاستئناف بالرباط [80]  أن قاضي المستعجلات قد أخطأ بطرد حائز غير مقيد بالسجل العقاري ، و الذي كان يدعي أنه اشترى العقار من المالك المقيد ، وسبق أن اتخذ احتياطيا لحقه هذا’’ .

و تكون المحكمة ، بقرارها هذا قد اعتبرت أن الوظيفة التي يقوم بها التقييد الاحتياطي لا تقتصر على حفظ مرتبة الحق ، بل تمتد كذلك الى الحفاظ المؤقت على الحيازة الراهنة قبل صدور الحكم و اجراء التقييد النهائي .

لكن نفس المحكمة تعود فتقرر [81]  أن القوة الثبوتية  لرسم الملكية مؤكدة ، و أنه كان على قاضي المستعجلات أن يأذن بطرد الحائز ، و أن التقييد الاحتياطي لا يمكن أن يناقض مقتضيات الرسم العقاري، و أن التقييد النهائي الجديد هو وحده الذي يكون فاصلا .

و نعتقد أن مجرد التقييد الاحتياطي لمقال الدعوى لا يخول لصاحب هذا التقييد ممارسة الاثار العينية على ملكية العقار المعني بالأمر ، خاصة ما يتعلق بالحيازة ، لأن من شأن ذلك المس بالقوة الثبوتية للتسجيلات بالدفاتر العقارية و بالنتيجة زعزعة الثقة في نظام التحفيظ العقاري برمته ، بالإضافة الى ما في ذلك من خروج عن الوظيفة التي يؤديها التقييد الاحتياطي باعتباره مجرد اجراء تحفظي مؤقت و مشروط بكسب الدعوى أو استكمال الشروط الجوهرية و الشكلية لإجراء التقييد النهائي.

و بالتالي فان صاحب التقييد الاحتياطي الذي يعمل الى حيازة العقار المعني بهذا التقييد يكون حائزا بدون سند و يجب طرده منه بناء على مسطرة قاضي المستعجلات .

الفقرة الثانية : اثأر التقييد الاحتياطي على الأشخاص

ينتج التقييد الاحتياطي المتخذ بطريقة قانونية سليمة اثارا متنوعة في مواجهة الاشخاص

الاطراف و غير الاطراف في العلاقة القانونية التي يرتبط بها التقييد الاحتياطي بصفة عامة .

ومما لا شك فيه أن ملامسة هذا الموضوع تستدعي الحديث عن الاشخاص الذين يحتج بالتقييد الاحتياطي في مواجهتهم )أولا( و كذا الاشخاص الذين يحق لهم الاستفادة من التقييد الاحتياطي )ثانيا( .

أولا :الاشخاص المحتج ضدهم بالتقييد الاحتياطي

ينص الفصل 67 من ظهير التحفيظ العقاري على ما يلي : ”ان الافعال الارادية و الاتفاقات التعاقدية، الرامية الى تأسيس حق عيني أو نقله الى الغير أو الاعتراف به أو تغييره اسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الاطراف الا من تاريخ التسجيل، دون الاضرار بحقوق الاطراف بعضهم على بعض و كذا بإمكانية اقامة دعاوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم’’ .

يتضح من مقتضيات الفصل المذكور أن التسجيل النهائي حجة رسمية على وجود الحق في مواجهة الجميع ،و بالتالي ، فان التقييد الاحتياطي كالتقييد النهائي ينتج اثاره ازاء الكافة سواء بالنسبة للأطراف أو بالنسبة للغير[82].

و أول شخص يحتج بالتقييد الاحتياطي في مواجهته ،هو المالك المقيد صاحب التقييد النهائي السابق مباشرة ، فحماية المستفيد من التقييد الاحتياطي من أي تصرف[83]  قد يصدر عن صاحب التقييد السابق تتأتى بإمكانية الاحتجاج بهذا التقييد الاحتياطي في مواجهة المالك المقيد سواء تعلق الأمر بالمطالبة بحق و تقييده أو بإسقاطه و التشطيب عليه[84].

و ينتج التقييد الاحتياطي اثارا بالغة الأهمية في مواجهة الأشخاص أصحاب الحقوق المقيدة بعده تتجلى بالأساس في عدم اعتبارهم أغيارا مقيدين بحسن نية ، فالتقييد الاحتياطي يعتبر بمثابة انذار موجه لكل متعامل بالعقار المعني بالأمر ، فاذا قبل شخص ما التعامل بشأن هذا العقار بالرغم من وجود اشارة التقييد الاحتياطي، فلا يمكنه الادعاء بحسن نيته من أجل صيانة الحقوق التي اكتسبها على ذلك العقار، لأنه من المفروض أن يكون قد اطلع على مضمون السجل العقاري و علم بوجود تقييد احتياطي عليه[85].

وهذا ما أكده قضاء المجلس الأعلى[86]^‘’:…و أن تقييد شراء الطاعن … لن ينفعه اذ يترتب على الرسم العقاري بعد أربعة أيام على تقييد المستأنف عليه لشرائه تقييدا احتياطيا بتاريخ 12 يناير 1998 و المقرر أن التقييد الاحتياطي بمثابة انذار للغير بوجود نزاع في الملك، فان أقدم رغم ذلك المشتري الثاني على تقييد شرائه اعتبر سيئ النية …’’

ثانيا : الاشخاص الذين يحق لهم الاستفادة من التقييد الاحتياطي

ينص الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري على ما يلي: ’’يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ بهذا الحق …’’ و يتضح من خلال هذا النص أنه بإمكان كل الأشخاص الذين يدعون تملكهم حقوقا على العقارات المحفظة و ليست على أصحابها إجراء تقييد احتياطي للحفاظ المؤقت على حقوقهم غير القابلة للتقييد النهائي على حالتها ، نظرا لعدم استكمال شروطها القانونية أو لوجود نزاع بشأنها معروض على القضاء [87]  .

و بالإضافة للمطالبين بالتقييد يحق للمطالبين بالتشطيب على التقييدات المضمنة بالسجلات العقارية طلب إجراء تقييد احتياطي على العقارات المعنية بالأمر. فتمهيدا لقيام مالك العقار بإثبات أن الرهن الرسمي المسجل عليه قد سقط بالوفاء، و بالتالي إثباتا لحق المالك في طلب تشطيبه، يمكن له طلب إجراء تقييدا احتياطي للحفاظ المؤقت على حقوقه.

المطلب الثاني : انقضاء التقييد الاحتياطي

ان  التقييد الاحتياطي مجرد إجراء تحفظي  لا ينشئ حقا و لا يعدله و لا يسقطه ، بل هو إجراء

مؤقت يقوم به صاحب حق تعذر عليه تسجيله لسبب من الأسباب ، بذلك لا يمكن أن يبقى هذا التقييد مسجلا بصفة أبدية بل لا بد من أن يتم الغاؤه أو التشطيب عليه .

ولا شك أن انقضاء التقييد الاحتياطي مرتبط بعملية التشطيب و الإحاطة به تستوجب بداية تحديد المفهوم القانوني للتشطيب و تمييزه عن الإلغاء مع تقديم حالات التشطيب و الإلغاء بالنسبة للتقييد الاحتياطي ، )الفقرة الأولى ( ثم نتعرض للاختصاص في التشطيب على التقييد الاحتياطي ، حيث يتم التطرق لاختصاص  قاضي المستعجلات بشأن التشطيب على التقييد الاحتياطي  وتنازع الاختصاص بين المحاكم العادية و المحاكم الإدارية بشأن قرار المحافظ برفض التشطيب على تقييد احتياطي ) الفقرة

الثانية (.

الفقرة الأولى : التشطيب على التقييد للاحتياطي و إلغاؤه

                      أولا : مفهوم التشطيب و تمييزه عن الإلغاء

قبل الخوض في مفهوم التشطيب لا بد من الإشارة إلى أن المشرع المغربي لم يدرج أي تعريف لهذا المفهوم ، إلا أن بعض الفقه اعتبر التشطيب بمثابة عملية ايجابية لها صورة التسجيل ، لكن أثره على الحق أثر سلبي ، أي انه يؤدي إلى إسقاط و إنهاء الحق المسجل و إن كانت هناك تشطيبات ليس من شأنها إنهاء الحق نفسه ، بل من شأنها نقل الحق فقط من صاحبه المسجل سابقا إلى شخص جديد يسجل الحق باسمه[88]  .

و يعرفه محمد بن الحاج السلمي بأنه محو اثأر التقييد النهائي بالنسبة للمستقبل وذلك بسب انعدام أو انقضاء الحدث أو الحق الذي يتعلق به التقييد النهائي المراد التشطيب عليه[89]   .

و تجدر الإشارة إلى أن مفهوم التشطيب يتعلق بالحقوق المسجلة في الرسم العقاري ، أما الحق غير المقيد في الرسم العقاري فلا مجال للمطالبة بتشطيب لأنه حق غير موجود بالنسبة لمندرجات الرسم العقاري .

وهذا ما ذهب إليه المجلس الأعلى في إحدى قرارته عندما أكد أن الفصلين 91 و 96 من ظهير التحفيظ العقاري يتعلقان بالعقارات المحفظة ، دون العقارات التي تكون في طور التحفيظ فيما يتعلق بالتشطيب [90] .

و بالرجوع للفصلين 91 و 92 يتبين أن المشرع أورد ثلاث حالات للتشطيب بصفة عامة :

• حالات التشطيب بمقتضى عقد .
• حالات التشطيب القضائي .

تكون هذه الحالات بمقتضى حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به.

• حالات التشطيب التلقائي .

ويمكن استنتاج هذه الحالات من نصوص مختلفة نذكر منها :

• الفصل 211 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة بحيث يعمد المحافظ على التشطيب على القيود المرتبطة بأوامر الحجز العقاري عند تنفيذ الحجز عن طريق البيع القضائي و تسجيل محضر إرساء المزايدة بالرسم العقاري.
• الفصل 37 من قانون 16 أبريل 1983 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت بما فيها التقييدات الاحتياطية.
• التشطيب على التقييد الاحتياطي المتخذ بمقتضى سند بعد عشرة أيام . وللتمييز بين الإلغاء و التشطيب أكد الأستاذ محمد خيري [91]  على أن الحقوق التي يمكن التشطيب عليها هي الحقوق التي تم تسجيلها بكيفية قانونية ، أما الحقوق المسجلة نتيجة غش أو احتيال أو سواء نية ،أو نتيجة عقد باطل، فإنها لا تكون موضوعا للتشطيب و لكن للإلغاء .

كما أن أثارهما تختلف و ذلك على أساس أن التشطيب ينتج مفعوله اعتبارا من تاريخ إجرائه . أما الإلغاء فانه يسري بأثر رجعي ابتداء من تاريخ تسجيل الحق الملغى .

ثانيا : حالات التشطيب و الالغاء للتقييد الاحتياطي

• حالات التشطيب على التقييد الاحتياطي

يتم التشطيب على التقييد الاحتياطي في الحالات التالية :

• التشطيب على التقييد الاحتياطي تلقائيا و بقوة القانون هكذا ، يمكن أن يتم التشطيب على التقييد الاحتياطي بانتهاء مدة عشرة أيام المحددة في الفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915 بشأن المقتضيات الانتقالية ، ما لم يقع تمديد هذا الأجل بواسطة أمر قضائي أو بواسطة مقال مرفوع لدى المحكمة كما يتم التشطيب تلقائيا على التقييد الاحتياطي المتخذ بمقتضى أمر من رئيس المحكمة الابتدائية المختصة ، بانتهاء مدة الستة أشهر المحددة في الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري ما لم يقع تمديد هذا الأجل بواسطة أمر جديد أو بواسطة مقال مرفوع لدى المحكمة المختصة .
• التشطيب على التقييد الاحتياطي بمقتضى حكم قضائي

إذا كان التقييد الاحتياطي قد تم بناء على مقال الدعوى الافتتاحي ، فانه يتم التشطيب عليه حينما يصبح الحكم نهائيا و يكتسب قوة الشيء المقضي به ، و يقضي بعدم صحة الحق المطلوب تسجيله.

• التشطيب على التقييد الاحتياطي بناء على طلب أحد الأطراف :

بالإضافة إلى حالات التشطيب التلقائي و القضائي ، يمكن التشطيب على التقييد الاحتياطي بمقتضى عقد صلح بين الأطراف بواسطة المحكمة المرفوع إليها النزاع .و لا بد من التنبيه إلى أن التنازل عن التقييد الاحتياطي يجب أن يصاحبه في نفس الوقت التنازل عن الدعوى ذاتها وذلك لأن مناط التقييد الاحتياطي كان هو مقال الدعوى .

   ثانيا : حالات إلغاء التقييد الاحتياطي

يتم إلغاء التقييد الاحتياطي في الحالات التالية :

• إلغاء التقييد الاحتياطي من طرف المحافظ إذا تبين له أن هذا التقييد غير مبني على أساس ،أو أن السند المقدم لا علاقة له بالعقار موضوع التقييد ، أو إذا تبين له أن السند غير صحيح ،أو كان الحق نفسه غير قابل للتسجيل النهائي .

                – إلغاء التقييد الاحتياطي في حالة إلغاء الدعوى بسبب عيب في الشكل أو في الجوهر، و على العموم لا يمكن إلغاء التقييد الاحتياطي المستند على المقال الافتتاحي للدعوى إلا لسببين :

أ- صدور حكم المحكمة بإلغاء الدعوى ، لما يشوبها من عيب في الشكل أو في الجوهر .

ب-صدور حكم المحكمة بشطب الدعوى و محوها بسبب التنازل عنها من طرف من أقامها.

– إلغاء التقييد الاحتياطي بواسطة أمر جديد من طرف رئيس المحكمة ، إذا تبين له بعد صدور الأمر الأول أن التقييد غير مبني على أساس ، أو مبني على ادعاءات أو وثائق مزورة[92].

الفقرة الثانية : الاختصاص في التشطيب على التقييد الاحتياطي

ان موضوع التشطيب على التقييد الاحتياطي يطرح مجموعة من الإشكاليات على مستوى الاختصاص ، سواء تعلق الأمر باختصاص قاضي المستعجلات )أولا(  أو تعلق الأمر بالاختصاص النوعي بين المحاكم العادية ) ثانيا(  .

أولا : اختصاص القضاء الاستعجالي

ذهبت محكمة الاستئناف بالرباط[93]   في أول الأمر إلى سلب قاضي المستعجلات اختصاص النظر

في التشطيب على التقييد الاحتياطي ثم عكست الاتجاه تماما في عدة قرارات[94] معتبرة أن رئيس المحكمة الابتدائية بصفته قاضيا للمستعجلات يكون مختصا من الناحية المبدئية لاتخاذ قرار بالتشطيب على التقييد الاحتياطي على أساس أن هناك ضرورة مستعجلة و حاجة ماسة لهذا التشطيب ، وأمام المشكل الذي قد تخلقه بعض التقييدات الاحتياطية المتخذة بناء على المقالات الافتتاحية للدعاوى ، حيث تظل قائمة لسنين طويلة ، مما يعوق التداول العادي و الطبيعي للعقار، أصبح بعض قضاة المستعجلات يتخذون مواقف جريئة بالتشطيب على هذا النوع من التقييدات الاحتياطية كالأمر الصادر عن قاضي المستعجلات بمكناس بتاريخ 6-12-1983 الذي قضى[95] بالتشطيب على حجز تحفظي و تقييدا احتياطي بناء على مقال مر على تقييدهما أزيد من عشرين سنة، و هو تاريخ من شأنه أن يؤدي إلى تقادم أي حق من الحقوق التي يدعيها المدعي عليه.

و تجدر الإشارة إلى أن أغلب الفقه يتفق على اختصاص رئيس المحكمة بصفته قاض للمستعجلات للتشطيب على التقييد الاحتياطي و ذلك على أساس أنه قد يكون التقييد الاحتياطي غير قانوني أو غير أصولي ، أو أن بعض التقييدات الاحتياطية على مقال الدعوى قد تظل عالقة ببعض الرسوم العقارية لمدة طويلة .

كذلك فيما يتعلق باختصاص الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بصفته قاضيا المستعجلات بالتشطيب على التقييد الاحتياطي محصور في الزمان في المدة التي ينشر فيها النزاع في الموضوع أمام المحكمة التي يترأسها ، و يمتد من تاريخ الأداء على المقال الاستئنافي إلى أن يصبح هذا القرار نهائيا و غير قابل للتعرض .

ثانيا : تنازع الاختصاص

يتعلق الأمر بتنازع الاختصاص بين المحاكم العادية و الإدارية بخصوص قرار المحافظ برفض التشطيب على تقييد احتياطي .

يكون قرار المحافظ برفض التشطيب على تقييد احتياطي قابلا لطريقتين من الطعن ، فإما أن يتظلم طالب التشطيب لدى الوكالة العامة للملكية العقارية ، و إما أن يتم الطعن في هذا القرار أمام القضاء و هذا ما يثير مجموعة من الإشكالات تتمحور حول تفسير الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري حيث اعتبر الاجتهاد القضائي للمجلس الأعلى أن قرارات المحافظ التي يتخذها كسلطة إدارية يتم الطعن فيها بسبب الشطط في استعمال السلطة ، و أن هناك استثناء واحد جاء به الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري ، إذا و حسب نفس الاجتهاد القضائي لا يمكن تقديم الطعن أمام القضاء العادي الا اذا كان القرار معللا بعدم صحة الطلب أو عدم كفاية الرسوم[96].

كما قضت المحكمة الإدارية بمراكش في حكمها الصادر بتاريخ 17-07-2002 بأن الاختصاص ينعقد للمحكمة الإدارية للطعن في قرار المحافظ القاضي برفض التشطيب على التقييد الاحتياطي على أساس أن قرار المحافظ هذا  غير معلل بعدم صحة الطلب أو عدم كفاية الرسوم، وبالتالي اعتبار قرار المحافظ هذا إداريا قابل للطعن فيه عن طريق الإلغاء أمام القضاء الإداري و لقد جاء في إحدى حيثياته : ‘’…حيث انه و خلافا لما ذهب إليه السيد المحافظ فان القرار القاضي برفض التشطيب على التقييد الاحتياطي المسجل على الصك العقاري المشار إلى مراجعه أعلاه ، يعتبر قرارا إداريا قابلا للطعن فيه عن طريق الإلغاء أمام القضاء الإداري ، و ليس أمام القضاء الذي ينعقد له هذا الاختصاص بصفة استثنائية كلما كان القرار المذكور معللا بعدم صحة الطلب أو عدم كفاية الرسوم و ذلك طبقا لمقتضيات الفصل 96 من قانون التحفيظ العقاري …’’

و خلاصة القول أن الاجتهاد القضائي استقر على إعطاء تفسير ضيق الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري بإسناد الاختصاص للقضاء العادي في الحالة التي يكون فيها قرار المحافظ معللا بعدم صحة الطلب أو عدم كفاية الرسوم ، أو غيرها من الحالات القضاء الإداري هو الذي يكون مختصا .

و على عكس ما أكده الاجتهاد القضائي السابق ذهب أحد من الفقه المهتم الى أن التفسير أعطي لسبب رفض التقييد و التشطيب الواردين في الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري ناتج عن التشبث بحرفية النص و أيضا بالتفسير الضيق الذي أعطي لتلك المقتضيات[97]  .

كما اعتبرت المحكمة الإدارية بمكناس أن قرارت المحافظ ليست بقرارات إدارية و لا بقرارات قضائية ، بل هي قرارات من نوع خاص ، و ان المادة الثامنة من القانون المحدث للمحاكم الإدارية حدد اختصاص المحكمة الإدارية النوعي و لم تدرج ضمنه القرارت الصادرة عن المحافظ التي بقي الاختصاص بشأن الطعن فيها للمحكمة الابتدائية طبقا للفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري[98]   و قد أكد الأستاذ محمد قصري بهذا الخصوص أنه لا مجال للحديث عن اختصاص القضاء الإداري للنظر في القرارت التي يتخذها المحافظ و ذلك أنه حسب المادة 360-6 من ق.م.م و المادة 23 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية لا يقبل الطلب الهادف إلى إلغاء قرارات إدارية ، إذا كان في وسع المعنيين بالأمر أن يطالبوا بما يدعونه من الحقوق أمام القضاء الشامل لتكون دعوى الإلغاء بالتالي دعوى استثنائية لا تكون مقبولة إلا إذا انتقت الدعوى الموازية[99] .

ولعل هذا الاضطراب الذي طبع تفسير الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري هو الذي دفع بواضعي مشروع قانون التحفيظ لسنة 1997 إلى إعطاء الاختصاص للمحكمة الابتدائية للنظر في جميع الطعون المقدمة ضد قرارات المحافظ.

خاتمة

إذا كان التقييد الاحتياطي إجراء ديناميكيا دورا فعالا في الإشهار الإخطاري للحقوق غير المستكملة لشروطها القانونية أو التي تنتظر كلمة القضاء بحكم فاصل للنزاع بشأنها ، فانه بالرغم من ذلك لا تزال تعوقه مجموعة من الصعوبات و الثغرات و خصوصا على مستوى التشريع العقاري و القوانين الخاصة .

لذا أصبح من الضروري أن يتدخل المشرع المغربي بنص صريح  لتحديد موضوع التقييد الاحتياطي و إعادة صياغة النصوص المؤطرة لحالات التقييد الاحتياطي الواردة في القوانين الخاصة ، بشكل يحقق نوعا من التوافق و التناسق مع الأحكام العامة للتقييد الاحتياطي المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري و بشكل يصحح الثغرات التي تعرفها النصوص القانونية المنظمة للتقييد الاحتياطي[100]    ، مع تدخل المشرع أيضا بنص صريح ليمنح الاختصاص لقاضي المستعجلات بالتشطيب على التقييد الاحتياطي حسب الضرورة ، حتى لا يتحول التقييد الاحتياطي من حماية الحقوق إلى وسيلة للتحايل عليها و أخيرا لا بد من الحسم في مسألة تنازع الاختصاص بين القضاء الإداري و القضاء العادي التي يثيرها الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري .

و في الختام نأمل في إصدار مدونة جديدة للتحفيظ العقاري تعالج فيها مختلف هذه القضايا و تستجيب لمتطلبات العصر .

---

 بمقتضى الفصلين 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري المؤرخ في 12 غشت 1913 , [1]

 محمد بن الجاج السلمي، التقييد الاحتياطي في التشريع المغربي، مطبعة دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، 2002، ص 11،  [2]

 محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص 27، [3]

[4]  د مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الأول، الطبعة الثانية مزيدة ومنقحة 1987، شركة الهلال للطباعة والنشر الرباط،  ص 126

محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص 26،  [5]

[6] PAUL DECROUX, le droit foncier marocain, Ed, la porte RABAT 1977, p. 188.

Paul Roché, objet et effets de la prénotation du droit foncier marocain, RMD n° 3 et 4, 1 ^er  Mars 1964, cité par :  [7]  

– سعاد عاشور، حجية التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري المغربي ، الطبعة  الوراقة الوطنية – مراكش 1997 ص 271، 

 د مأمون الكزبري، مرجع سابق، ص 26،[8]

[9] Gusy, de la prénotation en droit privé marocain, RLJMP , 1930, p18 ;

سعاد عاشور، مرجع سابق، ص 276،   قرار محكمة الاستئناف بالرباط، صادر بتاريخ 3 نونبر 1934، مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط 1935، ص 226 ورد عن،[10]

 محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص 34 . [11]

 محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص35. [12]    

 د مأمون الكزبري، مرجع سابق، ص  126[13]

  [14]  تقرير الاستاد ماسيغلي حول إشهار الحقوق العينية الدي ألقاه أمام اللجنة القانونية المكلفة عن اللجنة البرلمانية الموازية لمسح الأراضي، وارد عن : محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص35  ،

           عن سعاد عاشور، مرجع سابق، ص 276،   قرار محكمة الاستئناف بالرباط، صادر بتاريخ 3 نونبر 1934، مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط 1935، ص 226 ورد[15]

 محمد بن الجاج السلمي ، مرجع سابق ص24.[16]

 عبد اللطيف الورناسي، التقييد الاحتياطي ، ندوة العقار والاسكان، مراكش 24 أبريل 2003، ص 86. [17]

 إدريس السماحي ، القانون المدني، الحقوق العينية و نظام التحفيظ العقاري ، مطبعة فضالة أمبرزار، مكناس 2003، ص 293، [18] 

[19] سعاد عشور، حجية التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري المغربي، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مراكش، السنة الجامعية 1995 /1996، ص 298.

 محمد بوعزاية، الضمانات القانونية في الحقوق العقارية، الجزء الاول في التقييد الاحتياطي، الاحمدية للنشر 2000، ص 12،[20]

 محمد مهدي، التحفيظ العقاري بالمغرب، مطبوعات دار المغرب للتأليف والترجمة والنشر، الدار البيضاء 1972، ص 7،[21]

[22] محمد العلمي، التقييد الاحتياطي في التشريع العقاري والقوانين الخاصة، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الاول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2004/2015، ص 15.

 إدريس السماحي، المرجع السابق ، ص 285،[23]

 هده الرقابة يؤطرها الفصل 72 وما بعده من ظهير التحفيظ العقاري، محمد العلمي مرجع سابق ص، 14،[24]

 محمد بلحاج السلمي، مرجع سابق، ص 61/62.[25]

 أحمد ابو الوفا، تعليق على نصوص قانون المرافعات، الطبعة السادسة 1990، ص 1238، أشار إليه محمد العلمي، مرجع سابق، ص 14.[26]

 محمد العلمي، مرجع سابق، ص 15. [27]

 المرجع نفسه، ص 16.[28]

 محمد العلمي، مرجع سابق، ص 16.[29]

[30] قرار عدد 3490 بتاريخ 21/12/1988، ملف مدني عدد 84/ 2864، مجلة المغربية عدد 60، يناير / فبراير 1990 ص، 47، أورده محمد العلمي، مرجع سابق ، ص 17.

 قرار المجلس الاعلى بتاريخ يونيو1993، ملف مدني، رقم 1829/ 91، منشور بمجلة الاشعاع عدد 10، ص 150،  [31]

[32]  الاستاد ماسيكلي، أستاذ بكلية الحقوق بباريس، وأحد الأعضاء الدين عهد إليهم وضع مشروع قانون التحفيظ العقاري المغربي، في مؤلفه القانون العقاري والرهون بالمغرب،

[33] غيـــر ومتــم بمقتضى الظـهـيـر الشريف رقــم 177.11.1 الصادر فـــــي 25 مــن ذي الـحــجــة 1432 )22 نوفـــمرب2011 ) بتنفـيــذ القـــانـــون رقــم 07.14 ،الـجريـدة الرسمية عــــدد 5998 بتــاريــخ 27 مـن ذي الحلــجة 1432( 24 نونبر2011.)

الجريدة الرسمية عدد 3685 بتاريخ 15/06/1983 الصفحة  980.[34]

 الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5575.[35]

 مأمون الكزبري، مرجع سابق، ص 145.[36]

 قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 26 مارس 1942، مجموعة الاحكام، حكم رقم 2358.  [37]

 قرار المجلس الاعلى الصادر بتاريخ 27 ماي 1970 تحت رقم 248، منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى، عدد 18 أكتوبر 1970.  [38]

 محكمة الاستئناف بالرباط حم صادر في 20 فبراية 1951 مجلة المحاكم في المغرب 1951، ص 132.[39]

 محكمة النقض، الحكم الصادر بتاريخ 2 فبراير 1954، مجلة المحاكم في المغرب 1954، ص 49. [40]

[41] يجب لفت النظر إلى أن الوعد بالبيع الواقع على عقار محفظ لا يمكن تجيله في السجل العقاري لان الحق الذي يتولد عنه هو حق شخصي، والحقوق الشخصية ) باستثناء الحقوق الناجمة عن كراء لا كثر من ثلاثة سنوات  (او )حوالة الاجور، غير المستحقة أو الابراء منها لمدة تزيد عن سنة،(  لا تقبل التسجيل. وعليه فتقييد الوعد بالبيع العقاري تقييدا احتياطيا إنما هو للاحتفاظ بالحق الشخصي الذي ينشأ عن عقد البيع عندما يبرم بين الواعد والموعود له أثر استعمال الموعود له الخيار الممنوح له بالوعد بالبيع. بذلك يرجع من حيث تعيين رتبة تسجيل عقد البيع عند استعمال الخيار من قبل الموعود له ، لا لتاريخ التقييد الاحتياطي للوعد بالبيع، بل لتاريخ انعقاد البيع، إذ عندها اكتملت عناصر البيع الذي من شأنه أن يرتب نقل ملكية العقار إلى المشتري.

[42]ظهير شريف رقم 254.81.1 صادر في 11 من رجب 1402 )6 مايو 1982) بتنفيذ القانون رقم 81.7 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت ، الجريدة الرسمية عدد3685 بتاريخ  3 رمضان 1403 )15 يونيو 1983(، ص 980.

  [43] ظهير شريف رقم 1.99.193صادر في 13 من جمادى الأولى 1420 (25 أغسطس 1999) بتنفيذ القانون رقم 10.98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية. الجريدة الرسمية عدد 4726 بتاريخ 16/09/1999 الصفحة  2270.

 [44]  ظهير شريف رقم 1.00.175 صادر في 28 من محرم 1421 ( 3 ماي 2000) بتنفيذ القانون رقم 15.97 بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية

[45]  ظهير شريف رقم 05-16-1 صادر في 23 من ربيع الآخر 1437 (3 فبراير 2016) بتنفيذ القانون رقم 12-107 بتغيير وتتميم القانون رقم 00-44 بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز المتمم بموجبه الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود. ج.ر. 6439 بتاريخ 15/02/2016

[46]  ظهير شريف رقم 1.03.202 صادر في 16 من رمضان 1424(11 نوفمبر 2003) بتنفيذ القانون رقم 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار

[47]  اذا لم يتم تعيين الاملاك التي سيشملها نزع الملكية بمقتضى القرار القاضي بإعلان المنفعة العامة فيجب أن يقع ذلك التعيين بموجب قرار إداري يدعي مقرر التخلي، محمد خيري، حماية الملكية، دار النشر المعرفة ، الرباط  طبعة 2001، ص 436.

. [48]  محمد خيري، المرجع نفسه، ص 437.

 [49]  دعوى الحيازة يقصد بها الدعوى التي تعرض على المحكمة الادارية الواقع العقار في دائرة نفوذها من أجل الاذن لنازع الملكية بحيازة العقار مقابل إيداع أو دفع تعويض مؤقت للمنزوع منه الملكية  ، ويبث في هذه الدعوى قاضي الامور المستعجلة، اما دعوى نقل الملكية فهي من اختصاص قاضي الموضوع الذي ينظر في القضية من أجل الحكم لملكية العقار للنازع وتحديد تعويضات النهائية عن ذلك، وهكذا فعدم قيام نازع الملكية بتقديم دعوى الاذن في الحيازة وكذا دعوى نقل الملكية ، داخل أجل السنتين من نشر قرار نزع الملكية بالجريدة الرسمية يستوجب اصدار مشروع مرسوم جديد، حكم المحكمة الادارية بوجدة الصادر بتاريخ 1/11/2002 رقم 84/2002، ملف رقم 56/ 2002، منشور بمجلة القصر عدد 8 ماي 2004، ص198.  

[50]  محمد بوعزاية، مرجع سابق، ص 60.

 محمد خيري ، مرجع سابق، ص 411.[51]

[52]  محمد بونبات، دراسة  مقارنة للحقوق العينية وجدواها الاقتصادية والاجتماعية ، المطبعة والوراقة الوطنية بمراكش، الطبعة الاولى 2002/2003, ص 134.

 محمد بن الحاج السلمي، تسنيد الديون الرهنية، مرجع سابق، ص 441. [53]

[54]  تنص المادة 115 من مدونة تحصيل الديون العمومية أنه : ‘’يمكن للمحاسب المكلف بالتحصيل، بناء على الإعلام بالتصحيح المشار إليه في المادة 29 أعلاه، أن يطلب التقييد الاحتياطي وفق الشروط المحددة في المادة 85 من ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بشأن تحفيظ العقارات’’. تجدر الملاحظة إلى أن النص الفرنسي للمادة 115، يستعمل مصطلح التقييد الاحتياطي للرهن ، وقد اسقط مصطلح الرهن في النص العربي.

 محمد بن الحاج السلمي، لمرجع السابق، ص 219.[55]

 [56]  محمد بن الحاج السلمي، المرجع نفسه.

 [57]  نلاحظ هنا أن المشرع سمح بإجراء تقييد احتياطي بناء على العقد الابتدائي، الذي يعتبر بمثابة وعد بالبيع والشراء بين المتعاقدين، وبذلك يكون المشرع وضع حدا للإشكال الذي كان يثيره موضوع قابلية الوعد بالبيع للتقييد الاحتياطي.

[58]  ينص الفصل 10 -618 من القانون 44.00. على ما يلي : ‘’- يجوز للمشتري ، إذا كان العقار محفظا ، أن يطلب إجراء تقييد احتياطي بناء على عقد البيع الابتدائي إذا تجاوزت التسبيقات 50% من ثمن البيع. ويبقى التقييد الاحتياطي ساريا إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي وذلك للحفاظ المؤقت على حقوق المشتري. وكل شرط مخالف يعتبر باطلا .يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي بالرسم العقاري الخاص بالمبيع.
بمجرد إجراء التقييد الاحتياطي ، يمنع على المحافظ على الأملاك العقارية تسليم نظير الرسم العقاري إلى البائع.
يتم تعيين رتبة العقد النهائي بأثر رجعي بناء على تاريخ التقييد الاحتياطي للعقد الابتدائي.
يقوم المحافظ على الأملاك العقارية أثناء تقسيم الملك موضوع الرسم العقاري الأصلي ، بنقل كل تقييد احتياطي مضمن بهذا الرسم إلى الرسم العقاري الفرعي المتعلق به.”

 محمد مهدي الجم، التحفيظ العقاري بالمغرب، مطبوعات دار المغرب للتأليف، الدار البيضاء ،1979 ص، 631. [59]

 تنص على ان تاريخ التقييد الاحتياطي هو الذي يعتبر لتعيين رتبة التسجيل اللاحق. [60]

[61]  باستثناء حالة التقييد الاحتياطي المتخذ بناء على سند خلال مدة العشرة أيام التي يستغرقها.

[62] فاطمة الحروف، حجية القيد في السجل العقاري، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا، جامعة محمد الخامس بالرباط، سنة 1993/1994، ص 356.

 محمد بن الحاج السلمي، مرجع سابق، ص 235.[63]

[64]  المستفادة من مقتضيات الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري.

[65]  إدرسي السماحي، مرجع سابق، ص 290.

[66]  فاطمة الحروف، مرجع سابق،ص356.

[67]  الفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915 بشأن المقتضيات الانتقالية.

[68]  الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري.

[69] الفصلين 85 من ظهير التحفيظ العقاري و 202 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة.

[70]  محمد بن الحاج السلمي، مرجع سابق، ص 241.

[71] مثلا، تجديد تقييد احتياطي مبني على سند لمدة عشرة أيام بتقييد عشرة أخر بموجب نفس السند ولمدة عشرة أيام أيضا.

[72]  مجمد خيري، مرجع سابق، ص 430.

[73] محمد بن الحاج السلمي، مرجع سابق، ص 243.

[74]  إدريس السماحي، مرجع سابق، ص 290.

[75] الناتج عن الفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915.

[76] محمد بن الحاج السلمي، مرجع سابق، ص 248،249 .

[77]  قرار عدد 1525، بتاريخ 3 نونبر 1934، منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط 1935، ص 126.

[78]  بموجب الفصلين 57 و 59 من قانون الالتزامات والعقود.

[79]  محمد بن الحاج السلمي، مرجع سابق، ص 265.

[80]  قرار صادر بتاريخ 29 مارس 1941، منشور بمجموعة قرارات محاكمة الاستئناف بالرباط لسنتي 1941 و 1942، ص 127.

[81]  قرار صادر بتاريخ 10 أكتوبر 1944، منشور بمجموعة قرارات محاكمة الاستئناف بالرباط لسنتي 1941 و 1942، ص 524.

[82]  إدريس السماحي، مرجع سابق ، ص 291.

[83]  سواء كان ذلك التصرف بحسن نية أو بسوء نية.

[84] محمد بلحاج السلمي، مرجع سابق، ص 292.

[85]  فاطمة الحروف، مرجع سابق، ص 355.

[86] قرار عدد 2055، بتاريخ 12 يونيو 2002، منشور بمجلة الملف عدد 5 يناير 2005، ص 246.

[87]  حسين عبد اللطيف حمدان، نظام السجل العقاري، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان 2003، ص 331.

[88]  مازن الجم، الحقوق الخاضعة للتسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، السنة الجامعية 1991،ص22.

[89] عبد العالي العبودي، مرجع سابق، ص 84.

[90]  قرار المجلس الاعلى عدد 22 بتاريخ 04/10/1989 في الملف عدد 2232، غير منشور، أشار إليه إدريس السماحي، مرجع سابق، ص 301.

[91] محمد خيري، مرجع سابق، ص 530.

[92]  محمد العلمي، التقييد الاحتياطي في التشريع العقاري والقوانين الخاصة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة للقانون الخاص، جامعة محمد الاول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية 2004/2005. ص 70.

[93] قرار مؤرخ في 24 يوليوز 1940، منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط  RC ، لسنة 1940، ص502، أشار إليه:  

PAUL DECROUX, op, cit p206

 [94]  أمر رقم 278، بتاريخ 21 غشت 1984، في الملف الاستعجالي رقم 74/84/6، منشور بمجلة رابطة القضاة، العدد 18/19، شتنبر 1986، ص 119.

• امر عدد 340 /90 في الملف الاستعجالي عدد 175/90 بتاريخ 25/07/1990، غير منشور أشار إليه إدريس السماحي، مرجع سابق، ص306.

[95]  الامر الاستعجالي رقم 1046 /03 الصادر عن قاضي المستعجلات بمكناس بتاريخ 06/12/1983، غير منشور.

[96]  قرارا المجلس الاعلى بهذا الخصوص: –  قرار عدد 940 صادر في تاريخ 8 يونيو 2000، ملف إداري عدد 475/ 4 /1/ 2000 غير منشور.

                                                 –  قرار عدد 250 صادر في تاريخ 15 فبراير 2001 ، ملف إداري عدد 676 / 4/1/ 2000 غير منشور.

                                                  – قرار عدد 47 صادر في تاريخ 6 فبراير 2002، ملف إداري عدد 268/ 4/1/ 2002 غير منشور.

                                                  – قرار عدد 417 صادر في تاريخ 19 يونيو 2003، ملف إداري عدد 858/ 4/ 1/ 2003 غير منشور.

                                                  – قرار عدد 506 صادر في تاريخ 05 ماي 2004 ، ملف إداري عدد 873/ 4/ 1/ 2004 غير منشور.

[97]  محمد بن الحاج السلمي، محاضرات ألقيت على طلبت المدرسة الوطنية للإدارة العمومية بالرباط، الموسم الجامعي 1993/1994.

[98]  حكم رقم 8/ 94 صادر بتاريخ 26/7/1994 في الملف الإداري عدد 2/94/3 أشار إليه محمد قصري، القرارات الإدارية التي يجوز الطعن فيها بدعوى الالغاء لتجاوز السلطة، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، ع1، سنة 1995، ص 20.  

[99]  محمد قصري، مرجع سابق، ص 21.

[100]  ظهير التحفيظ العقاري 12 غشت 1913، وظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة، وكذا ظهير فاتح يونيو 1915 بشأن المقتضيات الانتقالية.