مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التظهير في ضوء النص القانوني والعمل القضائي

مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التظهير في ضوء النص القانوني والعمل القضائي

The successor to the endorsement rule is confronted in the light of the legal text and the work The judiciary

إدريس حنيفة  idris hanifa

طالب بسلك الدكتورة قانون خاص

جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سلا

alhanafiabdo@gmail.com

تلخيص

      إن قاعدة التطهير تحتل مكانة هامة في نظام التحفيظ العقاري، بل تشكل الأساس الذي ينبني عليه نظام التحفيظ ككل، وبالتالي فكل  محاولة للحد من دورها فانه ينتج لا محالة   بالضرورة مراجعة مجموعة من القواعد التي تنبني بدورها على قاعدة التطهير، وهذا لا يعني بعدم إدخال بعض الاستثناءات إن وجدت، لكن ينبغي أن تكون معقولة ولا تمس بأحكام هذه القاعدة.

      كما  أنه ينبغي على المشرع أن يتدخل بنصوص قانونية صريحة لإزالة النقاش الذي يحدث بين الفينة والأخرى في معرض النوازل المعرضة على القضاء والمتعلقة بقاعدة التطهير في مواجهة الخلف الخاص.

       Summarie
The base of purges occupies an important place in the system of real estate conservation, and it is the basis on which the whole system of conservation is built, so every attempt to limit its role inevitably results in a review of a set of rules that are based in turn on the base of purges, which does not mean that some exceptions are not made if any. It should, however, be reasonable and do not prejudice the provisions of this rule.
The legislature should also intervene with explicit legal provisions to eliminate the occasionally-held debate in the judicial, purging base, facing the private rear.

         تحظى الملكية العقارية بمكانة متميزة في حياة الإنسان،  فهو اشد ارتباطا فطريا بها  باعتبارها عيشه واستقراره واستمراره وزواله، مصداقا لقوله تعالى “ولكم في الأرض مستقر ومتاع إلى حين قال فيها تحيون وفيه تموتون ومنها تخرجون”[1].

       هكذا إذن جاءت فكرة ارتباط الإنسان بالأرض كميراث مقدس، فسعى إليها حائزا أو مالكا أو غاصبا،[2]ولما كان الإنسان مجبولا على كل هذا الحب للتملك والاستثمار بالأرض، أضحى لزاما رصد ترسانة قانونية، تكون بمثابة الضابط الإجرائي والمعيار الموضوعي الذي من شانه أن يتولى تنظيم هيكلة الحقل العقاري، واخرجه من منطق التعاملات الكلاسكية التي ساهمت في إفراز مجموعة من المنازعات الدائمة طيلة عقود من الزمن إلى مجال الحماية القانونية للعقار.[3]

وغني عن البيان أن العقار لكي  يؤدي دوره في التأسيس للمشاريع الاقتصادية والاجتماعية وجلب الاستثمارات لا بد من خلق أمن عقاري ، وهذا لا يمكن  أن يتجسد إلا من خلال  وجود عقارات محفظة خالية من كل النزاعات، ،وكذا المحافظة على مناخ الاستقرار والسلم الاجتماعي، الأمر الذي سيشجع  لا محال المؤسسات المالية وغيرها على التعامل مع هذا النوع من الأملاك بشتى أنواع المعاملات المالية نتيجة القوة القانونية والحجية الإثباتية التي يتميز بها العقار المحفظ من خلال الرسم العقاري النهائي والغير قابل للطعن والخالي من جميع الحقوق غير المضمنة فيه بفعل قاعدة التطهير،[4]  هذه الأخيرة التي تعد من أهم الآثار المترتبة عن التحفيظ العقاري الواردة في كل من الفصل 1 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري وقد عرفها الفقه  بأنها ” تطهير العقار من كل الحقوق غير المصرح بها أثناء جريان مسطرة التحفيظ خلال الأجل المحددة لها، حيث إن هذه الحقوق تتلاشى وتندثر بصفة نهائية لا رجعة فيها”.[5]

    وبناء عليه فالتحفيظ العقاري هو الوعاء القانوني والهندسي الذي يؤطر الحقوق العينية والارتفاقات العقارية الواقعة عليه بالشكل الذي يحفظها ويمنعها من كل ادعاء أو منازعة، وهو أيضا يطهر العقار من جميع الحقوق السابقة وغير المدلى بها أثناء مسطرة التحفيظ.[6] إن المشرع المغربي في ظل قانون 07.14 كرس قاعدة جوهرية مفادها أن الأثر التطهير يسري في مواجهة الجميع إلا ما استثناه  بمقتضى نص خاص ،ولعل من بين المؤسسات القانونية التي طرحت عدة إشكالات في إطار حديثنا عن قاعدة التطهير، الخلف الخاص الذي لم ينص المشرع بنص صريح هل يستثنى من قاعدة التطهير أم لا ، وهو دفع  القضاء لإصدار أحكام وقرارات قضائية لفض النزاعات العقارية  المعروضة عليه في إطار علاقة قاعدة التطير بالخلف الخاص والتي اتسمت بالتدبدب.

    وعليه فإذا كانت قاعدة التطهير أهم خاصية تترتب عن التحفيظ العقاري فإلى أي حد يمكن  القول أن القضاء كان موفقا في استثناء الخلف الخاص من قاعدة التطهير؟

وللايجابة عن الإشكالية المطروحة وما تثيره من تساؤلات سنتبع المنهجية التالية:

المطلب الأول: الطبيعة القانونية لقاعدة التطهير وموقف الفقه من ترتيب الأثر التطهيري

المطلب الثاني: مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير على ضوء العمل والاجتهاد القضائي

المطلب الأول: الطبيعة القانونية لقاعدة التطهير وموقف الفقه من ترتيب الأثر التطهيري

       كما  سبقت الإشارة  إليه أنفا أن قادة التطهير تعتبر من بين الآثار المترتب عن التحفيظ العقاري وهو ما دفعنا للبحث عن طبيعتها القانونية هل تعتبر من القواعد الآمرة أم القواعد المكملة (الفقرة الأولى)،كما أن الفقه اختلفت آراؤه وتعددت مواقفه فهنالك من يرى بأن أحكامها غير عدالة وتؤدي إلى غمط حقوق الأفراد ، في حين يذهب اتجاه آخر للقول بنجاعتها واعتبارها كآلية حمائية  لطرد المحتل و من الترامي على ملك الغير (الفقرة الثانية) . 

الفقرة الأولى :الطبيعة القانونية لقاعدة التطهير

     بقراءتنا المتفحصة  لمقتضيات الفصلين 1 و62 من ظهير التحفيظ العقاري كما وقع تعديله وتتميمه بالقانون 14.07 نجدها تحيل على أن الأمر يرتبط بقاعدة أمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، إذ يستفاد من عبارة هذين الفصلين على أنه يترتب عن التحفيظ إقامة رسم عقاري مطهر من كل ما لم يدون فيه ونهائي لا يقبل الطعن، واعتباره كاشفا لنقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق الوارد على هذا العقار.[7]

      فالمشرع اعتبر العقار الذي صدر بشأنه رسم عقاري بمثابة الواقع المجسد للحقيقة الثابتة التي لا تقبل التقادم أو الطعن في المواجهة بأي حق من الحقوق العينية أو التكاليف العقارية، ولو تم التحفيظ على حساب مصالح أطراف أخرى، ليبقى للمتضرر من قرار التحفيظ فقط المطالبة بالتعويض وفي حالة التدليس فقط وفق أحكام الفصل 64 من ظ.ت.ع[8]

      وتعد الطبيعة القانونية لقاعدة التطهير الخاصية الأساسية التي تنبثق عن نظام التحفيظ العقاري ككل والمحور الذي تنبني عليه القاعدة العقارية ، وكما سلف الذكر بان قاعدة التطهير هي قاعدة أمرة ويجوز للمحكمة إن تثيرها تلقائيا كلما تبين لها الحق المدعى به قد تطهر منه نتيجة عملية  التحفيظ،[9] حيث يمنع المتضرر من قرار التحفيظ وفق مقتضيات الفصول 1 و62 و64 من ظ.ت كما تم تغييره بالقانون 14.07 من إقامة أي دعوى للمطالبة بحق عيني تطهر منه العقار بالتحفيظ ما عدا المطالبة بالتعويض وفي حالة التدليس فقط.[10]

فقرار التحفيظ وما ينتج عنه من تطهير للملك، يعتبر أخطر قرار على الإطلاق، فكما يذهب البعض، فنصوص القوانين وحتى الدساتير يمكن أن تكون محل مراجعة من قبل المشرع، والقرارات الإدارية بدورها تقبل الإلغاء باستثناء قرار التحفيظ الذي يكون نهائيا وقطعيا .[11]

وهو الأمر الذي أكد عليه القضاء، إذ ذهب إلى اعتبار :”… أن المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين 2 و62 من ظ.ت.ع التي بنى عليها المجلس قضاءه، وكذا المنصوص عليها في الفصل 64، الذي يمنع إقامة أية دعوى بحق عيني تطهر منه العقار بالتحفيظ، ولا يبقى للمتضرر إلا أن يطالب بالتعويض، تتضمن قواعد آمرة لها صلة بالنظام العام العقاري يجب أن تثيرها المحكمة تلقائيا كلما تبين لها أن الحق المدعى به قد تطهر منه العقار بالتحفيظ…”[12] وهو ما أكدته أيضا إستئنافية الرباط من قبل، بكون تأسيس الرسم العقاري يطهر العقار من جميع العقود غير المدلى بها لدى المحافظة العقارية، واعتبرت بأن عبارات الفصلين 2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 صريحة ولا تقبل أي مخالفة لهذه القاعدة المطلقة.[13]

كما أن قرار التحفيظ من زاوية كونه غير معلل ولا قابل للطعن اعتبره البعض قرارا نهائيا، وبمثابة “قانون فردي ومشخص “صادر عن سلطة إدارية، ولا يمكن إطلاقا إلغاؤه أو تغييره أو سحبه، ولو عن طريق قرارات قضائية نهائية ومخالفة.[14]

غير أن الإشكال الذي يطرح في هذا السياق، هو اعتبار أن قاعدة التطهير بمثابة قاعدة آمرة، وهو ما يعني أنه لا يجوز الاتفاق على مخالفتها،  غير أن الذي يحدث هو أنه بعد تأسيس الرسم العقاري يمكن لمن أسس باسمه الرسم أن يتفق مع الغير-صاحب حق عيني على العقار- تسجيل حق ناشئ قبل التحفيظ، فهل يعتبر هذا التصرف بمثابة اتفاق أو تحايل على مخالفة قاعدة قانونية آمرة؟.

لقد ذهب اتجاه فقهي إلى أنه بعد تحفيظ العقار يصبح مطهرا من كل الحقوق السابقة، والغير المدلى بها لدى المحافظة في الوقت المناسب، فإذا ما حدث إقرار بحق يرجع لما قبل التحفيظ وتأسيس الرسم العقاري، فإن هذا لا يعتبر اتفاقا على مخالفة قاعدة آمرة، كل ما في الأمر أن هذا الإقرار يعتبر التزاما بإنشاء حق جديد ولاحق على التحفيظ، ولا يمت  بصلة إلى ما قبل التحفيظ، فمبدأ التطهير يسري في مواجهة الحقوق السابقة على التحفيظ وليس الحقوق اللاحقة له.[15]

كما أن هذا الإقرار الذي ينصب على حقوق ألغاها الرسم العقاري، وبما أنه لا يمكن إحيائها، فالمخرج من هذا الموقف هو إبرام التزام جديد ولاحق لتأسيس الصك العقاري، لتبدأ بعد ذلك المراحل اللاحقة للتسجيل.[16]

       وعليه فالطبيعة القانونية لقاعدة التطهير يجب أن تعالج في إطارها الشمولي، سواء باعتبارها قاعدة آمرة، أو باعتبارها الخاصية الأساس التي تنبثق عن نظام التحفيظ العقاري ككل، أو باعتبارها المحور الذي تنبني عليه القاعدة العقارية.[17]

الفقرة الثانية : موقف الفقه من قاعدة التطهير

    إن قاعدة التطهير وما لها من قوة في حماية الحقوق المدرجة بالرسم العقاري أثارت عدة نقاشات لدى الفقهاء وهو ما اصفر عنه   اتجاهين فقهين ، اتجاه مؤيد لما تقضي به (أولا) في حين نجد الاتجاه الأخر معارض لما كرسته ويرى أن الرسم العقاري عبارة  على  قرار إداري صادر عن المحافظ على الأملاك العقارية، الذي يمكن أن يعتريه غش أو وتدليس (ثانيا).

أولا: الإتجاه المؤيد

    وهذا الاتجاه بالرغم من تأيده لقاعدة التطهير إلا أن مواقفه متباينة، بحيث نجد البعض منه يرى بضرورة تقديس هذه القاعدة في حين يرى البعض الأخر بضرورة الإعتراف بها، لكن لابد من التخفيف من حدتها.

      فخلاف الاتجاه الفقهي المنادي بضرورة التخفيف من حدة الأثر التطهيري للتحفيظ العقاري، يوجد اتجاه مناصر لهذا المبدأ وينادي بضرورة تطبيقها كيفما كانت النتائج الحاصلة وان حدوث ضرر لمالك حق عقاري طهر بالتحفيظ العقاري لم يكن كاف لاستبعاد هذا المبدأ وفي هذا الصدد يقول محمد احمد بونبات “…وإذا قلنا أن لرسم صفة نهائية غير قابلة للرجوع عنها مما يجعل لهذا الرسم الثبات والاستقرار استندا إلى مبدأ التطهير الذي يعطي لرسم التمليك حجة قانونية قاطعة، فان هذا المبدأ في اعتقادنا واجب التدعيم والتأييد مهما كانت المضار الناجمة على تطبيقه عند حصول ضرر لماك حق عقاري ظهر انه ضحية التحفيظ،.[18]

    وفي هذا السياق تقول سعاد عاشور “إن نظام السجل العقاري المغربي، يقوم بالأساس على الاستقرار  في الملكية العقارية  بعد تطهير الحقوق وإعطاء مضمن السجل العقاري الحجية المطلقة، ومنه فأي طعن في حجية الرسم العقاري يجعل العقار محل ادعاءات من قبل الأطراف مما سيفيد مسطرة التحفيظ كل أهميتها.[19]

    أما فيما يتعلق بالاتجاه الفقهي الذي يؤيد مبدأ التطهير بالكامل، إذ يؤكد بضرورة تأييده مهما بلغت أضراره فالعيب كما يقول هذا الاتجاه الفقهي ليس في مبدأ التطهير وإنما هو التطبيق المعيب لإجراءات التحفيظ وسوء نية والتدليس وقد تكون بمثابة أعمال معاقب عليها في القانون الجنائي، ولازال نؤيد مبدأ التطهير المانح لرسم التمليك تلك الصفة النهائية “.[20]      

 ويرى احد الباحثين بان هذا التوجه بدوره يغالي في تقديس قاعدة التطهير، لأن هذه الأخيرة يتجلى

دورها الرئيس في تطهير العقار من كل الحقوق والإدعاءات غير المندرجة بالرسم العقاري، وأن أي تمديد لهذا المفعول التطهيري لمدة معينة بعد تأسيس الرسم العقاري ونشره في الجريدة الرسمية لن يزيد سوى من صلابة هذه القاعدة وشرعيتها.[21]

وانطلاقا من كل ما سبق، فأرى بان قاعدة التطهير تحتل مكانة هامة في نظام التحفيظ العقاري، بل تشكل الأساس الذي ينبني عليه نظام التحفيظ ككل، وبالتالي فكل  محاولة للحد من دورها فانه ينتج لا محالة   بالضرورة مراجعة مجموعة من القواعد التي تنبني بدورها على قاعدة التطهير، وهذا لا يعني بعدم إدخال بعض الاستثناءات إن وجدت، لكن ينبغي أن تكون معقولة ولا تمس بأحكام هذه القاعدة.

ثانيا: الاتجاه المعارض

   فمن خلال استقرائنا لأراء هذا الاتجاه نجد انه تصدى لقاعدة التطهير بقوة، فنجد من بين المتشددين من يعتبر أن مقتضيات الفصل 62 من ظ.ت.ع  ظالمة، وان الهدف الأساس من ورائها هو زرع المستعمر وإقرار السياسة الاستيطانية الفرنسية بالمغرب إبانها، وبالتالي ضرورة إعادة النظر في هذه المقتضيات.[22]

وفي نفس التوجه  ذهب جانب  من الفقه إلى وصف قاعدة التطهير أنها مخالفة لما جاءت به أحكام الشريعة الإسلامية، واعتبرا أن الهدف من تكريسها من طرف المستعر  هو تسهيل بسط نفوذه على  الأراضي المغربية .

في حين يرى توجه فقهي آخر بضرورة  إدخال وإدراج تعديلات على هذه القاعدة للأخذ بمقتضياتها  وخاصة التعرض باعتباره آلية حمائية للحقوق  التي يدعيها أصحابها،  وهو نفس التوجه الذي نهجه أحد الباحثين مؤكدا  بضرورة فتح المجال أمام المتضررين من عملية التحفيظ والسماح لهم بالطعن في قرار التحفيظ أو التشطيب على ما سجل بالرسم العقاري حالة اعتراض المتضرر لعائق مادي أو غلط أو تدليس أدى إلى تحفيظ العقار باسم المدلس،[23]

المطلب الثاني: مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير على ضوء العمل والاجتهاد القضائي

       تعتبر قاعدة التطهير من أهم الآثار  للتحفيظ العقاري مما جعل القضاء ينكب  على دراسة كل  النصوص المؤطرة  لها في إطار النوازل والقضايا المعروضة عليه، وكما هو معلوم بأن قاعدة التطهير جعلها المشرع تسري على الجميع إلا ما استثني بنص قانوني، إلا أنها طرحت إشكالات على القضاء خاصة    الخلف الخاص ـ المشتري ـ حيث صدرت عن قضاء الموضوع عدة أحكام  وقرارات قضائية ( الفقرة الأولى) ، كما أن محكمة النقض كرس عدة مقررات قضائية في إطار الحديث عن مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : موقف قضاء الموضوع  من قاعدة التطهير

إن المتتبع للعمل القضائي بمختلف درجاته بخصوص قاعدة التطهير، وسواء في الفترة

الاستعمارية أو خلال مرحلة الاستقلال يجد اختلافا وتضاربا في هذا الاجتهاد من حيث نطاق قاعدة التطهير وتطبيقها على الأطراف.[24]

1.                       وعليه فانه ينبغي إن نتحدث عن مرحلتين لكي نبرز الفرق بينهما:

أولا:مرحلة فرض الاستعمار على المغرب:

 تميزت هذه المرحلة بصدور توجهين على المستوى العمل القضائي، فالتوجه الأول ذهب إلى الإقرار بضرورة  تقليص من مفعول الأثر التطهيري، في حين  نجد محاكم أخرى عملت على تعميم هذا المبدأ دون الأخذ بأي استثناء.

أ_العمل القضائي المخفف من حدة الأثر التطهيري 

     عمل هذا التوجه القضائي إلى الحد من مبدأ الأثر التطهيري وقد صدرت مجموعة من الأحكام والقرارات القضائية في هذا الصدد  كالقرار الصادر عن الاستئناف بالرباط الذي جاء في حيثياته أن  شخص يملك عقارا مناصفة مع شريكه تقدم بمطلب تحفيظ، غير أنه اقتصر على تحفيظه باسمه فقط دون الإشارة إلى شريكه، وبعد استنفاذ جميع إجراءات مسطرة التحفيظ أصدر المحافظ قراره بتحفيظ العقار باسم طالب التحفيظ.

فقام بعد ذلك الشريك الثاني بطلب قصد تسجيل حقه على العقار، فاستجابت محكمة الاستئناف للطلب بالاعتراف للشريك بحقه، وأكدت على أن التحفيظ لا ينال من حق الشريك.[25]

كما أكدت محكمة الاستئناف بالرباط نفس التوجه الذي سارت عليه في القرار السالف الذكر في قرار آخر والذي خلص إلى أن نهاية الرسم العقاري لا تحول دون مطالبة الخلف الخاص بحقوقهم الضائعة والمستمدة من عقد سابق على التحفيظ، شرط ألا تؤثر هذه الالتزامات على الحقوق التي منحها المالك

المقيد للغير بعد التحفيظ، بمعنى أن يكون العقار المحفظ لا زال بيد طالب التحفيظ الأول.[26]

فمن خلال هذا التوجه القضائي الذي يقضي بان  قاعدة التطهير بالرغم من كونها تجعل الرسم العقاري نهائيا ومطهرا فإنها لا تسري على حقوق الخلف الخاص.

ب-الاتجاه القضائي المؤيد لقاعدة التطهير:

تتبعا للعمل القضائي الصادرة عن هذا الاتجاه القضائي نجد انه بمجرد صدور  قرار المحافظ على الأملاك العقارية بتأسيس رسم الملك يصبح هذا القرار نهائيا في مواجهة الكافة، دون إمكانية مراجعته بالطعن، حيث إن قاعدة التطهير يواجه بها الخلف الخاص والغير على حد سواء.[27]

 وهذا ما كرسته محكمة الاستئناف في احد قرارتها حيث ذهبت إلى اعتبار قاعدة التطهير تسري حتى على القاصرين الذين قام عمهم بتحفيظ العقار

      إن عدم استقرار القضاء على رأي في المسألة ربما يجد أساسه في آراء الفقه و التي لم تجد سبيلا للتوحيد.

      و هكذا فهناك من يرى بأن عدم استثناء الخلف الخاص من قاعدة التطهير من  شأنه أن يلحق كثيرا من الظلم  لأن صياغة هذه المقتضيات قد ارتبط بسياسة الاستيطان بالمغرب بدءا من سنة  1912 ، والتي كان من شأنها تسهيل الاستحواذ على أراضي الفلاحين البسطاء[28]. كما  أن الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري   ينص صراحة على أن الجزاء  المرتب عند عدم الإيداع يقتصر فقط على عدم  إمكانية مواجهة الغير بتلك الحقوق[29] .

      في حين ذهب آخرون [30]  إلى القول بأن الاستثناء من قاعدة التطهير ليس له في ظهير التحفيظ العقاري أي نص يؤيده ، و أن ما ذهب إليه القضاء في بعض قراراته فيه نوع من تحميل الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري ما لا يحتمل ما دام النص واضحا صياغة ومضمونا.

        وفي هذا الصدد يقول البعض انه يجب على المشرع أن يتخذ موقفا مماثلا لما ذهبت إليه بعض الدول مثل مدغشقر،وأيضا سوريا،ولبنان، والتي لا تأخذ بالأثر التطهيري إلا في مواجهة الغير الذي لم يطلب بإشهار حقوقه خلال جريان مسطرة التحفيظ.[31]و نحن نؤيد الرأي القائل بضرورة استثناء الخلف الخاص من دائرة قاعدة التطهير وذلك لمجموعة من الأسباب  ونوردها كما يلي  :

       اعتبارات ذات طبيعة قانونية ، فبقراءتنا المتأنية لمقتضيات  الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري[32] نجد أن القاعدة تنصرف بالأساس  على تلك الادعاءات التي ينازع بمقتضاها الغير في وجود حق الملكية أو أي حق عيني آخر أو في مدى هذا الحق أو حدود العقار موضوع، و لا تشتمل حسب صياغة النص تلك الحالات التي يكون فها صاحب الحق المطلوب تسجيله قد تلقى حقه مباشرة من طالب التحفيظ بمقتضى تصرف سليم كبيع أو هبة أو غيرها من التصرفات، ففي هذه الحالة لا نكون أمام مطالبة أو منازعة في حق ملكية في حق طالب التحفيظ ، و إنما أمام مطالبة صاحب الحق بإتمام و تنفيذ العقد من قبل طالب التحفيظ .

      أما بالنسبة للاعتبارات الواقعية، فإن قواعد العدالة و الإنصاف تقتضي عدم ترك المجال أمام طالب التحفيظ الذي يتصرف في العقار الجاري تحفيظه للإستفادة من قاعدة التطهير، ذلك أن طالب التحفيظ قد يعمد إلى إخفاء واقعة تصرفه و يتابع المسطرة باسمه فنكون بذلك أمام حالة تدليس من  خلال كتمان ما قام به من تصرف على العقار، و بالتالي لابد من وضع حد لذلك عن طريق فتح الباب أمام صاحب الحق  المراد تضمينه في الرسم العقاري بأن يطالب بذلك حتى بعد تأسيس الرسم العقاري .

      كما أن العبرة بالعقود في قيام أركانها و بالتالي لا يمكن الدفع بتحفيظ العقار لإبطال مفعول العقد الذي أبرم بشكل صحيح إلا إذا تعلق الأمر بانتقال العقار إلى الغير حسن النية.

– ثانيا: مرحلة  الاستقلال:

ترتب عن استقال المغرب عدة آثار جد هامة ولعل من بينها إحداث مؤسسة قضائية متمثلة في المجلس الأعلى  وقد صدر عنه قرارات متعلقة بموضوع قاعدة التطهير في إطار علاقتها بالخلف الخاص ولعل من بين القرارات  الصادر عن المجلس الأعلى سابقا نجد “…إقامة الرسم العقاري له صبغة نهائية لا تقبل الطعن ويحسم كل نزاع يتعلق بالعقار، ولا يمكن الاحتجاج بأي حق عيني سابق على التحفيظ لم يسجل على الرسم العقاري…”[33] ومن خلال هذا القرار نؤكد فكرة مفاده الحجية المطلقة لقاعدة التطهير في مواجهة الكل دون استثناء الخلف الخاص فلا يمكن الادعاء بحق متعلق بعقار دون أن يتم تقييده بالرسم العقاري،كما أنه لم يقف عند الحد من التنصيص على ما ذهب اليه في القرار السالف الذكر  بل ذهب إلى تكريس قاعدة مفادها :” أنه لا وجود لأي حق عيني يتعلق بعقار محفظ حتى بين المتعاقدين إذا لم يكن مسجلا بالرسم العقاري، وشهادة الموثق لا تكف لإٌثبات تملك حق عيني لم يتم تسجيله بالرسم العقاري…”.[34]

 ونستنج من خلال القرارين السالفين الذكر أن  التحفيظ العقاري  يتميز بخاصية  تفضي الى  تطهير العقار من كل الادعاءات والحقوق التي لم يتم التصريح بها خلال المرحلة الإدارية  والتي  سمح المشرع بعرضها على الجهة المختصة  قبل  تأسيس الرسم العقاري،   وهو ما جعلنا نؤكد أن ما ذهب إليه القضاء  يوحي بكون قاعدة التطهير تندرج ضمن  القواعد الآمرة التي لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها ،وفي هذا الصدد ذهب احد البحثين الى القول ، أن القضاء في هذا الصدد كان دائما يتقيد بمضامين النص وأحكامه حتى وان تأكد من أن المستفيد من التحفيظ عمد إلى استعمال وسائل احتيالية من خلال الإدلاء بوثائق تم الحصول عليها عن طريق التزوير، تم تقديمها للمحافظ الذي اعتمدها في إصدار قراره بتحفيظ العقار.[35]

الفقرة الثانية:مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير في ضوء قرارات محكمة النقض

    يقصد بالخلف الخاص من ” تلقى حقا معينا كان قائما في ذمة هذا السلف، سواء كان هذا الحق عينا كما في الحق الذي ينتقل إلى المشتري أو الموهوب له أو الوصي له عين معينة أم كان حقا شخصيا كما في الحق الذي ينتقل من المحيل إلى المحال إليه”[36]

       رغم المشاكل التي يطرحها نظام العقار في طور التحفيظ، إلا أن ذلك لا يخرجه من دائرة التعامل، و التداول، و القيام بمجموعة من التصرفات القانونية عليه، كالهبة والرهن…، و المتعامل مع طالب التحفيظ في هذه الحالات  ما نقصده بتسمية الخلف الخاص.[37]

       وفي هذا الصدد  يطرح تساؤلا مفاده هل قاعدة التطهير قاعدة مطلقة لا تعرف أي استثناء بحيث تسري على الجميع سواء كانوا أطرافا في العقد أو أغيارا بالنسبة للمستفيد من قرار التحفيظ؟ أم أنها تستثني الخلف الخاص لطالب التحفيظ من نطاقها؟.

      إن منطوق الفصل 62  من ظ.ت.ع كما تم تعديله  وتميمه بالقانون 14.07 الذي جاء فيه ” إن الرسم العقاري نهائي و لا يقبل الطعن، و يعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية و التحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ماعداها من الحقوق غير المقيدة يفيد الصفة  القطعية لنهائية الرسم العقاري  دون إمكانية استثناء الخلف الخاص ، لكن القضاء عندنا لم يستقر على رأي موحد في تنزيل الفصل المذكور.

      و من القرارات التي تتجه نحو عدم استثناء الخلف الخاص من قاعدة التطهير نجد قرار محكمة النقض الذي جاء فيه طبقا ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻠﻴﻦ 1 ﻭ62 ﻣﻦ ظهير التحفيظ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻱ ﻓﺈﻥ تحفيظ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭ يترتب ﻋﻨﻪ ﺗأسيس رسم ﻋﻘﺎﺭﻱ ﻭبطلان ﻣﺎ عدله ﻣﻦ ﺍﻟﺮﺳﻮﻡ ﻭتطهير ﺍﻟملك ﻣﻦ ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟحقوق ﺍﻟﺴﺎﻟﻔﺔ ﻏﻴﺮ ﺍﻟﻤﻀﻤﻨﺔ ﺑﻪ، وذلك ﻷ‌ﻥ ﺍﻟﺮﺳﻢ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻱ ﻧﻬﺎﺋﻲ ﻭﻻ‌ ﻳﻘﺒﻞ ﺃﻱ ﻃﻌﻦ ﻭﻳﻌﺘﺒﺮ نقطة الانطلاق الوحيد ﻟﻠﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ ﻭﺍﻟﺘﺤﻤﻼ‌ﺕ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻳﺔ ﺍﻟﻤﺘﺮﺗﺒﺔ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭ وقت تحفيظه ﺩﻭﻥ ﻣﺎ ﻋﺪﺍﻫﺎ ﻣﻦ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ قاعدة تطهير هذه ﻫﻲ ﻗﺎﻋﺪﺓ ﻋﺎﻣﺔ ﻭﺁﻣﺮﺓ، ﻭﻻ‌  مجال معها ﻹ‌ﻋﻤﺎﻝ ﺍلإ‌ستثناء ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻖ بكون ﺍﻟﻤﺸﺘﺮﻱ ﻣﻦ  طالب التحفيظ لا تسري ﻋﻠﻴﻪ،  وذلك لعدم وجود نص قانوني  يقضي به، كما هو الحال في أملاك الاحباس والأملاك العامة والأملاك المائية والمنجمية[38].

              إلا أن هناك قدرا ليس باليسير من القرارات التي ذهبت في اتجاه استثناء الخلف الخاص من سريان قاعدة التطهير، و في هذا الصدد صدر عن محكمة النقض قرارا جاء فيه ” إن قاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 62 من ظهير 12/8/1913 قاصرة على الحقوق والاتفاقات المحتج بها من لدن الغير الذي يتعين عليه أن يعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ طبقا لمقتضيات الفصل 84 من نفس القانون ولا يحتج بها على الخلف الخاص الذي انتقل إليه العقار من طالب التحفيظ الذي أصبح مالكا للرسم العقاري الذي لم يزده هذا الرسم إلا تثبيتا لملكيته ولا يسوغ له أن يتحلل من تصرفاته والتزاماته التي أبرمها بشأنه قبل إنشاء الرسم العقاري”[39]. وهو ما سبق  و ذهبت إليه نفس المحكمة في قرار لها جاء فيه، ” إن قاعدة تطهير الملك بالتحفيظ المنصوص عليها في الفصل 2[40] من ظهير 12 غشت  1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري قاصرة على الحقوق و الاتفاقات العينية المحتج بها من طرف الغير، الذي يتعين عليه أن يعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ حتى يتمكن من الاحتجاج بها طبقا للفصل 84 منه، و لا تنصرف إلى ما ينشأ أثناء مسطرة التحفيظ من حقوق بتصرف من طالب التحفيظ الذي أصبح مالكا ، إذ يحق للمفوت له  مطالبته بتنفيذها عينا، و ليس في ذلك أي مساس أو إهدار لحجية الرسم العقاري، و لا يسوغ لصاحب الملك المحفظ أن يتحلل من تصرفات هو اتفاقاته التي أنشأها على هذا الرسم قبل لإقامته، و تقضي المحكمة بتسجيل التصرف بالرسم العقاري.”[41] 

ولعل من أهم القرار القضائية القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ  30 يونيو 2020   الذي جاء ليؤكد بضرورة استثناء الخلف الخلف من قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار المنصوص عليها في الفصل 1 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري.

         أما مسألة الضمانات الممنوحة للخلف الخاص و التي دفع بها البعض لتبرير إطلاق قاعدة التطهير و المتمثلة في تلك الإجراءات المعقدة و الطويلة التي يمر منها تحفيظ العقار و كذا إمكانية الإيداع و التي من المفروض أن يستغلها صاحب الحق قبل فوات الأوان فهي الأخرى في  نظرنا تبقى قاصرة في حالة الخلف الخاص الذي قد لا  يتلقى حقه إلا بعد قطع كل تلك الأشواط  الطويلة من مساطر الإعلان، و غيرها، و قبل وقت وجيز من اتخاذ قرار التحفيظ. فلا تبقى إثر ذلك أي ضمانات لصاحب الحق خصوصا إذا لم يصرح له طالب التحفيظ بالمساطر التي يخضع لها العقار.


[1] سورة الأعراف الآية 25

[2]  محمد الخضراوي ” إشكاليات توثيق التصرفات العقارية ومتطلبات التنمية” المنازعات العقارية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى” مطبعة الأمنية الرباط 2007 ص 364

[3]   عبد العزيز التغزاوي” أحكام قاعدة التطهير في القانون المغربي دراسة نظرية تحليلة وفقا لمستجدات التحفيظ العقاري على ضوء قانون 14.07 ومدونة الحقوق العينية “رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش 2012/2013 ص1

[4]  عبد الكريم السرغني “قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار وتطبيقاتها العملية ” رسالة لنيل دبلوم الماستر، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاجتماعية وجدة ،سنة 2009/2008 ص 1

[5]  محمد الكشبور ” التطهير الناتج عن تحفيظ العقار-تطور القضاء المغربي،قراءة في قرار المجلس الأعلى بتاريخ 29 دجنبر 1999″ مطبعة النجاح الجديدة، البيضاء الطبعة الأولى 2005 ص16

[6]  بوشعيب الإدريسي ” التطهير في نظام التحفيظ العقاري وفق القانون 14/07″  منشورات مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية مطبعة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط العدد ،2014 ص1 1

[7]  بوشعيب الإدريسي  م،س ص 22

[8]  رشيد العراقي” “بعض المشاكل التي تنشأ عن التحفيظ والتسجيل والتي لها انعكاسات على الإنعاش العقاري والتعمير”، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية” العدد 12، سنة 1986، ص: 10.

[9]  قرار المجلس الأعلى سابقا( محكمة النقض حاليا) في الملف المدني عدد  2075/87 بتاريخ 29/01/1992 منشور بمجلة الإشعاع العدد 7 ص 69

[10]  بوشعيب الإدريسي مرجع سابق23

[11] –  محمد شنان ” عبثية الإبقاء على الأثر المطلق لقرار التحفيظ بعد الاستقلال”، مقال منشور بالندوة المشتركة حول نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، الرباط، 4، 5 ماي 1990 ص: 92.

[12] – قرار المجلس الأعلى  سابقا- محكمة النقض حاليا-  بغرفتين في الملف المدني عدد 2075/87 بتاريخ 29/1/92، منشور بمجلة الإشعاع، العدد: 7، ص: 69.

[13] – قرار استئنافية الرباط عدد 4252 بتاريخ 20 نونبر 1950، قرارات محكمة الاستئناف بالرباط، ص: 162، أشارت إليه ألطاف الوكيلي، م.س، ص: 30.

[14] –  محمد بن الحاج السلمي، ” سياسة التحفيظ العقاري في المغرب: بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي-الاقتصادي”،

[15] –  مأمون الكزبري” التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي”، الجزء الأول- التحفيظ العقاري- مطبعة شركة الهلال العربية، الرباط 1987م. 84.

[16] – ألطاف الوكيلي”الأثر التطهيري للتحفيظ العقاري بين مقتضيات النصوص القانونية وإكراهات الواقع”رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة    في القانون الخاص جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة السنة الجامعية 2006-2007، ص: 31.

[17]   عبد الكريم  السرغني م.مرجع سابق 23

 [18]  محمد بن احمد بونبات ” نظام التحفيظ العقاري في المغرب تونس والجزائر” المطبعة والوارقة الوطنية الطبعة الأولى 2009 مراكش ص61

[19]  سعاد عاشور ” حجية التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري بالمغرب ” مطبعة الوراقة الوطنية الطبعة الأولى 1997 ص 197

[20]  احمد بونبات م،س ص 61

[21]  عبد الكريم السرغني مرجع سابق 17

[22]–  محمد الكشبور،  مرجع سابق  ص:29.                                                                                                                         

[23] –  رشيد العراقي، “بعض المشاكل التي تنشأ عن التحفيظ والتسجيل والتي لها انعكاسات على الإنعاش العقاري والتعمير”، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، العدد 12، سنة 1986ص: 8 وما بعدها.

[24]  بوشعيب الإدريسي مرجع سابق34

[25] -C.A.R, 27  janvier 1926, R.A.C.A. 1925 -1926  ,P :366.

أشارت إليه  سعاد عاشور، م س، ص: 209 .                                    

[26] – قرار استئنافية الرباط  بتاريخ  15 مارس 1935، مجلة المحاكم المغربية لسنة 1934، ص: 210، أشار إليه مأمون الكزبري، م.س، ص: 82.

   – قرار استئنافية الرباط بتاريخ  15 ماي 1934، أشار إليه  محمد الكشبور، “التطهير الناتج عن تحفيظ العقار- تطور القضاء المغربي ، قراءة في قرار المجلس الأعلى بتاريخ 29 دجنبر 1999.”، م.س، ص: 97.

[27] – قرار استئنافية الرباط بتاريخ 2 مارس 1935،

[28] – محمد الكشببور  ، مرجع سابق ص 67.

[29] – محمد شان م.س 96 .

[30] – محمد البكري: تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد 5925 ، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 61 ص 454 و ما بعدها.

 [31]  محمد ابن الحاج السلمي ” سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي الاقتصادي” منشورات عكاظ ماي 2002 ص 264

[32]  – الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تعديله بمقتضى القانون رقم 14.07 إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار  أمكن لصاحبه ، من أجل ترتيبه والتمسك به في مواجهة الغير ، أن يودع بالمحافظة العقارية الوثائق اللازمة لذلك . و يقيد هذا الإيداع في سجل التعرضات …”كأمكن لصاحبه ، من أجل ترتيبه و التمسك به

[33] – قرار المجلس الأعلى رقم87  بتاريخ 21/04/1972 ،ملف إداري عدد  18271،  منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 26، ص:32، أشار إليه   إدريس السماحي م.س، ص:268.

     – قرار المجلس الأعلى عدد 61  بتاريخ 4 يناير 2006، ملف مدني عدد 4229-1-1-2004، منشور بمجلة الأملاك العدد الأول، ص: 197.

[34] – قرار المجلس الأعلى عدد 640،  بتاريخ 20 شتنبر 1978،

    – قرار المجلس الأعلى عدد197 بتاريخ 19/01/2005 ملف مدني عدد 829-1-1-2001 ، غــير مــنشور.

    – قرار المجلس الأعلى عدد2673 بتاريخ 12/10/2005 ملف مدني عدد 1980-1-3-2004 ،منشور بمجلة القصر،العدد 14 ماي 2006 ص:177.

[35]  عبد العزيز التغزاوي م.س ص17

[36]  مأمون الكزبري  مرجع سابق ص256

[37] – المترجي العلوي السعيدي: العقار في طور التحفيظ و حماية الخلف الخاص، مطبعة دار القلم بالرباط ،الطبعة الأول، 2012 ،ص 9

[38]  – قرار محكمة النقض عدد 8/447 المؤرخ في 21/07/2015 غير منشور

[39]  – قرار محكمة النقض، عدد 153/7 الصادر بتاريخ 18/03/2014، منشور بموقع www.mahkamaty.ma

[40]  – و هذا الفصل تم إلغاؤه بموجب القانون 14/07 و دمج مقتضياته في الفصل الأول من نفس القانون.

[41] – قرار محكمة النقض عدد 1576 الصادر بتاريخ 5 أبريل 2011  منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 74 لسنة 2012 ،ص 82 .

إقرأ أيضاً

طبيعة القرارات الصادرة عن الغرف الجنحية بمحاكم الاستئناف

طبيعة القرارات الصادرة عن الغرف الجنحية بمحاكم الاستئناف -استئناف أوامر قضاة التحقيق-: عبد الكريم بالهدى …

أضف تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *