المساطر الكفيلة بحماية الغير في قانون المسطرة المدنية

2,120

 

المساطر الكفيلة بحماية الغير في قانون المسطرة المدنية

 

الأستاذ هشام المراكشي 

             دكتور في الحقوق 

  محام بهيئة الرباط سابقا      إطار بالمحافظة العقارية

مقدمة :

إذا كانت قوانين الموضوع تلعب دورا كبيرا في تحديد ما للأفراد من حقوق و التزامات ، فإن القواعد الإجرائية تعتبر هي قطب الرحى لوصول الأفراد إلى حقوقهم و حماية مراكزهم القانونية ، و في مقدمة هاته القواعد الإجرائية نجد قانون المسطرة المدنية ، الذي ضمنه المشرع مجموعة من المقتضيات التي تسمح لأطراف الخصومة بحماية مراكزهم القانونية ، و إذ كانت الخصومة كما هو معلوم قد لا تقتصر على أطرافها ، بل تتعدَّاها إلى طائفة الغير ممَّا يجعل المركز القانوني لهاته الطائفة قد يتضرر من الخصومة عموما و أثناء تنفيذ الأحكام خصوصا ، و وعيا من المشرع المغربي و على غرار التشريعات المقارنة[1]  بهاته المسألة فإننا نجده قد أوجد مجموعة الآليات و المساطر لحماية المركز القانوني للأغيار في قانون المسطرة المدنية[2] ،  و الغاية من كل هاته المساطر هي حماية طائفة الأغيار ، خصوصا إذا علمنا أن مفهوم الغير في قانون المسطرة المدنية له مفهوم خاص و مختلف عن الغير في مجال العقود[3]  و كذلك الغير في مجال الإشهار العقاري[4]  و المشرع المغربي نجده كان واعيا بهاته الإشكالية لهذا نجده لم يتصدى لتحديد مفهوم الغير ، باعتبار هذا الأخير له معان متعددة ، حيث يذهب الأستاذ الطيب برادة[5] إلا أن الغير في التنفيذ له معنى خاص يختلف عن الغير في مجالات قانونية أخرى ، ونظرا لخصوصية الغير. فإن المشرع المغربي تفادى إعطاء مفهوم واحد له حتى داخل قانون المسطرة المدنية[6] وبذلك يكون الغير ذو طابع نسبي إذ أن  مفهومه قد يكون واسعا أو ضيقا حسب الحالات ، وقد اختلفت التعريفات الفقهية[7] للغير في مجال  التنفيذ.

إلا أن جلها ينطلق من مفهوم المخالفة للطرف فكل من ليس طرفا في الحكم  الجاري  بشأنه التنفيذ ولا ممثل ممن هو طرف فيه  ومع ذلك فإن مصالحه  ستتأثر بسبب إجراءات التنفيذ الجارية “[8].

و عموما فإننا سنتطرق لمختلف المساطر التي أوجدها المشرع المغربي في قانون المسطرة المدنية لحماية الأغيار ، و هاته المساطر منها ما يستعمل أثناء سير الدعوى (الادخال في الدعوى التدخل فيها مثلا) ومنها ما يتم استعماله بعد صدور حكم في الدعوى (تعرض الغير الخارج عن الخصومة) كما  يمكن للغير في حالة التنفيذ على عقار  مملوك  له أن يمارس دعوى الاستحقاق الفرعي.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المطلب الأول : حماية الغير أثناء سير الدعوى

لم يعرف المشرع المغربي الدعوى[9] ويعرف بعض الفقه المغربي[10] الدعوى  بأنها آلية قانونية وضعها المشرع  لتمكين الأشخاص من اللجوء إلى القضاء للمطالبة بتوفير الحماية الوقائية لما يدعونه أو يتمسكون به من حقوق ومراكز قانونية ، وتجمع الدعوى[11] بين شخصين هما طرفا الدعوى ، يكون أحدهما في مركز المدعي و الآخر في مركز المدعى عليه ، والحكم الصادر في هاته الدعوى يحوز حجية الشيء المحكوم به اتجاه طرفيه ، ولتجاوز مساوئ قاعدة نسبية الشيء المقضي به فإن التشريعات المقارنة ومن بينها التشريع المغربي أوجدت نظام إدخال الغير في الدعوى كوسيلة لجعل  الغير طرفا في الخصومة[12] وبالتالي لا يفاجأ  بتنفيذ حكم في حقه لم يكن طرفا فيه وإدخال الغير في الدعوى[13] يمكن أن  يكون من طرف الخصوم أو من طرف المحكمة كما يمكن أن يكون هذا التدخل اختياريا من طرف الغير في هاته الدعوى.

الفقرة الأولى :التدخل الاختياري للغير في الدعوى

إذا كانت هناك دعوى جارية في المحكمة ، وعلم بوجودها أحد الأشخاص من الغير وكانت له مصلحة مباشرة أو غير مباشرة في إشراكه فيها ، فإنه يحق له التدخل فيها ، وهذا التدخل يأخذ صورتين[14]: إما أن يكون تدخل انضماميا أو تدخل أصليَّا .

 

أولا : التدخل الانضمامي

يُعرف بعض الفقه[15] التدخل الإنضمامي هو مساندة لأحد طرفي النزاع و انحياز لدفاعه فيه و يكون التدخل انضماميا من الغير في الحالة التي يشارك فيها في الدعوى من أجل مؤازرة إحدى طرفيها وذلك عندما تكون مصلحة ذلك الخصم تتفق مع مصالح المتدخل[16] كالكفيل الذي يكون من مصلحته حماية مصالح مكفوله. ويسمى هذا التدخل بالانضمامي أو التبعي لأن المتدخل لا يطلب شيئا لنفسه بصفة مباشرة وقد عبرت  المادة 111 من ق م م عن ذلك بقولها : “يقبل التدخل الإرادي ممن لهم مصلحة في النزاع المطروح”.

وقد أكد الفصل 377 من نفس القانون هذا الأمر عندما نصت على جواز تدخل كل شخص أمام محكمة النقض قصد تعزيز ادعاءات أحد الأطراف ، إذا كانت له مصالح  مشاعة مع مصالح الطالب أو المطلوب ضده النقض ، و عليه و من خلال الفصل 377 من ق م م يُمكن للغير التدخل أمام محكمة النقض لكن شريطة أن يقتصر تدخله على تعزيز ادعاءات أحد أطراف الدعوى سواء المدعي أو المدعى عليه  و هو ما سبق أن أكده المجلس الأعلى بتاريخ 1991[17] في إحدى قراراته و ممَّا جاء فيه ” إن التدخل الانضمامي أمام المجلس الأعلى لا يُعطي للمتدخل الحق في إثارة دفع لم يثيره الطرف المتدخل أو إضافة و سائل لم يشير إليها الطاعن في عريضة النقض التي قدَّمها لذلك فإن الوسائل التي أثارها المتدخل في عريضته و التي لم يثيرها الطاعن تكون غير مقبولة لأنها و سائل جديدة ”

و لا نتفق مع هذا القرار لأننا نعتقد أنه حمَّل الفصل 377 من ق م م ما لم يقوله ، فالفصل 377 من ق م م واضح و لم يُقيد حق الغير في التدخل في الدعوى أمام محكمة النقض إلا بشرطين و هما أن يكون هذا التدخل انضماميا و تكون للطرف المتدخل مصالح مشاعة[18]  مع الطرف المتدخل لفائدته .

 

 

ثانيا : التدخل الأصلي

التدخل الأصلي أو كما يصفه بعض الفقه التدخل الهجومي[19] يكون عندما يعلم شخص من الغير بوجود دعوى  قضائية تمس حقا له بصفة كلية أو جزئية ، حيث يستطيع التدخل من أجل المطالبة بما يدعيه من حقوق ، مثل في حالة رفع دعوى طلب الإيراد التكميلي يمكن للمؤمن القانوني أن يتدخل في الدعوى للمطالبة باسترداد ما دفعه في إطار دعوى التعويض عن حوادث الشغل أو كما رفع المكري دعوى طلب الإفراغ ضد المكتري الأصلي حيث يجوز للمكتري من الباطن طلب التدخل في الدعوى  لحماية حقوقه ومصالحه المستقلة الناجمة عن عقد الكراء من الباطن.

ولقد نظم المشرع المغربي قواعد ممارسة التدخل الإرادي أمام القضاء بكيفية مختلفة من محكمة درجة إلى أخرى حيث أجازه في محاكم الدرجة الأولى مع مراعاة مقتضيات المادتين 112 و 113 من ق م م[20] فإنه قيده أمام محاكم الدرجة الثانية حيث لم  يسمح به إلا ممن يكون له الحق في ممارسة طعن تعرض الخارج عن الخصومة وفقا للمادة 144 من ق م م[21]  وهو ما أكده القضاء غير ما مرة ، حيث جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى ، ” التدخل الإرادي مخول قانونا إلى من له مصلحة في النزاع المعروض أمام المحكمة وهو إما أن يكون انضماميا أو اختصاميا يأخذ فيه المتدخل دور المدعي بحق له أن يقوم طلبات مستقلة خاصة به إذا  كان ممن لهم الحق في أن  يستعملوا مسطرة التعرض الخارج عن الخصومة ولا تعد طلباته هاته من الطلبات الجديدة الممنوع تقديمها استئنافيا “.[22]

الفقرة الثانية:إدخال الغير في الدعوى .

إذا كنا رأينا في الحالة الأولى التدخل الاختياري للغير بناء على محض إرادته فإننا في هاته الحالة سنتطرق للحالة المعاكسة ،  بمعنى أن إدخال الغير في هاته الحالة لا يكون بمحض إرادته وإنما يفرض عليه ، وهنا يطرح علينا التساؤل التالي من له الحق في إدخال الغير في الدعوى هل أطراف الدعوى وحدهم أم أن المحكمة لها الحق في إدخال الغير في الدعوى؟

أ ولا :  إدخال الغير في الدعوى من طرف أحد أطرافها

يمكن  لطرفي الدعوى (المدعي أو المدعى عليه) أن  يطلب إدخال الغير في هاته الدعوى ، ورغم الانتقادات التي تم توجيهها لهذا المبدأ[23]  على اعتبار أنه يجبر   شخصا على الدخول في خصومة  في وقت غير مناسب له فإن الفائدة من وراء إقرار هذا المبدأ أكثر من أضراره مما جعل أغلب التشريعات[24] تعمل على الإقرار به ، وهو ما أخذ به  المشرع المغربي في المادة 103 من ق. م. م ، ومن خلال مقتضيات الفصل 103 من ق. م. م[25] تستنتج مجموعة من الشروط وهي : أن يكون  الخصم المراد إدخاله في الدعوى ممن كان يصح اختصامه فيها عند رفعها ، ومعنى ذلك أن الإدخال لا يتصور إلا بالنسبة للأشخاص الذين كان من الممكن أن تنعقد بينهم الخصومة في أول الأمر إذ لا يجوز أن يكره على  الدخول  في الدعوى   إلا من كان  في الإمكان  اختصامهم عند رفعها ليقضى ضدهم في الحق المتنازع فيه.

2- أن لا يكون الخصم المراد  إدخاله ممثلا في الدعوى لأنه  بتمثيله فيها يكون الحكم حجة عليه وينعدم المبرر لإدخاله و بمفهوم المخالفة لهذا الشرط فإن الوكيل بإمكانه التدخل في الدعوى ما دام أنه لم يكن يمثل نفسه و إنما كان يُمثل الغير ، و هو ما سبق أن أكده المجلس الأعلى حيث جاء في إحدى قراراته ” من كان ينوب عن شخص بوكالة في دعوى فإنه لا يعتبر طرفا مباشرا في تلك الدعوى و أن نيابته هذه لا تمنعه من حق التعرض الخارج عن الخصومة بصفته الشخصية على الحكم الذي أضرَّ بحقوقه هو ” [26]

3- أن يكون للغير المراد إدخاله مصلحة في الدعوى ، وعلى ذلك يجوز لأحد طرفي الخصومة أن يدخل الغير في الخصومة ، لأن هذا الغير المدخل لا تكون له مصلحة في ذلك ،  وعليه فإنه لا مجال لإدخال شخص في الدعوى ليبدي بمعلوماته فيها وإنما يمكن في هاته الحالة  استدعائه بصفته شاهدا عند إحالة الدعوى على التحقيق[27].

ثانيا :  مدى سلطة المحكمة في إدخال الغير في الدعوى[28]

من المبادئ المسلم بها في قانون المسطرة المدنية ، مبدأ سيادة الخصوم[29] ومبدأ حياد القاضي[30]، وعليه فدور القاضي إزاء الدعوى يكون سلبيا على نحو ما حيث يكتفي بالاستماع إلى المرافعات والإشراف على تبادل المذكرات إلى أن يكف الأطراف عن تقديمها ، وبإسناد النظر إلى المحكمة فيفصل في القضية لصالح من كانت حجته قوية ودامغة[31] .

وإذا كانت التشريعات المقارنة[32]  قد تجاوزت هذا الفكر التقليدي الجامد فإن المشرع المغربي لم يصغ نصا تشريعيا صريحا يعطي للمحكمة إمكانية  إدخال الغير في الدعوى ولقد ذهب بعض الفقه[33] إلى أن المشرع المغربي  يسمح للمحكمة بإدخال الغير في الدعوى اعتمادا على بعض النصوص القانونية كالفصل 115 من ق م م[34] ، و  لقد تم انتقاد هذا الرأي بشدَّة من طرف بعض الفقه المغربي[35].

حيث اعتبروا أن هناك  فرق بين إدخال المحكمة الغير في الدعوى وبين الحالة  المنصوص عليها في الفصل 115 من ق م م ، و التي لا تعدو أن تكون   تصحيحا للمسطرة أو استكمال  لإجراءات التحقيق ، ونحن نتبنى نفس الرأي ونعتقد أن الفصل 115  من ق م م  واضح  ولا يحتمل التأويل فضلا عن أن الفصل 115 ينسجم مع الفصل الأول من ق م م الذي  يجعل الدعوى  لا تسمع  إلا ممن له الصفة  والمصلحة والأهلية و فضلا عن هذا فالاستدعاء المنصوص عليه في الفصل 115 ق م م والذي توجهه المحكمة إلى من له الصفة ، يتم توجيهه  إلى الورثة بعد واقعة الوفاة و هؤلاء ليسوا  أغيار بل هم خلف عام[36] للمتوفى والإشعار يوجه  إليهم بصفتهم هاته وهذا  ما سبق وان قرره المجلس الأعلى في مجموعة من القرارات[37].

وإذا كنا نذهب مع الرأي القائل  بأن المشرع المغربي لا يسمح  للمحكمة باختصام الغير في الدعوى فهذا لا يمنع أن نسجل بعض المرونة عل المشرع المغربي وذلك  من خلال التطور الذي حصل في التشريع المغربي من الرفض المطلق لفكرة  إدخال الغير في الدعوى في قانون المسطرة المدنية القديم  الملغى إلى المرونة التي ظهرت مع ق م م لسنة 1974 ، والتي  تعززت مع إصلاحات 1993 حيث نصت الفقرة الأخيرة من الفصل 32 من ق م م على أن القاضي المقرر أو القاضي المكلف بالقضية يطلب عند اقتضاء تحديد البيانات غير التامة أو التي وقع إغفالها كعناوين المدعى عليه وتوقيع المقال وهكذا  أصبحت المحكمة تتفادى أكثر ما يمكن الحكم بعدم قبول الدعوى لعدم توفر البيانات الشكلية للمقال .

المطلب الثاني : حماية الأغيار  بعد صدور الأحكام .

قد يَحدُث أن يَصدُر الحكم القضائي بين أطرافه دون ممارسة أحدهم لمسطرة إدخال الغير في الدعوى أو دون علم هذا الغير ، بأن الدعوى ستؤثر على مركزه القانوني ، وهنا نطرح التساؤل ما هي الوسائل المتاحة أمام الغير  لتجنب اثر هذا الحكم على مركزه القانوني وعدم مساسه  بحقوقه أو بممتلكاته ، وعليه فإنا نجد أن المشرع المغربي وعلى غرار التشريعات المقارنة[38] أوجد مجموعة من الآليات داخل ق م م  لحماية المراكز القانونية للأغيار بعد صدور أحكام قضائية ضارة  بهم ولعل أبرز هاته الآليات تعرض الغير الخارج عن الخصومة (الفقرة الاولى) كما نجد أن المشرع المغربي  سمح للغير الذي يدعى  ملكية عقار محجوز ، أن يمارس بشأنه دعوى الاستحقاق الفرعي ، ويبقى التساؤل مطروحا ، هل يمكن  للغير ممارسة صعوبة التنفيذ  (الفقرة الثانية).

الفقرة  الأولى:تعرض الغير الخارج عن الخصومة[39]

يعتبر تعرض الغير الخارج عن الخصومة طريقة من طرق الطعن الغير العادية[40] والتي سمح بها المشرع للغير  بالتعرض على الحكم الصادر في قضية ما والذي  يؤثر في مركزه القانوني ويضر بحقوقه ، ولقد افرد المشرع المغربي لهذا الطريق من طرق الطعن الغير العادية[41]، ثلاثة مواد في ق م م هي (303-304-305) وأضاف إشارة أخرى في البند الأخير من المادة 379 من ق م م كما أشار إلى نفس الموضوع في المادة 729 من مدونة  التجارة[42].

و عموما فإننا سنتطرَّق إلى تعرض الغير الخارج عن الخصومة من خلال إبراز الشروط الواجب توفرها في المتعرض (أولا) ، وكذا الأحكام والقرارات القابلة لتعرض الغير الخارج عن الخصومة (ثانيا)

أولا : الأشخاص الذين لهم حق الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة.

ينص الفصل 303 من ق م م ” يمكن لكل شخص أن يتعرض على حكم قضائي يمس بحقوقه إذا كان لم يستدع[43] هو  أو من  ينوب عنه في الدعوى[44] “. ويستفاد من هاته الصيغة أن تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، لا يقدم من أحد أطراف الدعوى ، وإنما من الغير ، والغير حسب مضمون الفصل 303 من ق م م هو من لم يكن طرفا في الدعوى التي انتهت بالحكم المتعرض عليه ، لا هو شخصيا ولا بواسطة من ينوب عنه ولم يتدخل في الدعوى اختياريا أو أدخل ، و تأكيدا لهذا المعطى فقد جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف بالرباط ” و حيث أن المتعرضة ذكرت في مقال تعرضها أنها لم تستدع للمرحلة الاستئنافية ممَّا فوَّت عليها فرصة الدفاع عن حقوقها ، و أن القرار المُتعرَّض ضده أضرَّ بها . و حيث أن من شروط الطعن بالتعرض عن طريق الغير الخارج عن الخصومة هو عدم استدعاء الطاعن لأية مرحلة من مراحل التقاضي و في كون الحكم المتعرض عليه مسَّ بحقوقه و كونه أصبح نهائيا ، و حيث أن المتعرضة نفسها تقر بأنها استدعيت للمرحلة الابتدائية و تقدَمت بمذكرة تمَّ الجواب عنها و لم تتقدم للطعن بالاستئناف ضد الحكم الابتدائي الذي ردَّ دُفوعها ممَّا ينفي عنها صفة الأجنبي عن النزاع [45] . وهنا يطرح علينا التساؤل التالي ، ما موقع كل من الخلف العام والخلف الخاص بالنسبة لتعرض الغير الخارج عن الخصومة.

 

1)  بالنسبة للخلف العام

بالرجوع إلى  الفصل 451 من ق ل ع  نجده جاء واضحا حيث  يستفاد منه أن ورثة الشخص الهالك يمتنع عليهم الطعن بتعرض الغير الخارج  عن الخصومة ، في الحكم الصادر في الدعوى الأصلية التي كان الهالك طرفا فيها لأنهم كانوا حاضرين بسلفهم ، ولقد أكد القضاء هذا المقتضى حيث جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى “لكن حيث إن الشخص الذي يجوز له أن يتعرض تعرض الخارج عن الخصومة هو الغير الذي لا يجوز أن يحتج بقوة الشيء المقضي به ضده ، وطبقا للفصل 451 من ق ل ع فإنه يشترط للدفع  بقوة الشيء المقضي به إلى جانب وحدة الموضوع والسبب ووحدة الأطراف بأن تكون الدعاوي السابقة قائمة من نفس الخصوم ومرفوعة منهم وعليهم بنفس الصفة ويعتبر في حكم الخصوم الأشخاص الذين كانوا أطرافا في الدعاوى وورثتهم[46]. و عليه فالورثة لا يعتبرون غيرا و ذلك بصريح الفقرة الأخيرة من الفصل 451 من ق ل ع شريطة أن لا يكون هناك تدليس أو تواطؤ أو غش أثناء الدعوى الأصلية ، إذ في هاته الحالة يتصف الورثة بصفة الغيرية .

و تجدر الإشارة إلى أن تطبيق الفصل 451 من ق ل ع فيما يتعلق بمباشرة الخلف العام حقوق من انتقلت إليه منه مشروط بأن تكون تلك الحقوق قد انتقلت إليه بعد صدور الحكم[47] ، و هو ما تواتر القضاء على تأكيده حيث جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى[48] ” الطاعنين لا يعتبرون خلفا للمحكوم عليه مادام العقار موضوع النزاع انتقل إلى مورثهم بالشراء قبل صدور الحكم باستحقاقه من يد الغير ، إذ لا يعتبر خلفا للمحكوم عليه إلا من تلقى الحق منه بعد الحكم ” .

2) :  بالنسبة للخلف الخاص .

يمكننا أن نسجل اختلاف الفقه المسطري المغربي حول مدى إمكانية الخلف الخاص ممارسة تعرض الخارج عن الخصومة بين مؤيد و رافض ، حيث يذهب الأستاذ عبد العزيز توفيق[49] إلى أن الخلف الخاص الموصى له بشيء معين والمشتري لا يُقبل منهما تعرض الخارج عن الخصومة على حكم صدر على سلفهم وكان هذا السلف ممثلا في الدعوى ،  وذلك لأن هذا الخلف تلقى الحق من السلف كما هو ، وبمقابل هذا الرأي الرافض هناك رأي آخر يذهب  إليه الأستاذ عبد الوهاب المريني[50] إلى أن  الخلف الخاص كالمشتري أو الموهوب له يكون من حقهما تعرض الخارج عن الخصومة في حالة صدور حكم يمس الحق الذي انتقل إليهما ، في حين يرى جانب أخر من الفقه المغربي[51]، أن الخلف الخاص يعتبر ممثلا في الدعوى من خلال سلفه  إذا كانت حقوقه ناشئة بعد صدور الحكم في تلك  الدعوى أما إذا كانت هاته الحقوق نشأت قبل ذلك فإنه يعتبر غيرا عن الخصومة  ولم يمثله فيها سلفه.

ويعتبر معيار نشأة الحقوق قبل الحكم أو بعده من عمل الاجتهاد القضائي[52]، الذي كانت له فرصة تطبيق هاته القاعدة حيث جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى[53] “الخلف الخاص يكون ممثلا في الدعوى من طرف البائع له شرط أن تكون الدعوى سابقة على البيع لأن المشتري يصبح بعد البيع صاحب حق خاص لا يبقى للبائع صفة في المخاصمة للنيابة عنه بشأن هذا الحق ” و في قرار أخر صادر عن المجلس الأعلى جاء فيه ” إن المقرر فقها أن الحكم لا تمتد حجيته من السلف إلى الخلف الخاص طبقا للفقرة الأخيرة من الفصل 451 من ق ل ع إلا إذا صدر الحكم بعدما انتقل الشيء المتنازع عليه إلى الخلف ، أمَّا إذا صدر الحكم بعدما انتقل الشيء إلى الخلف و اكتسب الحق عليه فلا تمتد حجيته إلى الخلف الخاص الذي يعتبر في هذه الحالة من الغير بالنسبة لذلك الحكم [54]

ثانيا : الأحكام القابلة لتعرض الخارج عن الخصومة .

حسب الصيغة التي ورد بها الفصل 303 من ق م م فإنه يُفهم منها أن جميع الأحكام أيَّا كانت قوتها و درجتها و المحكمة المصدرة لها قابلة للطعن بهاته الوسيلة[55] ، و إذا كان هذا هو الأصل العام و القاعدة العامة المقررة في الفصل 303 من ق م م ، فإن هناك بعض الاستثناءات التي تطرأ عليها كالقضايا المتعلقة بالتحفيظ العقاري ، إذ أن هاته الأخيرة يُجمع الفقه و القضاء على أنها لا تقبل تعرض الخارج عن الخصومة حيث جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى ” حيث تعيب الطاعنة فيها (الوسيلة) بعدم ارتكاز على أساس قانوني حين قبل تعرض المطلوبة خديجة و قضى بما ذكر ، و حيث صح ما عابته الوسيلة على القرار المطعون فيه ذلك أنه لا وجود لنص قانوني في مقتضيات ظهير 1913 يسمح بالتعرض الخارج عن الخصومة و القرار المطعون فيه  لما قبل طلب المطلوبة في النقض رغم ما ذُكر يكون قد خرق الظهير المشار إليه أعلاه فتعرَّض للنقض[56]  ” .

و تجدر الإشارة إلى أنه إذا كان الفقه[57] و القضاء يسير في هذا المنحى الذي لا يقبل تعرض الخارج عن الخصومة في قضايا التحفيظ العقاري ، فإن المشرع و  بمقتضى قانون 14/07 المُعدل لظهير 12 غشت 1913 قد نص صراحة على هذا المقتضى في المادة 109  من ظ ت ع التي جاء فيها ” أن الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري لا تقبل إلا الطعن بالاستئناف أو النقض ” . و مرد هاته الحالة إلى خصوصية مسطرة التحفيظ[58] و خصوصية قضايا التحفيظ العقاري التي تكون حضورية ، و بقراءة في المادة 109 من ظ ت ع نجد أنها غير واضحة و تحمل في طياتها بعض الغموض ، فهل جميع الأحكام الصادرة في ميدان التحفيظ العقاري لا تقبل إلا الطعن بالاستئناف و النقض أم أن الامر يقتصر على مسطرة التحفيظ فقط دون أن يتعداه إلى مسطرة التقييدات الموالية لمسطرة التحفيظ العقاري ، و بمعنى أخر هل نأخذ مصطلح التحفيظ بمفهومه الواسع أم الضيق[59] ، نعتقد أن نية المشرع اتجهت إلى مسطرة التحفيظ فقط دون مسطرة التقييدات ، لأن أخذ مصطلح التحفيظ العقاري الوارد في المادة 109 من ظ ت ع بمفهومه الواسع سيؤدي إلى نتائج سلبية .

و يثار تساؤل أخر حول مدى إمكانية تعرض الخارج عن الخصومة ضد الأوامر الإستعجالية ، يذهب غالبية الفقه و القضاء[60] إلى قبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، وذلك لمجموعة من المبررات أهمها : أن مناط قبول هاته الوسيلة ليس هو الفصل في موضوع الدعوى و إنما يمس بحقوق هذا الغير من طرف الأمر الاستعجالي و الإضرار به .

و في الأخير تجدر الإشارة إلى أن الحكم القضائي و حتى يمكن أن تُقبل بشأنه دعوى تعرض الخارج عن الخصومة يجب أن يكون حسم في النزاع بصفة نهائية ، أمَّا إذا كانت الدعوى لازالت جارية أمام المحكمة فلا يمكن للغير ممارسة التعرض الخارج عن الخصومة ، و هو ما سبق أن قرَّره القضاء حيث جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء[61] ما يلي ” إن الطالب تقدم بمقال تعرض الغير الخارج عن الخصومة و الحال أن مقالات التعرض هاته لا تكون مقبولة حين يكون موضوع النازلة لا زال معروضا على المحكمة سواء منها الابتدائية أو الاستئنافية “.

الفقرة الثانية:حماية المركز القانوني للغير عند تنفيذ الأحكام.

يعتبر التنفيذ أهم مرحلة  في الدعوى ، فكما  جاء في الأثر لا ينفع التكلم بحق لا نفاذ له[62]، ومسؤولية التنفيذ هي من أكبر المسؤوليات فعدم التنفيذ يجر المرء إلى أن يفكر في شيء خطير وهو انحلال الدولة[63]، فتنفيذ الحكم هو مناط العدالة وإعطاء الحقوق لأصحابها ، لكن قد يحدث أن يكون  هذا التنفيذ للأحكام فيه مساس بحقوق الاغيار[64] الذين لم يتسنى لهم التدخل في الدعوى أو ممارسة طرق الطعن المخولة لهم بمقتضى  القانون ، كالحالة التي ينصب فيها التنفيذ على عقار مملوك للغير ،  وعليه فإننا ستطرق للإمكانيات والوسائل المتاحة  أمام الغير  لحماية مركزه القانوني أثناء التنفيذ.

 أولا : ممارسة دعوى الاستحقاق الفرعي  .

دعوى الاستحقاق الفرعي[65]، هي الدعوى التي ترفع بعد الحجز على العقار من طرف الغير وقبل بيعه  بطلب ملكية العقار وبطلان إجراءات التنفيذ[66]، ويأخذ صفة الغير كل طرف غير ملتزم بصفة شخصية بالدين على اعتبار أن مناط  التنفيذ هو الالتزام  بالدين ، ولذلك لم يكن من المسموح رفعها من لدن أي واحد من أطراف الحجز[67]، وحتى يتمكن  الغير من ممارسة دعوى استحقاق فرعي  لابد من توفر بعض الشروط وهي كالتالي:

أن ترفع الدعوى بعد البدء في التنفيذ وقبل البيع ، بناء على الفصل 482 من ق م م ، و هذا يعني أن المدة الزمنية المسموح بها للغير لممارسة دعوى الاستحقاق الفرعية ، محصورة بين بدء التنفيذ[68] وقبل البيع[69]، أما إذا رفعت دعوى استحقاق خارج هذا النطاق الزمني فإنها تكون  دعوى استحقاق أصلية لا فرعية ، وذلك لانفصالها التام عن إجراءات التنفيذ[70].

أن يطلب الغير استحقاق ملكية العقار المحجوز.

لا يتصور أن تقوم دعوى استحقاق فرعية بغير طلب ملكية العقار المحجوز. وهذا  الطلب  يكون من طرف الغير لأن المدعى عليه في التنفيذ يمكنه سلوك مسطرة طلب الحكم ببطلان إجراءات التنفيذ[71]. وعليه فدعوى الاستحقاق الفرعية تنصب على الملكية ، وهنا تطرح علينا مجموعة من التساؤلات من قبيل هل يمكن قبول دعوى استحقاق فرعية منصبه على حق تتفرع عن الملكية كالمطالبة بحق الانتفاع أو حق السطحية ؟ والتساؤل الثاني ما هي العقارات المشمولة بهاته الدعوى ، بمعنى هل يمكن ممارسة هاته الدعوى في جميع أنواع العقارات (محفظ وغير محفظ).

      أ – بالنسبة للتساؤل الأول

اختلف الفقه المغربي حول إمكانية ممارسة دعوى الاستحقاق الفرعي على حق متفرع عن الملكية ، حيث ذهب اتجاه أول إلى أنه ليس هناك مانعا من ذلك[72] وحجيته في ذلك أن الفصل 482 من ق م م جاء  بصيغة شمولية.

وهذا ما سبق أن أكده  القضاء حتى جاء في  إحدى قرارات بمحكمة  الاستئناف بطنجة [73] بأن الاستحقاق قد يتعلق بحق انتفاع وقضت  تبعا بذلك باستحقاق المدعى به أما الاتجاه الثاني[74]. فهو يرى بأن  دعوى الاستحقاق لا تقبل إلا إذا كان الحق المطالب به هو نفس  الحق محل الحجز ، حسب هذا التوجه فهو يقول بأن لا مصلحة  للمدعي في رفعها مادام البيع العقاري يقع على الحقوق التي يحكمها المدين  بالحالة التي عليها ، ولا يزيل الحقوق المتعلقة بها وإنما  يكون له إذا نازعه المشتري بالمزاد في حقه أن يرفع ضده دعوى تقريرية عادية.

ب-بالنسبة للتساؤل الثاني : حول نوعية العقارات التي يمكن أن تمارس بشأنها دعوى الاستحقاق الفرعية ، فيذهب بعض الفقه المغربي[75]، إلى أن دعوى الاستحقاق الفرعية لا يمكن تصورها إلا في العقارات الغير المحفظة أمَّا العقارات المحفظة فلا يمكن قبول الادعاء بأي حق عليها ، ما لم يكن مسجلا في رسمها العقاري ، ولذلك فمن لم يكن مسجل في الرسم العقاري كمالك لا يمكنه بأن يدعي أن العقار المحجوز في ملكه ، كما أن عون التنفيذ لا يمكنه أن يباشر عمليات الحجز إلا إذا أدلى له الدائن شهادة  الملكية من المحافظة العقارية تثبت أن العقار المطلوب حجزه في ملك مدينه أو في ملك كفيله ، ويعزز هذا الرأي موقفه بمقتضيات الفصل 470 من ق م م[76] ، ولقد انتقد الأستاذ  يونس الزهري[77] هذا الرأي ، واعتبر أن دعوى الاستحقاق الفرعي تسري حتى على العقارات المحفظة بدليل أن المشرع نفسه ينص على وجوب تسجيل الدعاوي الرامية إلى استحقاق عقار محفظ في الصك العقاري حتى يحتج بها ضد الغير ، واستند هذا التوجه في دعم رأيه على الفصل 202 من ظهير 1915 المطبق على العقارات المحفظة[78].

وعموما فدعوى الاستحقاق الفرعية تعتبر من الدعاوى الممنوحة من طرف المشرع  لكل من يتمتع بصفة الغير عند التنفيذ ، وذلك لحماية مركزه القانوني ، وعدم المساس  بحقوقه وممتلكاته.

 

 

 

ثانيا : مدى إمكانية الغير ممارسة صعوبة التنفيذ.

لم يعرف المشرع المغربي صعوبة التنفيذ ممَّا فتح الباب أمام الفقه ليدلي بدلوه حيث يعرفها الأستاذ عبد اللطيف هداية الله[79]  بأنها ” المنازعات الواقعية و القانونية المتعلقة بتنفيذ الأحكام القابلة للتنفيذ و التي يثيرها الأطراف أو الأغيار و تعرض على قاضي المستعجلات بقصد اتخاذ إجراء و هو وقف التنفيذ أو الاستمرار فيه ” ، و يعرفها الأستاذ محمد السماحي[80]  بأنها ” أحد العقبات القانونية التي يجعلها المنفذ عليه  أو الغير في وجه المحكوم له  في محاولة لوقف التنفيذ أو تجنبه و لو مؤقتا ، و تنسحب أثارها إلى جميع الأحكام القابلة للتنفيذ ، سواء منها النهائية أو المشمولة بالتنفيذ المعجل”  ، و فضلا عن إغفال المشرع تعريف الصعوبة في  التنفيذ فإنه عند الحديث عنها في المادتين  149 و 436[81] من ق م م ، لم يميز بين صعوبة التنفيذ الوقتية وصعوبة التنفيذ الموضوعية[82]، حيث نجد أن المشرع استعمل لفظ الصعوبة[83] و جعله شامل للوقتية منها و الموضوعية . و عموما فإن أبرز الإشكالات المطروحة في هذا الصدد ، هي هل يمكن للغير ولحماية مركزه القانوني ممارسة دعوى الصعوبة في التنفيذ ؟.

لم يجب المشرع المغربي على هذا التساؤل مما فتح الباب أمام الفقه والقضاء الاختلاف حول هذا المقتضى بين مؤيد و رافض ، وهو ما  سنتطرَّق إليه في النقطتين التاليتين :

 

 

1) :  الاتجاه القائل بمنع الغير من رفع دعوى الصعوبة في التنفيذ .

حسب هذا الاتجاه[84]  فكل من ليس طرف في خصومة التنفيذ ليس له الحق في ممارسة دعوى الصعوبة ، لأنه يفتقد لعنصر الصفة.

وقد سارت مجموعة  من القرارات القضائية في هذا الاتجاه منها القرار الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 6/03/1991[85]الذي جاء فيه: “حيث تبين صحة ما عابه الطالب على القرار ذلك أنه  بناء على مبدأ نسبية الأحكام فالمطلوبة لم تكن  طرفا في الأمر عدد 267/83 الذي لم يصدر في مواجهتها  وبذلك لم تكن لها الصفة في إثارة الصعوبة في التنفيذ التي أتاحها الفصل 436 من ق م م للأطراف دون غيرهم “. وعليه فهذا الاتجاه الفقهي والقضائي ، يعتبر أن الغير لا صفة له في رفع دعوى الصعوبة وأن هاته الأخيرة هي من حق الأطراف فقط أو أعوان التنفيذ.

2) : الاتجاه القائل بجواز رفع دعوى الصعوبة من طرف الغير.

لقد انتقد بعض الفقه[86] التوجه الأول القاضي بحرمان الغير من رفع دعوى الصعوبة وسندهم في ذلك أن الفصل 436 من ق م م لا يتضمن أية إشارة صريحة أو ضمنية تفيد حرمان الغير من إثارة الصعوبة ، ومادام أن الأصل في الأشياء هي الاباحة ، فلا يمكن استنتاج المنع من عبارات الفصل 436 من ق م م ، والى جانب  هذا التوجه الفقهي نجد أن العمل القضائي بالمحاكم  يسمح برفع هذه الدعوى من طرف الغير حيث جاء في إحدى القرارات القضائية الصادرة عن المجلس الأعلى[87] ” إن الفصل 436 من ق م م لا يشترط لقبول طلب الصعوبة إقامة دعوى في الموضوع ، و المحكمة لمَّا اعتبرت ذلك كانت على صواب ، بحيث يمكن تقديم طلب الصعوبة من الغير المتضرر من الحكم لأن مقتضيات الفصل 436 من ق م م لا يُستشف منها أنها وردت على سبيل الحصر ، و لا يوجد ما يمنع رئيس المحكمة من الاطلاع على ظاهر المستندات للتأكد من جدية الصعوبة الموضوعة من الغير ، و ليس في ذلك أي مساس بجوهر النزاع . ”

و نحن نؤيد هذا الاتجاه و نعتقد أنه من حق الغير رفع دعوى الصعوبة و ذلك لمجموعة من المبررات :

1) إن اللجوء إلى القضاء يتمحور حول المصلحة و رفع الضرر ، و كما هو معلوم و مقرر فلا دعوى بدون مصلحة ، و عليه فإذا كان المركز القانوني للغير و مصالحه[88] ستتضرر ، فمن حق هذا الغير اللجوء إلى القضاء عن طريق دعوى الصعوبة .

2) نعتقد أن من المبررات التي تجعل من العدالة السماح للغير برفع دعوى الصعوبة هي العبارة الواردة في الفصل 436 من ق م م التي تنص على عبارة المنفذ عليه ، فهاته العبارة يجب أخذها بمفهومها الواسع ، فالمنفذ عليه يمكن أن يكون طرف في الدعوى أو الدائن أو الخلف العام أو الخاص أو الغير كذلك .

و لهاته الأسباب نضم صوتنا لصوت الفقه و القضاء الذي يسمح للغير بإثارة صعوبة التنفيذ لأن في ذلك حماية للغير و تعزيز لمركزه القانوني بمجموعة من الوسائل للدفاع عن مصالحه .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة :

من خلال ما تم ذكره أعلاه يتبين لنا أن المشرع المغربي أوجد مجموعة من الآليات في قانون المسطرة المدنية من أجل حماية المراكز القانونية للأغيار ، سواء أثناء سريان الدعوى أو بعد صدور الأحكام القضائية ، و إن كنا نسجل أن هاته المساطر و الاليات تختلف حسب اختلاف درجة التقاضي ، و عموما فإننا نعتبر أن المشرع أقر سياسة حمائية للأغيار ، و إن كان يؤاخذ على المشرع أنه تفادى إعطاء تعريف لمفهوم الغير في مجال القواعد الإجرائية ، لهذا فإن الامل معقود على مشروع المسطرة المدنية المرتقب في أن يتجاوز نقائص القانون الحالي لاسيما في إعطاء تعريف دقيق لمفهوم الغير في مجال الخصومة ، و كذلك تنصيصه صراحة على إمكانية ممارسة الغير لدعوى الصعوبة في التنفيذ ، و السماح للمحكمة بإدخال الغير في الدعوى الرائجة متى كان ذلك فيه مصلحة للعدالة و لتفادي تضارب الاحكام القضائية .

 

 

 

 

 

 

[1] – للتوسع في موضوع حماية الغير في القانون المقارن انظر : Hakim Boularbah ; Charlotte Marquet  Tierce opposition ; répertoire pratique du droit belge. et voir aussi Noureddine GHazouani , Le tiers et le proces civil , revue de jurisprudence et legislation , Tunis ; N 2 ,1997 .

[2] – للتوسع في هذا الموضوع انظر : عمر الشيكر ، و سائل حماية الغير في قانون المسطرة المدنية المغربي ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس الرباط ، كلية الحقوق اكدال ، السنة الجامعية 2014-2015 .

[3] – للتوسع في مفهوم الغير في مجال العقود انظر : محمد محروك مفهوم الغير في العقد – التحديد و الأثار – ، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص ، جامعة القاضي عياض ، كلية الحقوق مراكش ، السنة الجامعية 2005-2006 . و انظر كذلك : صبري خاطر ، الغير عن العقد ، طبعة 1 سنة 2001 .

[4] – للتوسع في مفهوم الغير في مجال الإشهار العقاري انظر : Mohamed Elmernissi : Essai sur la notion de publicité foncière, étude de droit français et Marocain, Thèse de doctorat, université  Paris, 1973 .

[5] – الطيب برادة: التنفيذ الجبري في التشريع المغربي  بين النظرية والتطبيق ، رسالة لنيل د.د.ع في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق ، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1987 ثم نشرها سنة 1988 ، ص 53.

[6] – يذهب الأستاذ المفضل الوالي إلى أن الغير في مجال التنفيذ يختلف مفهومه عن مفهوم الغير في مجال نسبية   آثار الأحكام ، انظر رسالته : المبادئ العامة للتنفيذ ، رسالة لنيل د د ع جامعة الحسن الثاني ـ، كلية الحقوق، الدار البيضاء ، السنة الجامعية  1984-1985 ، ص 62-63.

[7] –   للإطلاع على مختلف التعريفات الفقهية للغير في مجال التنفيذ ، انظر :  حسن زرداني : صعوبة التنفيذ الوقتية في القانون المغربي والمقارن ، أطروحة  الدكتوراه ، جامعة القاضي عياض ، كلية الحقوق ، مراكش ، السنة الجامعية : 2005-2006 ، ص: 185.

[8] – في هذا الاتجاه ذهبت بعض الأحكام القضائية منها : أمر صادر عن محكمة الإقليمية للدار البيضاء  سنة  1967 جاء فيه : وحيث من الثابت أن الشخص الذي لم يكن  طرفا في الحكم أو السند المنفذ به  يجوز له أن يعترض عن التنفيذ إذا تعدى إلى مال له عليه حق عيني أو مجرد وضع اليد ، وحيث أن المبدأ القانوني المتعلق بنسبية اثر الأحكام  من جهة  أخرى  يفيد هذا المعنى وبالأخص الأحكام التي أريد  بها تحقيق العدالة  حفاظا على حريات الغير وأموالهم “. أمر منشور بمجلة المحاكم  المغربية عدد 5 ، سنة 1968 ص 27 .

[9] – و ذلك على غرار مجموعة من التشريعات المقارنة التي لم تعرف الدعوى باستثناء القانون الفرنسي الذي تميز في هذا الصدد بوضعه تعريف للدعوى في قانون المسطرة المدنية الجديد .

[10] – عبد الوهاب المريني : دروس في القانون القضائي الخاص المغربي ، دار السلام، الرباط، ص: 125.

[11] – لقد ثار خلاف بين الفقه حول العلاقة بين الدعوى و الحق حيث يذهب بعض الفقه الفرنسي أن الدعوى هي الحق ذاته إذ يقع اندماج بينهما و يستحيل فصل أحدهما عن الأخر ، في حين يذهب فريق ثان و هو الراجح إلى القول بضرورة التمييز بين الدعوى و الحق لأنهما مستقلان عن بعضهما ، و هذا هو عين الصواب لأن سقوط الدعوى لا يسقط الحق . للإطلاع على مختلف هذه الاراء ا نظر : عبد الكريم الطالب ، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية ، طبعة 6 سنة 2012 .

[12] – يميز بعض الفقه بين الدعوى والخصومة حيث يعتبر أن الخصومة هي مجموع الإجراءات التي يقوم بها كل المتدخلين في النزاع من قضاة وخصوم، وأغيار والتي تهدف إلى تحقيق الحماية القضائية لموضوع الخصومة. انظر هذا التمييز عند أحمد مسلم : أصول المرافعات، دار الفكر العربي، مصر، ص 313.

ويرى بعض الفقه المغربي على هذا التمييز ويقول بأنه لا يستقيم الأخذ به في القانون المغربي حيث أن الدعوى هي الخصومة، انظر عبد الكريم الطالب: الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة السادسة 2012، ص:…

[13] – إن إدخال الغير في الدعوى له مجموعة من المبررات والدواعي لعل أهمها.

-نظام إدخال الغير في الدعوى  يؤدي إلى علاج مساوئ قاعدة نسبية الشيء المحكوم به.

– إدخال الغير في الدعوى  يترتب عليه تحيين تناقض الأحكام وتكرار المنازعات  بالإضافة إلى أنه يتيح للمحكمة فرصة  امتثال أشخاص الخصومة حماية للغير من نفس الخصوم. في الدعوى الأصلية وتواطنهم.

إدخال الغير في الدعوى قد يصبح وسيلة للمحكمة للإظهار الحقيقة وتحقيق العدالة .

عموما  للتوسع في موضوع  إدخال الغير في الدعوى وآثاره  انظر :

-أحمد هندي: سلطة الخصوم والمحكمة في إخضاع الغير، دار الجامعة الجديدة ، الإسكندرية ، 2006.

أحمد مليجي: اختصام الغير وإدخال ضامن في الخصومة المدنية ، دار النهضة العربية.

سعيد حريبش : إدخال الغير في الدعوى  في قانون المسطرة المدنية ، دراسة مقارنة ، رسالة دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق، البيضاء، السنة الجامعية، 2001-2002.

[14] – محمد العشماوي وعبد الوهاب العشماوي، قانون المرافعات في التشريع المصري  والمقارن، المطبعة النموذجية، الجزء الثاني، ص: 365.

[15] – عبد العزيز حضري : استئناف الأحكام المدنية في التشريع المغربي ، الجزء الثاني أثار الاستئناف ، دار الأفاق المغربية للنشر و التوزيع  طبعة 1 سنة 2009 ص 225 .

[16] – هناك  بعض الفقه المصري يقول بأن التدخل في الدعوى يأخذ ثلاثة  صور وهي: التدخل  الانضمامي، والتدخل الأصلي، و التدخل الانضمامي المستقل،

انظر:  فتحي والي: الوسيط في قانون القضاء المدني، دار النهضة العربية، مطبعة جامع القاهرة ، 1987، ص: 325.

ولقد انتقد جانب كبير من الفقه المصري هذا الرأي معتبرين  أن التدخل الانضمامي  المستقل هو اقرب إلى  التدخل الهجومي.

انظر مختلف هاته الآراء  عند: خالد الحبيب: الطلبات العارضة في قانون المسطرة المدنية المغربي، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية  والقضائية، سلسلة الدراسات والأبحاث، العدد 4 ماي 2008، ص 91.

ونحن نعتقد أن هاته الصورة (التدخل الانضمامي المستقل) هي اقرب إلى التدخل  الانضمامي بل هي جزء لا يتجزأ منه وهذا ما سبق وان قررته  محكمة النقض المصرية، حيث جاء في إحدى قراراتها “إذا اقتصرت تدخل طلبات التدخل على إبداء أوجه دفاع لتأييد طلبات اخصم الذي حصل الانضمام إليه ولم يطلب الحكم  لنفسه يحق ذاتي يدعيه في مواجهة طرفي الخصومة، فإن التدخل على هذا النحو   أيا كانت مصلحة المتدخل فإنه لا يعد تدخل هجوميا وإنما هو تدخل انضمامي.

[17] – قرار عدد 216 بتاريخ 23/01/1991 منشور عند عبد العزيز توفيق ، موسوعة قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ، الجزء الثالث طبعة 3 سنة 2011 ص 944 .

[18] – للتوسع معنى المصالح المشاعة انظر : عمر الشيكر ، و سائل حماية الغير في قانون المسطرة المدنية المغربي ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، م س ، ص 135 و مابعدها .

[19] – عبد الوهاب المريني : دروس في القانون القضائي الخاص ، م.س، ص: 152.

وانظر كذلك خالد حبيب ، الطلبات العارضة في ق م م  المغربي ، منشورات  جمعية نشر المعلمة القانونية  والقضائية ، سلسلة الدراسات والأبحاث ، العدد 4، ماي 2008، ص: 89.

[20] – تنص المادتين 112 و 113 من ق م م على  ما يلي:

م 112: “يجوز للمحكمة في حالة طلب إدخال الغير في الدعوى  أن تحكم في الطلب الأصلي منفصل إذ كانت القضية جاهزة، أو أن تؤجله للبث فيه وفي طلب إدخال   الغير في الدعوى  بحكم واحد”.

و 113: “لا يمكن أن يؤخر التدخل والطلبات العارضة الأخرى الحكم في الطلب الأصلي إذا كان جاهزا”.

[21]– تنص المادة 144 من ق م م على ما يلي : لا يقبل أي تدخل إلا ممن قد يكون لهم الحق في أن يستعملوا التعرض الخارج عن الخصومة.

[22] – قرار صادر بتاريخ 2/3/1972 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 28 ، ص : 154

[23] – لقد عارض بعض الفقه الفرنسي بقوة مسألة إدخال الغير في الدعوى خاصة في المرحلة الإستئنافية حيث اعتبر هاته المسألة فيها اعتداء على قاعدة التقاضي على درجتين ، للتوسع في مختلف هاته الأراء انظر عبد العزيز حضري ، استئناف الأحكام المدنية في التشريع المغربي ، الجزء الأول ، م س ص 380 .

[24] – يذهب بعض الفقه المصري أن هاته التشريعات تنقسم قسمين أو مجموعتين مجموعة   أفردت طريق طعن خاص لحماية الغير (الكويت –لبنان – بلجيكا) ومجموعة  أخرى   لا تفرد طريق  طعن خاص وإنما تقرر مجموعة من الوسائل  لحماية الغير (مصر،  سويسرا، كولومبيا) للاطلاع على هاته التشريعات وطرق حماية الغير انظر:

أحمد السيد صاوي: أثر الأحكام بالنسبة للغير ، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993.

[25]  – ينص الفصل 103 من ق م م على ما يلي: ” إذا  طلب أحد الأطراف  إدخال  شخص في الدعوى  بصفته ضامنا أو لأي سبب آخر استدعى ذلك الشخص  طبقا للشروط المحددة  في الفصول 37، 38، 39.

يعطى له الأجل الكافي اعتبارا لظروف القضية ومحل موطنه أو إقامته للحضور بالجلسة يمكن إدخال  شخص في الدعوى إلى حين وضع القضية في المداولة، غير أنه  يمكن للمدعي طلب تطبيق مقتضيات الفصل 106 إذا كان الطلب الأصلي جاهزا وقت إدخال الغير”.

[26] – قرار صادر بتاريخ 19/10/1985 منشور بمجلة المحامي عدد 8 ص 134 .

[27] – محمد العشماوي: عبد الوهاب العشماوي: قواعد المرافعات في التشريع المصر ي والمقار ن، الجزء الثاني، ص 352.

[28] – للتوسع في هذا الموضوع انظر :  خالد الحبيب ، مدى سلطة المحكمة المدنية لإدخال الغير في الدعوى ، مجلة الإشعاع  ، العدد 33  ، سنة 2008 ، ص: 115 وما بعدها.

[29] -يقصد بمبدأ  سيادة الخصوم في النزاع المدني ، هو أن هذا الأخير ملك للأطراف  فهم الذين  يرفعون الدعوى إلى القضاء، يرسمون معالمها ويتولون دفع إجراءاتها في كل لحظة  ويملكون حق الدفاع كما ان لهم التنازل  عنها ، انظر نبيل اسماعيل عمر: الوسيط في الطعن بالاستئناف في المواد المدنية والتجارية ، دار الجامعة الجديدة  ، 2000، ص: 707.

[30] – يقصد  بمبدأ  حياد القاضي أن هذا الآخير يجب أن يبقى محايدا فعبء الادعاء والإثبات يقعان على الخصوم بشكل مباشر وفي الحدود التي رسمها القانون ويقع على القاضي مهمة تقدير هذا النزاع وإعطائه الوصف القانوني الذي ينطبق عليه، فليس له أن يضيف من عنده إلى موضوع  الطلب أو سببه  وقائع لم يستند إليها  الخصوم أو عرفت خارج نطاق الخصومة، ففي كل هذه الحالات يظل مبدأ الحياد مطلقا لأن القاضي لو فعل ذلك لصار خصما وهذا لايجوز.

انظر:   نبيل اسماعيل عمر: امتناع القاضي عن القضاء بعلمه الشخصي في قانون المرافعات، المعارف الإسكندرية، سنة 1989، ص: 14.

وانظر كذلك: أحمد مسلم  : قانون القضاء المدني، المرافعات أو أصول المحاكمات،  دار النهضة العربية، بيروت، لبنان، 1966.

[31] – سعيد حربيش، إدخال  الغير في الدعوى ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، م.س،  ص : 82.

[32] – المادة 332 من قانون إجراءات الفرنسي

المادة 118 من قانون الإثبات المصري

[33] – الفكهاني وآخرون، التعليق على قانون المسطرة المدنية المغربي في ضوء الفقه والقضاء، الجزء الأول، الدار العربية للموسوعات، طبعة 1، 1983 ، ص: 496.

[34] -ينص الفصل 115 من ق م م على ما يلي: “يستدعي القاضي بمجرد علمه بوفاة أحد الأطراف أو بتغيير وضعيته بالنسبة إلى الأهلية سواء  شفويا أو بإشعار بوجه وفق الشروط  المنصوص عليها في الفصول 37، 38، 39 من لهم الصفة  في مواصلة الدعوى للقيام بذلك إذا لم تكن  الدعوى  جاهزة للحكم.”

[35] -خالد الحبيب، مدى سلطة المحكمة المدنية لإدخال الغير في الدعوى، مقالته السابقة، ص: 115.

وانظر كذلك سعيد حريش رسالته السابقة، ص: 87 وما بعدها.

[36] – للتوسع في أحكام الخلف في التشريع المغربي انظر : أشرف جنوي ، الخلف في العقد ، بين القواعد الموضوعية و القواعد الإجرائية ، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص ، جامعة القاضي عياض ، كلية الحقوق مراكش ، السنة الجامعية 2011-2012 ، خاصة الباب الثاني .

[37] – انظر القرار الصادر بتاريخ 19/4/1983 المنشور  بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 32 ص 16 ، والذي جاء فيه: “إذا توفي المستأنف كان على المحكمة أن توجه إلى ورثته إشعارا لمواصلة الدعوى طبقا للفصل 115 من قانون المسطرة  المدنية”.

وانظر كذلك القرار التالي:  لما كان المستأنف قد توفي وأدلى محاميه أمام محكمة الاستئناف مما يثبت  وفاته وعدة إرادته ، فقد  كان على المحكمة  أن تطبق  في القضيه الفصل 115 من قانون المسطرة المدنية في مثل هذه  الحالة  بإشعار الورثة بمواصلة الدعوى، لأن تقضي  بعدم قبول الاستئناف  استنادا إلى الفصل 142 من نفس القانون”.

قرار صادر بتاريخ 26/4/1992 منشور بمجلة  ق م ع عدد 46، ص: 147.

[38] – للاطلاع على هاته الوسائل في التشريع المصري انظر :أحمد عبد العظيم بشندي، حماية  الغير في قانون المرافعات ، رسالة دكتوراه، جامعة  القاهرة كلية الحقوق ، سنة 1990، خاصة  الباب الثاني  من القسم الثاني الذي خصصه  لوسائل حماية الغير بعد صدور الحكم.

[39] – للتوسع في هذا الموضوع انظر  : – عمر الشيكر : الشروط الموضوعية لتعرض الخارج عن  الخصومة ، رسالة لنيل د د ع المعمقة ، جامعة محمد الخامس ، كلية الحقوق اكدال ، السنة الجامعية 2006-2007 .                  – سعاد الزروالي  : دعوى تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، رصد لمفهوم الغير و شروط ممارسة الطعن ، ، قانون المسطرة المدنية  في العمل الفقهي و الاجتهاد القضائي ،  سلسلة الأعداد الخاصة  عدد 1  سنة 2009 ، منشورات مجلة الحقوق المغربية .

[40] – للإطلاع على طرق الطعن في التشريع المغربي سواء العادية أو الغير العادية   أنظر  :

– محمد السماحي : طرق الطعن في الأحكام المدنية والإدارية ، دراسة عملية مقارنة، الطبعة 1، 1995، مطبعة الصومعة ، الرباط،

– الطيب بن لمقدم: الطعون المدنية في التشريع المغربي، الجزء الأول، مطبعة ويديك،  سلا، 1956.

[41] – إلى جانب التعرض الغير الخارج عن الخصومة  الذي يعتبر طريق غير  عادي من طرق الطعن  هناك الطعن بإعادة النظر هذا الأخير الذي يمارس من طرف  أحد أطراف الدعوى في حالات معينة، بعكس التعرض الخارج عن الخصومة  الذي يمارسها من  طرف الغير فقط،  للتوسع في موضوع  الطعن  بإعادة النظر: أنظر: هشام عليوي: الطعن بإعادة النظر أمام المجلس الأعلى في المادة المدنية، رسالة  لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة محمد الخامس، أكدال، كلية الحقوق الرباط، السنة الجامعية ، 2006-2007.

[42] – تنص المادة 729 من مدونة التجارة على ما يلي:  يتم التعرض و تعرض الغير الخارج عن الخصومة ضذ المقررات الصادرة بشأن التسوية و التصفية القضائية و سقوط الأهلية التجارية بتصريح لدى كاتب ضبظ المحكمة داخل أحل 10 أيام ابتداء من تاريخ النطق بالمقرر القضائي أو نشره في الجريدة الرسمية إذا كان من اللازم إجراء هذا النشر .

للتوسع في الإشكالات التي تطرحها   المادة 729من مدونة التجارة ، انظر: عبد الصمد شقرون ، النظام المغربي  لطرق الطعن في مادة تسوية ومعالجة صعوبات المقاولة، مجلة المنتدى، عدد خاص ( العدد الثالث) يونيو 2002.

[43] – هناك ملاحظة شكلية تستوقف القارئ لهذا الفصل حيث ورد في منطوقه (لم يستدع) فهل إذا تم استدعاء   شخص ولكن لم يتم  احترام الشكليات القانونية في الاستدعاء (أجال التبليغ مثلا)، فهل  يعتد بهذا  الاستدعاء؟

اختلف الفقه المغربي في الجواب على هذا التساؤل.

فيذهب اتجاه أول: أن الاستدعاء يجب أن يكون قانونيا ، انظر في هذا الرأي ، محمد السماحي طرق الطعن في الأحكام المدنية والإدارية ،  مطبعة الصومعة ، ط 1 ، 1995 ، ص 125.

أما الاتجاه الثاني، فيرى أنه يكفي فقط الاستدعاء لاعتبار الشخص طرفا حتى ولو حكم عليه غيابيا.

انظر: هذا التوجه، في كل من وزارة العدل، سلسلة الشروح والدلائل القانونية ، طرق الطعن رقم 1 طبع ونشر جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، ص 86-87

وانظر: كذلك عمر الشيكر : الشروط الموضوعة لتعرض الخارج عن الخصومة ، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة محمد الخامس، اكدال، الرباط، كلية الحقوق، الرباط، السنة الجامعية، 2006-2007، ص: 12.

ونعتقد بسلاسة هذا الرأي، وسندنا في ذلك الفصل 5 من ق م م الذي ينص : يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية.

فبمجرد استدعاء شخص إلى دعوى رائجة أمام المحكمة ، فهذا يعني أن شرط العلم بالنزاع قد تحقق لهذا فعليه أن يتدخل في الدعوى أثناء سريانها وذلك لتفادي إطالة المسطرة وإثقال كاهل القضاء.

[44] – جاء في إحدى القرارات القضائية الصادرة عن محكمة الاستئناف بأكادير ما يلي ” إن عمومية الفصل 303 من ق م م تخول لكل شخص لم يستدع أن يتعرض على حكم قضائي أضرَّ بمصالحه و لو تعلق الأمر بحكم جنحي نظر في الدعوى المدنية السابقة  ، فقاعدة نسبية أثار الأحكام تقضي أن لا تنصرف الأحكام إلا على أطرافها الممثلين فيها بصفة قانونية ” قرار صادر بتاريخ 28/09/1997 منشور بمجلة المحامي ، عدد 32/33 سنة 2010.

[45] – قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 02/06/2008 ملف 96/2006/10 ، أشارت إليه سعاد زروالي في مقالتها السابقة .

[46] – قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 25/06/1990 منشور بمجلة ق م أ، عدد 45، ص 16.

والى جانب القرار، انظر القرارات التالية:

[47] – عمر الشيكر ، تعرض الخارج عن الخصومة ، م س ، ص 27 .

[48] – قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 01/01/2003 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد مزدوج 64-65 .

[49] – انظر مؤلفه: موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي، م.س، ص: 626.

[50] –  عبد الوهاب المريني، دروس في القانون القضائي الخاص، م،س، ص: 266.

[51] – مامون الكزبري ، ادريس العبدلاوي: شرح قانون المسطرة المدنية الجديد، ص: 316.

[52] – انظر : عمر الشيكر ، الشروط الموضوعية لتعرض الخارج عن الخصومة ، م.س ،  ص: 278 وما بعدها.

[53] – قرار صادر بتاريخ 26/04/1990 منشور بمجلة ق م أ ، عدد 45، ص: 16.

[54] – قرار صادر بتاريخ 26/07/2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد 57-58 ،ص 221 .

[55] – لكن هذا الإطلاق يعرف تقييدا صريحا أمام محكمة النقض حيث نجد الفصل 379 من ق م م يحصر مجال تطبيق تعرض الخارج عن الخصومة في القرارات الصادرة عن محكمة النقض في مجال إلغاء مقررات السلطات الإدارية ”

[56] – قرار صادر بتاريخ 08/11/2000 منشور بمجلة الإشعاع  ، عدد 26 ،ص 173 .

[57] – انظر الآراء الفقهية التالية  : – محمد خيري ، قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي ، طبعة 5 سنة 2009 ،  ص 275 هامش 1 . – عمر الشيكر ، رسالته السابقة ص 61  .

[58] – للتوسع في خصوصية مسطرة التحفيظ انظر : – المصطفى الكلية ، خصوصية المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري ، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية الحقوق و جدة ، السنة الجامعية 2009-2010 .                                                                                                                      – سميرة محدود ، القواعد المسطرية لقضايا التحفيظ العقاري ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية الحقوق و جدة ، السنة الجامعية 2004-2005 .

[59] – لقد كان مصطلح التحفيظ الوارد في المادة 361 من ق م م المتعلق بوقف التنفيذ يثير مجموعة من الإشكاليات حول ماهية الأحكام الموقفة للطعن ، هل الأحكام المتعلقة بمسطرة التحفيظ فقط أم يشمل مسطرة التقييدات ، و لقد أثار هذا المصطلح خلاف واسع بين الفقه الإداري (المحافظة العقارية) و العمل القضائي بين من يتبنى الاتجاه الضيق و بين من يتبنى الاتجاه الواسع . عموما للتوسع في الإشكال الذي كان مطروحا حول هذا التفسير انظر ، عبد القادر الرافعي ، مفهوم التحفيظ حسب الفضل 361 من ق م م ، مجلة القضاء و القانون عدد 145 سنة 2002 ص  و ما بعدها . و بعد صدور قانون 14/07 الذي بمقتضاه تم تعديل ظهير 12 غشت 1913 فإن المادة الأولى قد أعطت مفهوما واسعا لمصطح التحفيظ العقاري ، حيث يكاد يجمع غالبيه الفقة أن المشرع قد حسم هذا النقاش . و في توجه أخر يذهب الأستاذ أحمد ادريوش أن المادة 1 من ظهير الاتتحفيظ العقاري كما تم تعديلها بمقتضى قانون 14/07 لا علاقة لها بالتعريف الواسع لمصطلح التحفيظ العقاري الوارد في الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية ، انظر مؤلفه : تاملات نظرية حول مدونة الحقوق العينية ، الكراسة الثالثة ، مفهوم التحفيظ العقاري ، تعليق على قرار محكمة النقض  الغرفة المدنية القسم الثامن ، دراسة تحليلية و تأصيلية لأحد اهم حالات الخلاف بين مؤسسة المحافظ العام و بين القضاء ، منشورات سلسلة المعرفة القانونية سنة 2015

[60] – يتبنى هذا التوجه الفقهي كل من :                                                                                               – عبد الوهاب المريني : م س ، ص 266 .                                                                                        – عبد العزيز توفيق : م س ، ص 628 .

– عمر الشيكر : م س ، ص 75 .                                                                                                        و هناك  بعض التوجهات الفقهية اللمعارضة لقبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، انظر في هذا التوجه :

– عبد اللطيف هداية الله ، القضاء المستعجل ، ص 211

– عبد الله بودهرين : ص 117 .

[61] – قرار صادر بتاريخ 30/07/1983 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 28 ،  سنة  19 ، ص 71 .

[62] – هاته القولة هي من الأقوال المأثورة لأمير المومنين سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه ، في رسالته التي أرسلها إلى قاض القضاة أبي موسى الأشعري المعروفة  برسالة القضاء ، للاطلاع على هاته الرسالة انظرها عند: المارودي في الأحكام السلطانية ، و عند الجاحظ في البيان و التبيين ، و قد شرحها ابن قيم الجوزية في كتابه الرائع ، أعلام الموقعين عن رب العالمين، الجزء الأول، و انظرها كذلك عند فرحون في  تبصرة الحكام ، ص 56 .

وللتوسع في مضامينها أنظر : أحمد سحنون ، رسالة القضاء لأمير المومنين عمر بن الخطاب ، توثيق دراسة و تحقيق، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة ، دار الحديث الحسنية ، الرباط 1980 .

[63] – من خطاب المغفور له الحسن الثاني بتاريخ 31 مارس 1982 منشور بمجلة المحاكم المغربية ، عدد 41  سنة.

[64] – يذهب الأستاذ الوالي المفضل إلى أن الغير في نطاق التنفيذ يختلف مفهومه عن مفهوم الغير في نسبية آثار الأحكام.

انظر : رسالته لنيل دبلوم الدراسات العليا ، م س .

[65] – نظم المشرع المغربي دعوى الاستحقاق الفرعي للعقار المحجوز في الفصلين 482 و 483 من ق  م م ومما  جاء فيهما ما يلي :

ف 482 “إذا ادعى لغير أن الحجز انصب على عقارات  يملكها  أمكنه لإبطال الحجز رفع دعوى الاستحقاق”.

يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين  إرساء المزايدة النهاية وترتيب عليها وقف مسطرة التنفيذ بالنسبة  إلى الأموال المدعى  فيها بالاستحقاق إذا كانت مصحوبة  بوثائق يظهر أنها مبينة على أساس  صحيح”.

ف- 483 “يجب على  طالب الاستحقاق  لوقف الإجراءات أن يقدم دعوان أمام المحكمة المختصة ويودع دون تأخير وثائقه، ويستدعي المحجوز عليه  الدائن الحاجز إلى اقرب جلسة ممكنة لإبداء اعتراضها وإذا اعتبرت المحكمة أنه  لاموجب لوقف إجراءات الحجز العقاري كان حكمها مشمولا بالتنفيذ المعجل رغم كل  تعرض أو استيناف”.

[66] – نبيل اسماعيل  عمر، اشكال التنفيذ الجبري ، ص : 260

ويعرفها الأستاذ الطيب برادة ، بكونها هي الدعوى التي يرفعها شخص من الغير إلى محكمة الموضوع المختصة مدعيا ملكية العقار الذي وقع حجزي ولم تنته إجراءات المزايدة النهائية الأخيرة طالبا  رفع الحجر.

انظر مؤله التنفيذ الجبري، م،س، ص: 350.

[67] – وهو ما جاء في أحد الأحكام الصادرة عن المحكمة الابتدائية بمراكش حيث جاء فيه: “أن المدعين ليسوا طرفا في التنفيذ المطلوب الحكم  ببطلان إجراءاه حتى يمكنهم تقديم هذه الدعوى  .

وحيث إنه إذا ثبت فعلا ، فإن التنفيذ  المذكور قدمت بحقوقهم رغم أنهم لم تكونوا طرفا في الحكم الموضوع فما عليهم سوى سلوك المسطر ة المنصوص عليها قانونا في هذا الشأن والمتعلقة بدعوى الاستحقاق الفرعية. وليس ببطلان إجراءات التنفيذ وحيث تكون الدعوى والحالة هذه في غير إطارها القانوني الشيء الذي يستوجب الحكم برفضها”

حكم صادر بتاريخ 29/05/2002 غير منشور أشار إليه يونس الزهري ، م.س، : 128.

[68] – بالرجوع إلى الفصل 482 من ق م م نجده استخدم مصطلح حجز باطلاق دون تقييده،  بمعنى هل بمجرد   إجراء حجز تحفظي أم على الراغب في ممارسة   دعوى الاستحقاق الفرعية انتظار رجوع الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي  خصوصا وأن  المشرع نظم هذا المقتضى ضمن الفرع الثاني من الباب  الرابع المتعلق بالحجز التنفيذي، وقد اختلف مجموعة من الباحثين  في الفقه  المغربي حول هذا المقتضى حيث ذهب اتجاه  أول إلى التقيد بمكان  ورود النص وبالتالي اعتبار  أن دعوى الاستحقاق الفرعية لا تمارس الا عندما  يكون هناك حجز تنفيذي، انظر: عظيم ازقاق، الحجز  التنفيذي على العقار، رسالة لنيل دبلوم  الدراسات العليا المعمقة في قانون  العقود والعقار، جامعة محمد الأول، كلية الحقوق، وجدة، السنة الجامعية ، 2006-2007، ص: 68-69. وهناك اتجاه ثاني، ذهب إلى أن العبرة    بممارسة دعوى الاستحقاق الفرعي هي مجرد وجود حجز على عقار سواء تحفظيا أو تنفيذيا كان، انظر في هذا التوجه كل من :

-جواد الهروس: دعوى الاستحقاق الفرعية العقارية، مقال منشور بمجلة الأنظمة والمنازعات العقارية، القواعد الموضوعية والشكلية في مساطر المنازعات العقارية، الجزء الثاني، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة 1، ص 100وما بعدها.

-الرأفة وثاب: دعوى الاستحقاق الفرعية للعقار المحجوز، مقال منشور بمجلة الحقوق المغربية، سلسلة الأعداد الخاصة، العدد الأول، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الأولى، سنة، ص: 192.

[69] – عبر عنه المشرع بالمزايدة النهائية وهو تعبير سليم ودقيق وهذا يعني انه قد تحدث مزايدة لكن لا يكتب لها النجاح كالحالة التي تكون فيها الاذن بالبيع  بالمزاد العلني مرة ثانية، أما لبطلان البيع الأول لأي سبب من الأسباب أو لتخلف الرامي عليه المزاد، أو طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 479 من ق م م، ففي كل هاته الحالات لا يضيع حق الغير الممارس لدعوى الاستحقاق الفرعية بدعوى أن المزاد قد تم  فحسب العبارة الواردة في الفصل 482 من ق م م  فإن الغير يمكنه ممارسة هاته الدعوى لأن المزايدة النهائية تكون لم تحصل بعد، وقد سنحت الفرصة أمام القضاء لتطبيق إحدى هاته الحالات وان بمفهوم المخالفة، حيث جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف بورزازات ما يلي:

“أجل دعوى الاستحقاق الرامية   إلى إبطال الحجز على العقارات ينتهي بإرساء المزايدة وتسليم محضر المزايدة والبيع الذي يعتبر سندا للملكية ولا يمكن تمديد هذا الأجل إلا بتعهد وهي بزيادة السدس” قرار صادر بتاريخ 22/01/2003 منشور بمجلة الملف، العدد الثامن، ص 279.

[70] – محمد هماش : دعوى  بطلان إجر اءات التنفيذ على العقار، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص. جامعة القاضي عياض، كلية الحقوق، مراكش السنة الجامعية. 2011-2012 ، ص: 54.

ويضيف هذا البحث  قائلا، إن خاصية هاته الدعوى هي التلازم والترابط بين ادعاء الغير لملكية العقار  المحجوز وطلب بطلا الحجز لهذه العلة، فإذا تخلف أحدهما  لم يجز تسميتها  بدعوى استحقاق فرعية، لأن وصفها لا فرعية مرده إلى أنها تتفرع عن الإجراءات المتعلقة بتنفيذ الحجز والبيع بالمزاد العلني، نفس  المرجع ونفس الصفحة المشار إليها أعلاه.

[71] – انظر في هذا الصدد : محمد هماش ، رسالته السابقة .

[72] – انظر في هذا الاتجاه ، عبد الرحيم الصقلي : طرق معالجة الإدعاءات الواردة على الأحكام المدنية ، دراسة تأصيلية و تحليلية مقارنة ، طبعة 1 سنة 2006 ص 485 .

[73] – قرار صادر بتاريخ 14/01/1992 غير منشور أشار إليه عبد الرحيم الصقلي ، م س، ص  485.

[74]  – يونس الزهري: الحجز التنفيذي على العقار في القانون  المغربي، المطبعة والوراقة الوطنية   بمراكش، الطبعة الأولى، 2007 الجزء الثاني،      ص: 131.

الطيب برادة: التنفيذ الجبري، م،س، ص: 351.

[75] – عبد العزيز توفيق : موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائية ، م.س ، الجزء الثالث ، ص: 1130.

[76]– ينص الفصل  470 من ق م م على ما يلي : ” إذا لم يكن العقار محل حجز تحفظي سابق وضعه العون المكلف بالتنفيذ بين يدي القضاء بإجراء حجز عقاري عليه يبين محضره تبليغ الحكم وحضور المنفذ عليه أو غيبته في عمليات الحجز وموقع العقار وحدوده بأكثر دقة ممكنة والحقوق المرتبطة به والتكاليف التي يتحملها إن أمكنت معرفتها وعقود الكراء المبرمة في شأنه وكذا حالته تجاه المحافظة العقارية عند الاقتضاء.                               إذا وقع الحجز في غيبة المنفذ عليه بلغ إليه ضمن الشروط المشار إليها في الفقرة الثالثة من الفصل 469.يقيد المحضر بسعي من العون المكلف بالتنفيذ من طرف المحافظ في الرسم العقاري طبقا للتشريع الجاري به العمل وإذا لم يكن العقار محفظا فيقيد في السجل الخاص بالمحكمة الابتدائية ويقع الإشهار ضمن الشروط المشار إليها في الفقرة الأخيرة من الفصل 455.

يطلب عون التنفيذ قبل إجراء الحجز أن تسلم إليه رسوم الملكية ممن هي في حوزته ليطلع عليها المتزايدون ويمكن على كل حال أن يشمل الحجز كل الأموال ولو لم تكن مذكورة في الرسوم ويظهر أنها ملك للمدين وذلك تنفيذا لإذن يسلمه رئيس المحكمة التي يقع التنفيذ في دائرة نفوذها بناء على طلب الحاجز إذا كان هذا الأخير قد صرح بأنه يطلب هذا الحجز تحت عهدته ومسؤوليته

[77] – يونس الزهر ي: الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ، م س ، ص: 132.

[78] – لقد الغى ظهير  1915  وحلت محله مدونة  الحقوق العينية الصادرة  بمقتضى ظهير شريف رقم 178. 11. 1 الصادر في 22 نونبر 2011  بتنفيذ القانون رقم 39/08.

المنشور  بالجريدة الرسمية عدد 5928 . بتاريخ 24 نونبر 2011 ص  5587 .

[79] – عبد اللطيف هداية لله : القضاء المستعجل في القانون المغربي ، الطبعة الأولى 1998 ، مطبعة النجاح الجديدة، ص 589 .

[80] – محمد السماحي : التنفيذ المعجل للأحكام المدنية في القانون  المغربي ، دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى سنة 1985 ص 377 .

[81]–  ينص الفصل 149 من ق م م على ما يلي : ” يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو أي إجراء آخر تحفظي سواء كان النزاع في الجوهر قد أحيل على المحكمة أم لا، بالإضافة إلى الحالات المشار إليها في الفصل السابق والتي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات.إذا عاق الرئيس مانع قانوني أسندت مهام قاضي المستعجلات إلى أقدم القضاة.

إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستيناف مارس هذه المهام رئيسها الأول.تعين أيام وساعات جلسات القضاء المستعجل من طرف الرئيس ”

ينص الفصل 436 من ق م م على ما يلي : ” إذا أثار الأطراف صعوبة واقعية أو قانونية لإيقاف تنفيذ الحكم أو تأجيله أحيلت الصعوبة على الرئيس من لدن المنفذ له أو المحكوم عليه أو العون المكلف بتبليغ أو تنفيذ الحكم القضائي ويقدر الرئيس ما إذا كانت الادعاءات المتعلقة بالصعوبة مجرد وسيلة للمماطلة والتسويف ترمي إلى المساس بالشيء المقضي به حيث يأمر في هذه الحالة بصرف النظر عن ذلك. وإذا ظهر أن الصعوبة جدية أمكن له أن يأمر بإيقاف التنفيذ إلى أن يبت في الأمر.

لا يمكن تقديم أي طلب جديد لتأجيل التنفيذ كيفما كان السبب الذي يستند إليه ” .

للتوسع في العلاقة التي تجمع بين الفصبين 149 و 436 من ق م م انظر : عبد العلي حفيظ ، الحجز التنفيذي العقاري ، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ، جامعة محمد الخامس اكدال ، كلية الحقوق أكدال الرباط ، السنة الجامعية 2008-2009 ص 140 و مابعدها .

[82]– صعوبة التنفيذ الوقتية ترمي إلى اتخاذ إجراء و قتي قصد وقف التنفيذ أو الاستمرار فيه ، و ذلك من طرف قاضي المستعجلات ، و دون المساس بأصل الحق . أمَّا صعوبة التنفيذ الموضوعية فهي ترمي إلى الحصول على حكم في أصل هذا الحق إمَّا ببطلان إجراءات التنفيذ أو انعدامها أو عدم مشروعيتها . انظر هاته التفرقة عند الوالي لمفضل ، م س ، ص 130 .

[83] – بخلاف التشريع الفرنسي الذي ميَّز بين الصعوبة الوقتية و الصعوبة الموضوعية من خلال المصطلح حيث نجده استعمل لفظ Difficulté  للتعبير عن الصعوبة الوقتية و استعمل لفظ contestation  للتعبير عن الصعوبة الموضوعية . انظر المرسوم المؤرخ في 31/07/1992 ، و هي ملاحظة سبق و أن سجلها الأستاذ حسن زرداني في أطروحته ، م س ، ص 24 .

[84] – من مناصري هذا الاتجاه:

في الفقه المغربي: عبد اللطيف هداية الله: القضاء المستعجل ، ص: 594.

في الفقه المصري : أحمد هندي : الصفة في التنفيذ ،ص : 276.

[85] – قرار  منشور  بمجلة   ق م أ، عدد 45، ص : 36.

وفي نفس التوجه انظر القرارات والأحكام التالية : – قرار صادر بتاريخ 30/07/1983 عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 28 ص 71 .

[86] – يمثل هذا التيار:

في الفقه المغربي : محمد اللديدي ، هل يجوز لغير أطراف الحكم إثارة الصعوبة في التنفيذ، مجلة المحامي، عدد 2، ص: 34

-محمد النجاري : الاختصاص المكاني في دعاوي إشكالية التنفيذ المؤقتة ، ص: 159.

– عبد الرحيم الصقلي : م س ، ص 323 و ما بعدها .                                                                     – جودية خليل : أثار إلغاء الأحكام بعد تنفيذها دراسة مقارنة ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة القاضي عياض ، كلية الحقوق مراكش ، السنة الجامعية 2007-2008 ص 145 .                                  – يونس الزهري ، م س ،  ص : 126.                                                                                   – في الفقه المصري انظر :

سيف النصر سليمان محمد : مرجع القاضي والمتقاضي في القضاء المستعجل ، المكتبة القانونية، طبعة 2، 1991 ، ص: 441.

[87]  قرار صادر بتاريخ 26/04/2001 منشور بمجلة ق م أ عدد 59-60 سنة 2002 ص 88 . و في نفس التوجه انظر القرارات التالية :                                                                                                               – قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء صادر بتاريخ 21/02/1979 ، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 19-20 ص 17 .                                                                                                                         – قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء صادر بتاريخ 26/07/1989 ، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 88 سنة 2001 ص 132 .                                                                                                             – قرار محكمة الاستئناف بالرباط صادر بتاريخ 06/04/1982 ، منشور بمجلة رسالة المحاماة  عدد 2 ص 17 .

[88]  لقد سبق للقضاء ممثلا في محكمة الاستئناف بوجدة أن تبنى هذا التوجه حيث جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف بوجدة ” أن الصعوبة في التنفيذ و عرض إشكالاته على قاضي المستعجلات يمكن إثارتها ممن كان طرفا في الحكم المراد تنفيذه و كذا من كل شخص له مصلحة في الاعتراض على التنفيذ لتعلق صفته بالشيء المنفذ عليه ” . قرار صادر بتاريخ 02 أبريل 1985 منشور بمجلة الميادين عدد 1 ، ص 206 .