المادة الاستعجالية في التحكيم التجاري الدولي – تنفيذ التدبير الوقتي والتحفظي

342

 

 

 

 

 

المادة الاستعجالية في التحكيم التجاري الدولي

  • تنفيذ التدبير الوقتي والتحفظي

   

                            

 

 

 

 

 

ذ. يونس العبار

 

                            قائمة بأهم المختصرات

باللغة العربية:

ق.م.م. المغربي: قانون المسطرة المدنية المغربي

ق.م.م. الفرنسي : قانون المسطرة المدنية الفرنسي

د.د.ع.م. : دبلوم الدراسات العليا المعمقة

م.س.: مرجع سابق

ع : عدد

ط: طبعة

ص: صفحة

باللغة الفرنسية:

NCPC : nouveau code de procédure civile (France)

Cass. Civ : Cour de cassation civile

Rev. Arb. : Revue de l’arbitrage

OP.CIT : ouvrage précité

Art. : Article

S.-NUM : sans numérotation

Svt. : suivant

Ed : Edition

T : Tome

P : page

تمهيـــد:

اهتم القضاء والفقه على حد سواء بالقضاء الاستعجالي أكثر من اهتمام التشريعات به، وتدفقت أقلامهم بغزارة في إبراز أهمية فلسفته والحكمة من إحداث قضاء خاص بالأمور الطارئة، أو التي لا تحتمل انتظار صدور الأحكام التي تتناول جوهر النزاع وتتطلب وقتا طويلا.[1]

وتعد الصلاحيات التي تعطى للمحكم في حدود مهمته التحكيمية مثار جدل عند الفقهاء، فبالقدر الذي تنظم فيه إرادة الأطراف شؤون إدارة العملية التحكيمية، فإنها كذلك قد تكون سبيلاً في صياغة سلطة المحكم وأثرها على وقائع الدعوى المستجدة.

وتظهر مزية السلطة المختصة للمحكم في المسائل الوقتية والتحفظية، وفي قبول البينات وردها، أو البت في أحكام اختصاصه، والتي وإن تطلبت المساعدة القضائية في بعض الحالات، إلا أنها تجعل مزية عمل المحكم أكثر من مجرد الإثبات أو إظهار الحكم.[2]

ومعلوم أن نجاح عملية التحكيم يتوقف بالدرجة الأولى على قدرة هيئة التحكيم على التوصل إلى حكم عادل، ومقتضيات ذلك أن تبذل الهيئة كل وسعها في السير بوقائع الدعوى التحكيمية وفق المبادئ العامة التي تحكم سير الدعاوى من الناحية الإجرائية، كلما  استدعت المسطرة الجارية  دعوة الأطراف للحضور عند الحاجة وتوفير الحماية للأدلة أو المراكز القانونية للخصوم، أو الحماية الموضوعية للحقوق وتمحيص دقيق للبينات للوصول إلى الحق والنطق بالحكم.

فالمحكم في الدعوى التحكيمية يدير إجراءات الدعوى بما يتوافق مع النزاع المعروض عليه، وبما يتوافر لديه من أدلة تعينه في إظهار الحق وصولاً إلى حكم نهائي يصدر عن المحكم أو هيئة التحكيم، يكون فيه تحديد للمراكز القانونية الجديدة لأطراف النزاع، وإلزام مقابل للمحتكمين لتنفيذ مقتضيات هذا القرار الصادر عن هيئة التحكيم.

وتعدّ السلطة التي أنيطت بهيئة التحكيم مثار جدل في واقع تطبيق الحكومة على الخصوم، ذلك أن المركــــز القانوني للمحكم يتنازعه أمران:

أ- السلطة: التي هي بمعنى القدرة على الإلزام والسيطرة المستمدة من ولاية القضاء، ومظهرها نفاذ مقتضيات الولاية من التنفيذ والإلزام.

ب- التفويض: القائم على الرضائية بين المحكم والمحتكم من خلال العقد الذي اكتسب فيه المحكم مركزه القانوني، ومظهرها الالتزام بالتصرف الذي يوجهه إليه من فوضه إلى ممارسة عمله وهم أطراف النزاع.

ولذلك نجد اختلاف الفقهاء في تحديد سلطة المحكم بما ينزع رأي المذهب في تغلب جانب على جانب، فمن أعطى المحكم صلاحيات واسعة تماثل صلاحيات القاضي نزع إلى الطبيعة الولائية في تأسيس مثل هذه الصلاحيات، ومن قيّد صلاحيات المحكم وممارساته وضيّق نطاق نفوذه نزع إلى تغليب الطبيعة العقدية في العلاقة بين المحكم والمحتكم. [3]

كما أن الدور الذي يمكن أن يلعبه المحكم في تيسير عملية التنفيذ المتعلقة بهذه التدابير يكون ذا أهمية قصوى، وذلك بالنظر إلى ضرورة توفر نوع من الانسجام والتكامل بين هيئـة التحكيم وقضاء الدولة من أجل فعالية التدابير الوقتية والتحفظية.

ومعلوم أن التدابير الوقتية والتحفظية تمثل قطب الرحى في المسطرة الإجرائية للدعوى قبل صدور الحكم المنهي للخصومة، سواء تعلق الأمر بنزاع جار أمام محاكم الدولة أو كان أمام هيئة تحكيمية، وذلك بالنظر إلى أن الهدف منها هو حماية الحقوق والمراكز القانونية أثناء سير الإجراءات.

وإذا كانت جل التشريعات قد ذهبت إلى منح المحكم صلاحية اتخاذ هذه التدابير فإنه لا ينبغي الاعتقاد أنه بمجرد استصدار الإجراء الوقتي أو التحفظي التحكيمي قد ضمن طالبه نفاذه التلقائي، إذ أن إصدار هذا التدبير ليس بالعملية النهائية أو الحاسمة في حياة هذا الإجراء نفسه، إذا ما استحضرنا الجدال والنقاش الحاد الذي ارتبط بمسألة اتخاذ هذه التدابير من طرف المحكم..، بل السؤال الذي يُطرح أيضا بمناسبة اتخاذ هذه التدابير: هو مدى قابليته للتنفيذ على أرض الواقع، وكذلك، ما مدى قوته المادية تجاه المخاطبين به؟.. تلكم هي الإشكالية الحقيقية التي يمكن أن تنسف بالمسطرة الإجرائية برمتها، بل أكثر من ذلك، يمكن أن تؤثر بشكل كبير على الحكم النهائي للنزاع.

وعموما يمكن القول، أن مسألة تنفيذ التدابير الوقتية أو التحفظية الصادرة عن المحكم تخضع لعدة إجراءات ومساطر، بيد أن جانب التكييف الذي يرتبط بهذه التدابير يعتبر ذا أهمية بالغة لتعلقه الوثيق بمسألة التنفيذ، خصوصا بالنسبة للمحكم.

وإذا كانت هذه المسألة لا تطرح أي إشكال بالنسبة للقاضي فهي سيف ذو حدين بالنسبة للمحكم، الذي يلزمه وضع هذا الأمر نصب عينيه أولا قبل اتخاذ أي إجراء من هذا القبيل.

من هنا يتبين أن مسألة التنفيذ تعتبر مؤشرا حقيقيا على جودة وفعالية التدبير الوقتي أو التحفظي الصادر عن المحكم، الأمر الذي سنحاول معالجته من خلال هذه الدراسة، والتي سنقسمها إلى مطلبين على الشكل التالي:

 

  المطلب الأول: تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن المحكم  

  المطلب الثاني: الاختصاص في مجال تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية 

 

 

  المطلب الأول: تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن المحكم

   في الواقع، يعتبر الاختصاص في المادة الاستعجالية اختصاصا أصيلا لقضاء الدولة الرسمي، ومن تم يكون من غير ذي جدوى الحديث عن الإشكاليات المرتبطة بتنفيذ الأوامر والقرارات الصادرة عن هذه المحاكم، لأنه وبكل بساطة، نعتبر أن مسألة احترام الأوامر الصادرة عن هذه الأخيرة لا تثير أية صعوبة بالنظر إلى امتلاكها سلطة الجبر والإكراه، وبالتالي تفرض احترامها تجاه المخاطبين بها.

لذا، سيكون من المفيد جدا التطرق إلى شكل القرار أو الحكم (la forme) سواء كان صادرا عن القاضي أو المحكم، وكذا ما تثيره الأنظمة القانونية من اختلاف يرتبط أساسا بمسألة التنفيذ فيما يتعلق بالأوامر الاستعجالية الصادرة عن المحكم (الفقرة الأولى)، لأن هذا الأخير لا يملك ما يملكه القاضي من سلطة جبرية وبالتالي يصح القول أن نظام اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية في المجال التحكيمي أسال الكثير من المداد، خصوصا لدى التشريعات المقارنة، سيما وأن المجال التطبيقي أبان عن صعوبات جمة بشأن اتخاذ هذه التدابير من لدن الهيئة التحكيمية.كما يلاحظ أيضا أن تحقيق مطلب التنفيذ الذي يهم هذه التدابير يرتبط أساسا باللحظة التي تقرر فيها الهيئة التحكيمية اتخاذ هذه التدابير والتي ترتبط أساسا بمسألة التكييف التي يلعب فيها المحكم دورا محوريا (الفقرة الثانية).

  الفقرة الأولى: شكل التدبير واختلاف الأنظمة القانونية في مجال تنفيذه

من المعروف، أن إصدار التدبير الوقتي أو التحفظي سواء كان من طرف القاضي أو المحكم لابد أن يكون طالبه قد تقدم بطلبه فعليا لدى إحدى الجهتين وفق مسطرة معينة يتطلبها القانون، لتأتي المرحلة المتعلقة بالإصدار والتي تتطلب بدورها مسطرة أخرى محددة في أفق الحصول على الإجراء المطلوب، هذه المسطرة التي تختلف والمؤسسة القضائية التي تلقت الطلب سواء كانت تابعة لمحاكم الدولة أو الهيئة التحكيمية، وكذلك ما إن كانت تتعلق بتدابير أحادية أو ثنائية.

1-      طبيعة الإجراء القضائي والتحكيمي في المادة الاستعجالية:

أ‌-        طبيعة الإجراء القضائي في المادة الاستعجالية:

*- التدابير الثنائية: في هذا الصدد، ووفق التقنينين المصري والفرنسي وحتى في أغلب الأنظمة القانونية العربية، يصدر الإجراء في شكل حكم استعجالي،[4] شأنه في ذلك كباقي الأحكام الصادرة عن السلطة القضائية. والفرق الوحيد الموجود بين الأحكام العادية والاستعجالية هو أن هذه الأخيرة لا تبت في جوهر النزاع، حيث تصدر جميعها بنفس العناصر التي تأطر الأحكام؛ من ذكر للوقائع والأسباب وبنفس الوسيلة أيضا، وهو ما يفهم من قانون المسطرة المدنية المصري في مادته 166 التي تقضي أنه في حالة نظر النزاع الاستعجالي من طرف ثلاثة قضاة فإن الحكم الذي يمكن أن يصدر والحالة هاته لا يمكن أن يكون إلا من خلال مداولات سرية من المفروض أن تكون قد تمت بين هؤلاء القضاة.[5]وعلى هذا الأساس يكون القرار الصادر في هذه الحالة مبنيا على أغلبية آراء القضاة الذين تشكلت منهم هيئة الحكم والذين كانوا مشاركين في مداولاته.[6]فضلا علـــــــــــــــى أن وثيقة الحكم يجب أن تحمل توقيعاتهم إضافة إلى كل من توقيع رئيس الغرفة الذي تلقى طلب الإجراء والكاتب.[7]

وسواء تعلق الأمر بقانون الإجراءات المدنية في مصر أو في أغلب الدول العربية، وحتى في الممارسة القضائية بفرنسا، فإن القاضي الاستعجالي مطالب بالإشارة كتابة إلى أن المحكمة وهي تنظر  في الطلب فإنها تبت فيه استعجاليا من حيث الشكل؛ وهي العبارة التي يجب أن تبرز بشكل واضح في أسفل الوثيقة التي تحمل الحكم الاستعجالي. هذا وإن كان إغفال العبارة أعلاه لا يؤدي إلى بطلان الحكم حسب ما درج عليه الفقه والقضاء في مصر إلا أنه يكون سببا كافيا لتعليق التنفيذ المعجل للحكم الاستعجالي. كما أن مسألة التعليل تظل أمرا  لا محيد عنه، والتي تؤدي في حالة غيابها إلى بطلان الحكم لعيب في الشكل.

*- التدابير الأحادية: بعكس التدابير الثنائية فإن التدابير الأحادية لا تأخذ شكل حكم، وهذا بالنظر إلى أنها غالبا ما تصدر دون علم الطرف الآخر، وبالتالي فإن طبيعة الحكم تتناقض كليا ومبدأ الحضورية التي تغيب في مسطرة اتخاذ التدابير الأحادية، وعلى هذا الأساس فإن هذه التدابير تصدر في شكل أوامر،[8] تدعى بالأوامر المبنية على طلب.[9]

كما تبقى مسألة تعليل هذه الأوامر مناط اختلاف بين الأنظمة القانونية، فإن كان المشرع المغربي قد سكت عنه وذلك بعدم التنصيص عليه في ق.م.م.المغربي فإن المشرعين المصري والفرنسي لم ينحوا نفس الإتجاه، حين أقره المشرع الفرنسي و تحرر منه المشرع المصري.[10]

ب‌-     طبيعة الإجراء التحكيمي في المادة الاستعجالية:

يمكن القول أن الدراسة التحليلية للأدوات والوسائل الدولية في المجال التحكيمي وكذا الإنتاجات الفقهية التي يمكن أن تفي بالغرض في هذا الشأن والتي تتصف بقلتها تؤكد أن الإجراء الوقتي الصادر عن المحكم تبدو مسألة في غاية التعقيد والتضارب، والتي تتقاطع حتما بشأن صلاحية المحكم في اتخاذ هذا النوع من التدابير. ففي الفترة السابقة عن سنة 2006 كان النقاش محدودا فقط في شكل التدبير التحكيمي ذي الطبيعة الثنائية، أما بعد التعديل الذي طرأ على القانون النموذجي(CNUDCI) فإنه أصبح بمقدور المحكم اتخاذ التدابير ذات الطبيعة الأحادية.

كما تجدر الإشارة في هذا الصدد، إلى أن أهمية شكل التدبير التحكيمي ترتبط أساسا بمدى التأثير الذي يمكن أن يقع على الاعتراف به من طرف محاكم الدولة تحت ضرورة قابليته للتنفيذ أو الطعن.

وفي هذا الصدد، تجدر الإشارة إلى أن المحكم يقع على عاتقه أمر اختيار الشكل المناسب للإجراء الوقتي:

*- بالنسبة للتدابير الثنائية: تبرز في هذا الصدد اتجاهات معيارية أو تنظيمية تأطر بدقة شكل القرار التحكيمي الذي يبت في طلب التدبير ذي الطبيعة الثنائية، والذي يلاحظ أن هناك العديد من المقتضيات التحكيمية التي تجسد هذا المعطى.[11]والتي يمكن أن تأخذ شكل مقرر أو أمر، إلا أنه بالاطلاع على المقتضيات التحكيمية ذات الصلة نجدها تشير إلى تحديد العناصر القانونية والتفاصيل الأساسية التي يجب تضمينها من طرف المحكم في المقرر الاستعجالي، في حين نجد أنه لا الاتفاقيات الدولية ولا القوانين المعروفة عالميا قد أعطت تعريفا محددا للمقرر التحكيمي، الأمر أو الأمر الأولي الذي يمكن أن يصدره المحكم بمناسبة المادة الاستعجالية.

*- بالنسبة للتدابير الأحادية: في هذا الصدد، تجدر الإشارة إلى أن الإجراء دائما يصدر في شكل أمر أولي، والذي يمكن أن نلاحظ بأنه يعتبر الشكل الوحيد الذي يمكن أن تصدر عليه هذه الفئة من التدابير، لأنه وفي مقام أول لا يمكن تصور أن يصدر إجراء وقتي لا يخضع لمبدأ الحضورية إلا في شكل أمر أولي والتي تعد خاصية شكلية  تستند عليها. أما في مقام ثان، فإن القانون النموذجي أكد على أن هذا النوع من التدابير، ومن خلال استعمال المصطلح” أمر”، أنه يصدر في شكل أوامر أولية، وهكذا يكون قد ميز بين الأمر والمقرر.[12]وفي مقام ثالث نجد أن بعض التشريعات الوطنية التي تعترف باختصاص وصلاحية التحكيم التجاري في اتخاذ هذا النوع من التدابير قدموا تعريفا واضحا للأوامر الأولية.[13]

ومهما يكن من أمر، فإن معظم التشريعات الوطنية تقر أن التدابير الأحادية تصدر عن قاض فرد في حين لا نجد من ضمن المقتضيات التحكيمية ما يشير إلى تبني قاعدة اختصاص محددة في هذا الاتجاه أو ذاك..ليبقى الأمر مفتوحا أمام اجتهاد المحكم.

2-      اختلاف النظمة القانونية في مجال التنفيذ:

بداية، يمكن القول أن مسألة تنفيذ التدابير الوقتية أو التحفظية الصادرة عن المحكم تبرز حلولا مختلفة، وهي حلول ترتبط أساسا بإضفاء طابع قانوني معين على التدبير الاستعجالي نفسه، والذي يعني إعطاؤه توصيفا قانونيا معينا، وهذا على غرار القانون المادي الذي يحتكم إليه ووقائع المسطرة التحكيمية الجارية.

وبالتالي، يمكن أن نسجل بهذا الصدد، أنه ولضرورة إضفاء الطابع التنفيذي على القرار التحكيمي المتعلق بالإجراء الوقتي أو التحفظي؛ يبرز لدينا نظامين مختلفين:

أولا: ويتعلق الأمر حينما يتم تكييف أو اعتبار القرار التحكيمي المتعلق بالإجراء الوقتي أو التحفظي تشريعيا على مرتبة سواء والمقرر التحكيمي(SENTENCE ARBITRALE)، فإن عملية التنفيذ للإجراء الوقتي أو التحفظي الصادر عن الهيئة التحكيمية وقتئذ تمر دون عناء يذكر.. حيث يقتضي الأمر فقط منح الصيغة التنفيذية (EXEQUATUR) للإجراء الوقتي أو التحفظي من طرف محاكم الدولة التي صدر القرار في دائرة نفوذها الترابي، وهذا ما ذهب إليه المشرع الهولندي من خلال قانون المسطرة المدنية.[14]

ثانيا: وأساسه أن الإجراء الوقتي أو التحفظي لا يرقى تشريعيا إلى مرتبة القرار التحكيمي، عكس ما هو عليه الأمر كما أسلفنا بالنسبة للمشرع الهولندي، حيث سارت بعض الأنظمة ومنها المشرع السويسري، فقط في اتجاه توفير مساعدة محاكم الدولة قصد تأمين التنفيذ الجبري لهذا النوع من التدابير.[15]

وعليه، يمكن القول أنه في القانون السويسري لا يمكن النظر إلى الإجراء الوقتي أو التحفظي على قدم المساواة والمقرر التحكيمي، بل يعبر المشرع السويسري عن ذلك كونه فقط أمر ذو خصوصية (ORDONNANCE QUALIFIEE)، تمكن من الحصول على مساعدة السلطة القضائية  لتوفير الشروط اللازمة لاحترامه. بالإضافة أنه لا يمكن طلب هذه المساعدة إلا من طرف المحكم الذي ينظر في المنازعة التحكيمية الجارية أمامه ولا أحد سواه.[16] والذي يستنتج منه أنها صلاحية خولت فقط للمحكمة التحكيمية حتى ولو كان الطرف المستفيد من الإجراء الوقتي أو التحفظي التحكيمي الصادر لصالحه، وهنا تبقى مصالح هذا الأخير معرضة للضياع في حالة ما إذا لم تقم المحكمة التحكيمية بمبادرة منها إلى طلب هذه المساعدة لدى السلطة القضائية المختصة.

وفي هذا الصدد، نجد أن المشرع المغربي كان حريصا على النص بأن لطرفي التحكيم أن يتفقا بداية على اختصاص هيئة التحكيم باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية، بل ذهب أبعد من ذلك حينما قرر في الفقرة الثانية من الفصل 15-327، على أنه:” إذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه، يجوز للطرف الذي صدر الأمر لصالحه الالتجاء إلى رئيس المحكمة المختصة بقصد استصدار أمر بالتنفيذ”.[17]

وهكذا يمكن استنتاج أن المشرع المغربي، يكون قد أتى وسطا بين النظامين السالف ذكرهما: (الهولندي والسويسري)، وذلك حين  أبقى على الاختصاص الأصيل لمحاكم الدولة، مقتديا بنظيره الفرنسي الذي تبنى نفس الطرح من خلال التنصيص عل هذا المقتضى في الفقرة الأولى من المادة 809 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي؛ الذي يمنح إمكانية اللجوء إلى القضاء الرسمي بشأن تنفيذ هذه التدابير بطلب من طرف كل ذي مصلحة تضررت مصالحه جراء تهاون أو تماطل من صدر الإجراء الوقتي أو التحفظي التحكيمي ضده. وبالتالي يمكن القول أن المشرعين المغربي والفرنسي شكلا نظاما آخر يكاد يكون ثالثا، وهو بالقطع يختلف تماما على ما هو عليه الأمر لدى نظيريهما الهولندي والسويسري بشأن تنفيذ هذه التدابير الصادرة عن المحكم.

كما تجدر الإشارة، أن الحلول والأساليب المعتمدة من لدن الممارسين في مجال التحكيم التجاري الدولي؛ عندما يتعلق الأمر بتنفيذ إجراء وقتي أو تحفظي صادر عن هيئة تحكيمية؛ تنتج بالضرورة وفق القانون أو النظام المعتمد أو المسطرة الإجرائية المتفق عليها سابقا.[18]

الفقرة الثانية: دور المحكم في مسألة التكييف

  إن مسألة التحديد الدقيق للطبيعة القانونية التي توجد عليها هذه التدابير يبدو على قدر كبير من الأهمية، لذا فإن الطريقة المثلى لفهم خصائصها الأساسية يمر عبر معرفة خاصيتين أساسيتين لها، هما: الطبيعة المؤقتة والطبيعة القابلة للمراجعة، كما أن كنه هذه التدابير سواء تعلق الأمر بمسطرة تحكيمية أو قضائية هو: العمل على الحفاظ على الحالة التي يوجد عليها أطراف النزاع وقت ابتداء الدعوى والذي يعبر عنه باللغة اللاتينية (statu quo)،[19] وكذا تأمين التنفيذ الفعلي للمقرر التحكيمي النهائي.

كما تجدر الإشارة في هذا الصدد، أن المحكم على عكس القاضي بإمكانه اتخاذ مجموعة من التدابير الوقتية والتحفظية[20]  لعدم وجوده تحت إطار مقيد يفرضه عليه القانون الوطني الذي يحكم المسطرة الإجرائية القضائية والتي تتماشى في أغلب الأحيان مع ما يقتضيه التحكيم التجاري الدولي.

إلا أن هذه المسألة رغم ما تتيحه من تنوع يتصل بهذه التدابير بالنظر إلى تنوع القوانين التي تمنح للمحكم إمكانية التواجد داخل هامش كبير في مجال هذه الإجراءات، فإنه يكون مقيدا بنتيجة اتخاذ التدبير هذا، والذي يتصل أشد الاتصال بقضية التنفيذ؛ إذ على المحكم في هذا الشأن أن يختار من جملة هذه التدابير الوقتية أو التحفظية التي يتيحها له تتعدد القوانين والأنظمة ما يكون قابلا للتنفيذ في بلد التنفيذ، وبالتالي يكون أمر نصاعة الطبيعة القانونية للتدبير الوقتي أو التحفظي المأمور به من طرف المحكم له من التأثير ما يمكن من حسن سير الدعوى التحكيمية، إذ يغدو من غير ذي فائدة اتخاذ تدبير وقتي أو تحفظي من طرف المحكم- رغم انسجامه ووقائع النزاع – يتبين بعد ذلك أنه غير قابل للتنفيذ من طرف المحاكم التابعة للدولة.[21]

كما أن مسألة الخلط بين التدبير الوقتي الصادر على شكل مقرر تحكيمي مؤقت SENTENCE) [22](PROVISOIRE مع التدبير الوقتي الصادر في هيئة  مقرر تحكيمي جزئي  SENTENCE) (PARTIELLE تعتبر ذات تأثير بالغ..، هذا مع أن الفقه والقضاء يتفقان على أن المقرر التحكيمي الجزئي  وهو الذي يمكن أن يكون بمثابة الحكم الذي يفصل نهائيا في جزء من النزاع الجاري، وبالتالي يكون التدبير الصادر على هذا الشكل بدوره نهائيا وغير قابل للمراجعة في حال تغير الظروف والوقائع، وعلى هذا الأساس يرى بعض الفقه بضرورة تجنب إصدار تدابير وقتية أو تحفظية في شكل مقررات جزئية.[23]

وفي هذا الصدد، يرى الأستاذ “شلوسر”[24] أنه من الضروري العمل على التمييز بين التدابير الوقتية بالمعنى الحرفي للمفهوم الذي تعنيه هذه التدابير حينما تصدر على شكل مقررات مؤقتة وتتسم بالطبيعة الإجرائية، الوقتية والقابلة للمراجعة، مثلا كاتخاذ تدابير نهائية تتعلق بحماية حقوق مادية مؤقتة، وهذا قد يكون بمثابة وسيلة لتأمين الفترة التي تتخلل المسطرة الجارية أو كذلك عن طريق دفع مبلغ مالي على سبيل الضمان، ويعتبر مما قد يؤمر به من تدابير من هذا النوع على سبيل المثال لا الحصر..[25]

وحسب الأستاذ “شلوسر” دائما، أن القرار الصادر عن المحكم الذي يبت في جزء من ملف النزاع المعروض على أنظاره والتي تقضي بإجراء ذو موضوع تعاقدي أو قانوني، هو الذي يمكن أن يصدر وفق مقرر تحكيمي جزئي قابل للتنفيذ؛ والذي يمكن أن يتعلق على سبيل المثال ببيع منتجات أو سلع قابلة للتلف التي تعتبر محل النزاع  الجاري أمام الهيئة التحكيمية.[26]

إلا أن أي تدبير وقتي أو تحفظي صادر على شكل مقرر مؤقت، وكما سبقت الإشارة إلى ذلك، يكون دوما قابلا للمراجعة في حال ظهور وقائع جديدة، مما ينتج عنه، أنه بالرغم من صدور أي إجراء وقتي في شكل  مقرر تحكيمي  (SENTENCE) مؤقت، يكون بالضرورة وليد حالة ظرفية لا يمكن بأي حال من الأحوال أن يحقق الهدف الأساسي لأي نظام قانوني، لأنه من المعلوم أيضا أن نجاعة الحماية القضائية إنما تعتبر أساسا  ذات طبيعة مؤقتة، والتي تعد استجابة لتوفير المساعدة للطرف الذي يخشى من تضرر مصالحه إلى حين صدور الحكم الفاصل في النزاع الذي يمكن أن يطول أمده.

هذا، وإن كان دور المحكم يظل ذو أهمية بالغة في مسألة تكييف التدبير الوقتي أو التحفظي، فمع ذلك يظل أمر هذه التدابير من حيث طبيعتها القانونية لا تزال مثار نقاش واسع، لأن كون اتخاذ هذه التدابير في شكل: قرار عادي، أمر إجرائي أو مقرر وقتي؛ يكون له تأثير كبير على قابلية تنفيذه، وهو ما يشكل الفعالية والنجاعة لأية مسطرة  إجراءات تحكيمية.[27]

كما أن مسالة تنفيذ التدابير الوقتية أو التحفظية تحيل على جهة الاختصاص، وما إن كان هذا التنفيذ يقع طوعا أو جبرا.   

 المطلب الثاني: الاختصاص في مجال تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية

إذا كان الحكم التحكيمي، بوجه عام، باعتباره عملا صادرا عن الهيئة التحكيمية يحوز حجية الشيء المقضي به لمجرد صدوره صحيحا من حيث الشكل والمضمون ومستجمعا لكل شروطه ومقوماته، فإنه لا يكتسب قوة الشيء المقضي به إلا بعد تذييله بالصيغة التنفيذية من قبل الجهة المختصة. كما أن حكم التحكيم الأجنبي عندما يكتسب الصيغة التنفيذية، فإنه يصبح بمثابة حكم تحكيمي وطني ويعامل بهذه الصفة.[28]

غير أن تنفيذ حكم التحكيم يستلزم مراقبة قاضي دولة التنفيذ لحكم التحكيم الأجنبي والتحقق من استيفائه لكافة الشروط المطلوبة بقصد تنفيذه..، فإذا كانت هذه الأوصاف بمثابة الأحكام العامة التي تأطر القرار الصادر عن الهيئة التحكيمية في موضوع النزاع،  فهل ثمة معايير مختلفة يستلزمها تنفيذ الأمر الاستعجالي الصادر عن نفس الهيئة؟

ولبيان ما يحوم من غموض حول مسألة تنفيذ التدبير الاستعجالي الصادر عن الهيئة التحكيمية، ارتأينا معالجة هذا المطلب من خلال التطرق إلى الاختصاص وأثره على تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية في فقرة أولى، ثم النظر في خصوصيات مسطرة التنفيذ بين النظامين القضائي والتحكيمي في فقرة ثانية.

  الفقرة الأولى: الاختصاص وأثره على تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية

إن مسألة الاختصاص في مجال تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن المحكم تثير أمرين:

   – أولا: وفق أغلب التشريعات، تعتبر مسألة التنفيذ سواء تعلق الأمر بالأحكام القضائية أو المقررات التحكيمية مجال اختصاص قاصر على محاكم الدولة.[29]

غير أن تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية لا يثير أي إشكال، إلا في حالة ما إن صدرت هذه التدابير عن هيئة تحكيمية وحدث أن تملص أحد الأطراف المخاطبين بها من تنفيذها طوعا، أو تلك ما إن كانت قد صدرت عن المحاكم الوطنية لكن تنفيذها يكون في بلد أجنبي عن دولة القاضي الذي أمر بها.

هذا، وإن لم تثر أي مشاكل بمناسبة تنفيذ هذه التدابير إذا كان تنفيذها يقع في نفس البلد الذي صدرت فيه، فإن الأمر ليس كذلك إذا ما كانت قد صدرت عن هيئة تحكيمية أجنبية بلد التحكيم أو تكون قد صدرت عن قاض أجنبي بمناسبة نزاع تدور أطواره تحت أنظار هيئة تحكيمية.

وكما سبقت الإشارة إلى ذلك بخصوص اختلاف الأنظمة القانونية من حيث تبنيها ميكانيزمات متباينة، والذي يتعلق بالتوصيف القانوني للتدبير الاستعجالي حتى يكون قابلا للتنفيذ، وهذا بغرض تأمين مسألة تنفيذ هذه التدابير الصادرة عن هيئات تحكيمية تنتمي لبلد النزاع.

لذا فإن ما يمكن استنتاجه في هذا الصدد، هو أنه في غير التنفيذ التلقائي والطوعي من قبل الأطراف لهذه التدابير الصادرة عن هيئة تحكيمية، فإن من يتولى عملية التنفيذ الجبري[30] هي محاكم الدولة.[31]

إلا أن الأطراف قد يحدوهم أمر استبعاد محاكم الدولة عن النزاع الذين اتفقوا على رفعه كلية أمام الهيئة التحكيمية، سواء تعلق الأمر بأصله أو بفرعه، فهل يحق لهم ذلك؟ وهل  ثمة ما قد يؤثر بشكل جدي على مسألة تنفيذ هذه التدابير فيما بعد؟

   – ثانيا: قد يتفق أطراف النزاع المعروض أمام الهيئة التحكيمية على استبعاد صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والتحفظية، إلا أن هذا الأمر يتوقف على طبيعة هذه التدابير الملتمس اتخاذها من المحكم ما إن كانت تصطدم بمبدأ النظام العام أو تعد من المسائل التي تتطلب عنصري الفعالية والنفاذ، والتي تقتضي الاعتراف بالاختصاص باتخاذها من لدن قضاء الدولة، لذا فإن جانبا من الفقه، اعتبر أن الإجراء الملتمس اتخاذه إذا كان يعد من المسائل المتصلة بفكرة النظام العام أو لا تقدر هيئة التحكيم في حالة تمسكها بإصدار الأمر باتخاذه على كفالة احترام تنفيذه لأنه يتطلب اتخاذ إجراء من إجراءات التنفيذ الجبري وهي إجراءات تحتكر الدولة وقضاؤها القيام به، فإنه يتعين القول باختصاص القضاء في هذا الشأن على الرغم من وجود الاتفاق السالب لاختصاص هذا القضاء والمتمثل في اتفاق التحكيم.

إلا أن البعض الآخر يرى، أن اتفاق الأطراف على عرض النزاع بشقيه الموضوعي والوقتي على المحكمين يعني اختصاص هؤلاء بنظر النزاع في جميع جوانبه، ولا يحق لأحد هذه الأطراف اللجوء بعد ذلك إلى القضاء المستعجل، وإلا وجب على هذا القضاء الدفع بعدم اختصاصه.[32]

ويذهب جانب من الفقه إلى أن وجود اتفاق على التحكيم بين الأطراف المحتكمين تضمنه شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم إلى اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية، فإن مثل هذا الاتفاق يمنع القضاء المختص أصلاً بإصدارها، كما يمنعه الاتفاق على التحكيم من نظر النزاع موضوعه شريطة التمسك بالاتفاق على التحكيم شرطاً كان أم مشارطة، فلا يرفض القاضي المستعجل أصلاً بإصدار قرار بالطلب المقدم إليه إلا إذا تمسك الطرف الآخر بالاتفاق على التحكيم،[33] وما تضمنه من شرط اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم بالفصل في طلبات اتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية، ولا يستثنى من ذلك إلا حالة الضرورة والتي تتمثل في وجود مبررات قوية تقتضي اتخاذ مثل هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية بعد إبرام الاتفاق على التحكيم وقبل اكتمال هيئة التحكيم واتصالها بالنزاع.[34]

وتجدر الإشارة، إلى أن أمر استبعاد القضاء في مجال اتخاذ هذه التدابير يجب التعامل معه بتحفظ كبير، سيما وأنه كما يبدو محفوف بمخاطر كبيرة، لأن أمر تنفيذ هذه التدابير يرجع بالأساس لقضاء الدولة لامتلاكه سلطة تسخير القوة العمومية.

وفي هذا الصدد، نجد أن غرفة التجارة الدولية(CCI)، قد ذهبت إلى ابتداع نظام لاتخاذ هذه التدابير يستبعد تماما محاكم الدولة، وهو نظام يعرف بالفرنسية (Référé Pré-arbitral).[35]

وفي هذا الإطار، نجد أن كلا من قانوني التحكيم الأردني والمصري قد تبنيا حلاً يتفق وطبيعة نظام التحكيم، والعلاقة بين الأثرين السلبي والإيجابي لاتفاق التحكيم، فإذا كان قضاء الدولة قد منع من نظر النزاع وكان قضاء التحكيم قد آل إليه الاختصاص، فذلك بفعل اتفاق التحكيم. فان كان هذا الأخير قد أخرج أصل النزاع من الأول وعهد به إلى الثاني، فهو قادر كذلك على جعل الاختصاص باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية لهذا القضاء أو ذاك، أو سلبه من أيهما لصالح الآخر، غير أن ما يجب استحضاره في هذا الشأن، أنه في الفرض الذي تختص فيه هيئة التحكيم باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية، فإنه لا مفر من اللجوء إلى قضاء الدولة[36] في حالتين:

   الأولى : إذا كان تنفيذ تلك التدابير يقتضي استخدام وسائل إكراه اتجاه الأشخاص أو تنفيذ جبري على الأموال.

   الثانية : إذا كانت تلك التدابير سيتم تنفيذها في خارج الدولة التي يجري فيها التحكيم.

وهو ما يعتبر بالطرح الوجيه، ذلك أن الأمر في الحالتين يستلزم تدخل السلطة العامة التي تملك قوة التنفيذ الجبري، أو إعطاء الأمر بالتنفيذ، وتلك السلطة لا تأتمر إلا بأوامر القاضي في الدولة التي ينتمي إليها. وقد نص قانون التحكيم الأردني في المادة 13 منه على ما يلي: ” لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الأمور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها، اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي وفقاً للأحكام المنصوص عليها في قانون أصول المحاكمات المدنية ويجوز الرجوع عن تلك الإجراءات بالطريقة ذاتها “.

كما أن مسألة التظلم ضد هذه التدابير الصادرة عن الهيئة التحكيمية، تبقى غير ذات محل، عكسها ما إن تعلق الأمر بتلك الصادرة عن القاضي، وهذا بالنسبة لمعظم التشريعات المقارنة.

والنسبة للمشرع المصري، فإنه لم يجز التظلم من الأمر الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم على نحو ما هو متبع بالنسبة للتظلم من الأوامر الوقتية التي تصدر عن القضاء، شأنه في ذلك ما ذهب إليه المشرع المغربي الذي نحى نفس المنحى من خلال القانون 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، وهو ما يفيد أيضا أن قانون التحكيم المصري لم ينص صراحة أو ضمنا على جواز التظلم من هذا الأمر، ولم ينص صراحة إلا على جواز رفع دعوى ببطلان حكم التحكيم باعتباره حكما منهيا للخصومة عكس تلك الأوامر.[37]

الفقرة الثانية: مسطرة التنفيذ بين النظامين القضائي والتحكيمي

في الواقع، تعتبر مرحلة التنفيذ بمثابة المرحلة الأخيرة في المسطرة الإجرائية التي تتعلق بالتدابير الوقتية والتحفظية، فإذا ما افترضنا تدبيرا ما وقتيا أو تحفظيا صادرا عن القاضي وآخر صادر عن المحكم، ويتطلب كل منهما ولوج مسطرة التنفيذ، قد يطرح السؤال حول معرفة أي المسطرتين تتسم بالنجاعة والفعالية..؟ ، الأمر الذي يدعونا لفحص المسطرتين معا وتقييم أي منهما أنجع من الأخرى..

 أولا: مسطرة تنفيذ التدابير الاستعجالية القضائية

إن تنفيذ التدابير الاستعجالية يخضع لمبادئ استثنائية تشترك في خاصيتين أساسيتين بغض النظر عن نوع التدابير المتخذة، وهما: التنفيذ الفوري والتنفيذ دونما حاجة لإعلام.

أ- التنفيذ الفوري والمؤقت: يتصور أولا، أن المبدأ العام الذي يحكم تنفيذ الأحكام التي لا تكتسب قوة الشيء المقضي به لا تكون لها القوة التنفيذية، والذي يفيد أن الاستمرار في مسطرة الطعن وفق الطرق العادية كالطعن بالاستئناف مثلا يعلق هذه القوة التنفيذية إلى حين اكتساب الحكم قوة الشيء المقضي به.[38]

وهو ما ذهبت إليه معظم التشريعات، سواء المصري، الفرنسي، السويسري، البلجيكي أو غيرهم، والذي يفيد عدم جواز التنفيذ الجبري للأحكام إلا بعد استنفاذ طرق الطعن العادية، أو اكتساب هذه الأحكام قوة الشيء المقضي به.[39] ما عدا إذا تعلق الأمر بتدبير استعجالي، الشيء الذي أكده كل من التقنينين المغربي في المادة 153 من قانون المسطرة المدنية المغربي و الفرنسي من خلال المادة 489 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي، بأن الأمر الصادر عن قاضي المستعجلات يكون قابلا للتنفيذ بصفة مؤقتة.[40]إلا أن المشرع المغربي كان أكثر قوة من حيث المبنى اللغوي من خلال استعماله لفظة ” مشمولا بالتنفيذ المعجل “،[41] نفس الشيء الذي ذهب إليه الاجتهاد القضائي المصري.[42]

وخلاصة القول، أن ما يجب التركيز عليه في هذا الصدد، هو أن مسطرة التنفيذ هاته تتسم بالفورية في المادة الاستعجالية، والتي تتخذ طابعا مؤقتا إلى حين صدور الحكم المنهي للنزاع، وهو ما يفيد أيضا، والذي يبدو منطقيا، أن التنفيذ المؤقت يعني أن تنفيذ التدبير المعني يبقى ساريا ما لم يتم التراجع عنه، تعليقه أو مراجعته. كما يعتبر الفقه أن الطبيعة المؤقتة والعاجلة تظلان متلازمتين بمسطرة الاستعجال وهو الأمر الذي تتفق عليه معظم الأنظمة القانونية.[43]

ب- التنفيذ بدون إشعار: من المعروف بدء، وفي الحالات العادية، أن تنفيذ الأحكام لا يمكن بلوغه إلا بعد استنفاذ مجموعة  من الإجراءات المنصوص عليها قانونا والتي تأخذ شكلا معينا، وهذا يبرز بجلاء في معظم الأنظمة القانونية.

بيد أنه، إذا تعلق الأمر بالتدابير الاستعجالية سواء كانت أحادية أو ثنائية (bilatérales/unilatérales)، فإن عملية التنفيذ لا تخضع إلى كل تلك الإجراءات المشار إليها أعلاه، ولكن يتطلب الأمر فقط مسطرة استثنائية و تفضيلية. مع إمكانية التنفيذ المباشر لهذه التدابير دون التقيد بإشعار الطرف الآخر بشكل مسبق، هذا الأخير الذي يكون مخاطبا بها.[44]

كما تجدر الإشارة في هذا الصدد، إلى أن الإجراء المبني على الثنائية لا يتميز بتلك السهولة الفائقة في التنفيذ إلا إذا كان مشتملا على ترخيص واضح يكون قد أمر به القاضي الذي اتخذ التدبير المذكور.[45]

ثانيا: مسطرة تنفيذ التدابير الاستعجالية التحكيمية

عموما، تعتبر مسألة تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن الهيئة التحكيمية، التي رفعت إليها من لدن أطراف النزاع الجاري أمامها، بمثابة الوقود الذي يمنح الطاقة والقوة لآلة التحكيم التجاري الاستعجالي لتحقيق أمر الحفاظ على المصالح التي قد يطالها ضرر محقق.

فعدم تنفيذ هذه التدابير تصيب هذه الآلة بالشلل، ولهذا فإن تنفيذ هذه التدابير يستلزم نظاما إجرائيا صارما ودقيقا في التطبيق، لأن التساؤل حول إمكانية تنفيذ هذه التدابير يفدي إلى أمرين؛ يتعلق الأول بمدى قابلية إضفاء الصيغة التنفيذية على هذه التدابير، والثاني حول ما إن كانت قابلة للطعن القضائي؟

في مجال التحكيم التجاري الدولي، يلاحظ أن المسطرة المتعلقة بتنفيذ التدابير الثنائية تختلف عن تلك الأحادية.[46]

1- تنفيذ التدابير الثنائية الصادرة عن المحكم

في هذا الصدد، يتوجب الحديث عن قابلية التطبيق المتعلقة باتفاقية نيويورك فيما يخص التدابير الاستعجالية الثنائية، وأيضا الاطلاع على النظام الخاص بالتنفيذ المعتمد من قبل القانون النموذجي التابع للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي( الأونسترال) عام 2006.

أ- قابلية تطبيق اتفاقية نيويورك: يلاحظ أن اتفاقية نيويورك كما هو الشأن بالنسبة لباقي التشريعات القضائية قد التزمت بعدم إثارة موضوع التنفيذ الذي يرتبط بتلك التدابير الصادرة عن المحكم، وهذا راجع لعنصر الملاءمة، وطابعي الخصوصية والاستثنائية التي تتميز بها هذه المسطرة الإجرائية.[47]  كما أن سؤال تنفيذ هذه التدابير سنجده يثار لأول مرة عام 1985، وذلك أثناء عملية إعداد القانون النموذجي ( الأونسترال)، حيث تم خلالها تقديم اقتراح جدي لخلق نظام إجرائي خاص بتنفيذ هذه التدابير، والذي كان يتأسس على تقنية تتعلق بالمساعدة التي يمكن أن تقدمها المحاكم الوطنية بغرض تنفيذ هذه التدابير الصادرة عن المحكم في  المجال الاستعجالي، والتي تم رفضها آنذاك من طرف أغلبية الدول بدعوى أن مسألة التنفيذ لهذا النوع من التدابير يرجع للقوانين الوطنية، وللتأكيد أن هذا الاقتراح كان يهم التدابير الثنائية، بما أن تلك التي يمكن طلبها بصفة أحادية (ex-parte) لم تكن محط نظر.

وعموما، فإن هذه التدابير المتخذة من المحكم، لا يمكن أن تكون محل تنفيذ مباشر وفوري(منح الصيغة التنفيذية)، لأن الإشكال الذي يحد من صلاحية المحكم في هذا الصدد هو افتقاده لقوة الإكراه والتي تحتكرها السلطات القضائية وحدها، الشيء الذي أكده المشرع الفرنسي من خلال قانون المسطرة المدنية الفرنسي.[48]

وفي هذا المجال نجد القاضي الذي يمنح الصيغة التنفيذية للتدبير يطبق المقتضيات المنصوص عليها في قانونه الوطني وهو ما يعرف بــــــ: ( lex fori ou loi du for ).

وتبعا لما سبق، يبدو أن إمكانية التطبيق المتعلقة بالاتفاقية المذكورة في هذا الصدد، تظل مسألة لازالت تثير الكثير من الجدل، لتبقى هذه الأخيرة إحدى السلبيات المرصودة بالنسبة للاتفاقية السالفة الذكر.[49]

ب- النظام الخاص المتعلق بالقانون النموذجي: إن ضرورة إيجاد نظام خاص يعمل على تأمين تنفيذ هذه التدابير الصادرة عن المحكم، كانت موضع دراسة من طرف فريق العمل الذي تحمل مسؤولية تعديل مقتضيات القانون النموذجي لتحقيق هذا الغرض. وعلى غرار مجموعة من الأسس والمبررات التي تتضمنها اتفاقية نيويورك بخصوص هذه التدابير، سيتم تقنين نظام خاص جديد يهم الاعتراف وتنفيذ التدابير الثنائية الصادرة عن المحكم، والذي تم من خلال المادة 4 من القانون النموذجي، والذي تمكن من تجاوز مسألة الشكل المتعلق بالقرار الاستعجالي التحكيمي، كما أكد على ضرورة تعليل قرار الرفض المتعلق بالاعتراف والتنفيذ لهذه التدابير، واللتان تعتبران نقطتان إيجابيتان تسجل لصالح هذا القانون ( الأونسترال).

2- تنفيذ التدابير الأحادية الصادرة عن المحكم

إن مسألة هذا النوع من التدابير أثارت نقاشا حادا من قبل أعضاء فريق العمل خلال عملية تعديل القانون النموذجي المتعلق بالتحكيم، لدرجة أن بعضا من الوفود التي كانت مشاركة في هذه العملية أبدت اعتراضا قويا على فكرة منح الصلاحية للمحكم قصد اتخاذ تدابير من هذا النوع، ولكن البعض الآخر تلقوا الفكرة بتحفظ، فيما ذهب اتجاه ثالث إلى تبني الفكرة دون أي اعتراض.

وقد ذهب البعض إلى القول بأن التجربة الميدانية أبانت أنه تبعا لحالات عديدة أثبتت احترام الأطراف للتدابير الاستعجالية الصادرة عن المحكم وذلك بالقيام بتنفيذها طواعية بدون اللجوء إلى السلطات القضائية لمنحها الصيغة التنفيذية.[50]

وعموما، فإن ما يهم في هذا الصدد، هي الحالة التي يمتنع فيها أحد الأطراف، الذي صدر التدبير الوقتي ضده عن التنفيذ الطوعي. فإن المحكم والحالة هذه له صلاحية توقيع غرامة (Astreinte) على الطرف الممتنع عن التنفيذ.[51]وهذه النتيجة يمكن أن تحمل الأطراف على احترام التدابير الصادرة عن المحكم، طالما أن الطابع غير التنفيذي لهذه التدابير لا يمنح الطرف ذا المصلحة من اللجوء إلى أي إجراء لحمل الطرف الممتنع على تنفيذ هذه التدابير والذي يعتبر في نظر القانونيين تقويضا للمسطرة الإجرائية، يضاف إليها التهديد المادي للمصالح الذي كان سببا في طلبها.

من المعلوم، أن آلية التنفيذ هي بمثابة اليد الطولى للعدالة، فإذا ما انعدمت هذه الآلية تصاب هذه العدالة بالعطب والعجز. وتأسيسا على نفس هذا المبنى تعتبر التدابير التي تقع من طرف واحد غير قابلة للتنفيذ المباشر مما يفدي ليس فقط إلى عدم فعالية الإجراء المتخذ بل أكثر من ذلك يكون وجوده كعدمه.

ومما لاشك فيه، أن الأطراف التي لجأت إلى التحكيم، إنما لجأت إلى هذا النظام القضائي الخاص بغرض حل خلافاتهم الناشئة بشكل نهائي وشامل؛ ناهيك عن المزايا التي يوفرها هذا النظام من مرونة وسرية وسرعة، إلا أن عدم التمكن من تنفيذ هذه التدابير بالشكل التلقائي يؤدي إلى نشوء نزاع آخر، يفرض على الطرف التي صدرت هذه التدابير لصالحه اللجوء إلى السلطات التي من شأنها حماية مصالحه التي قد تتضرر إذا ما انتظر إلى حين صدور حكم منهي للنزاع من طرف المحكم، والذي يفيد أن النظام التحكيمي يبقى غير قادر على حل جميع المظاهر المرتبطة بالنزاع الدائر أمامها من وجهة نظر قضائية، مما يدفع بالحكم عليه بعدم الفعالية مقارنة بالقضاء الرسمي.

كما تجدر الإشارة، إلى أن السبب الرئيسي الذي جعل أعضاء فريق العمل- وبعد نقاش طويل- أن يتفقوا في آخر المطاف بخصوص هذه التدابير (ex-parte)، على عدم إمكانية اتصافها بالتنفيذ المباشر راجع إلى طبيعتها الأحادية،[52] طبيعة لا يتوفر فيها عنصر التواجهية (Le contradictoire)،[53] والذي يمكن الطرف الآخر من الدفاع على حقوقه أمام المحكم، الشيء الذي يحرم في الاتفاق على التحكيم.[54]    

وتبعا للقانون النموذجي، هناك ثلاثة إجراءات يجب اتخاذها عند إصدار هذه التدابير الأحادية من طرف المحكم تتمثل في الإشعار، التعرض والقرار الذي يحسم في التعرض، هذا الأخير الذي يصدر في شكل حكم يحمل صفة الحضورية وليس في صيغة أمر. الشيء الذي أكدته محكمة النقض المصرية والذي جاء ينص على أن قرار القاضي الذي يبت في التعرض يجب أن يصدر في شكل حكم وليس في شكل أمر.[55]

واعتبارا لما سبق، يمكن القول أن اختلافا واضحا يوجد سواء على المستوى الفقهي أو القضائي فيما يخص القابلية لتطبيق اتفاقية نيويورك بخصوص التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن المحكم ، كما أن جل الأنظمة القضائية انقسموا حول هذه المسألة: الأمر الذي أفضى إلى جدال فقهي واسع، لأن عبارة” تدابير وقتية وتحفظية” لم تكن محط إثارة من قبل الاتفاقية المذكورة والتي في نظرنا تعتبر المسألة الأساسية التي دفعت القانون النموذجي إلى اعتماد هذا النظام الجديد الذي يهم هذه التدابير.

خاتمة:

من المؤكد، أن التدابير الوقتية والتحفظية ضرورية لتأمين مصالح الأطراف، وغيابها أو عدم فعاليتها يؤثر بشكل كبير على الدعوى برمتها، وبالتالي إلحاق أضرار بالغة بمصالح هذا الطرف أو ذاك من الخصومة التحكيمية.

ومن تم فإن الاتفاق على التحكيم لا يعني استبعاد سلطة المحاكم، بل تبقى مختصة للتدخل سواء للأمر بتدابير وقتية أو تحفظية أو تنفيذ تلك الصادرة عن الهيئة التحكيمية، وهذا بغرض توفير أكبر قدر من الحماية لمصالح الأطراف وكذا لتقديم الدعم للمحكم من خلال تأمين عملية التنفيذ للتدبير الوقتي أو التحفظي الذي أصدره.

وعلى هذا الأساس، فإننا نكون قد اعتمدنا في هذه الدراسة التحليلية على طرح الأفكار والمعلومات بقصد إجراء مقارنة جدية لمعرفة أي من النظامين يوفر الثقة والنجاعة أكثر بالنسبة لأطراف النزاع، وذلك من خلال كل ما تم التطرق إليه بخصوص موضوع التدابير الوقتية والتحفظية وما تثيره من إشكالات ترتبط أساسا بمبدأ الاختصاص وآليات التنفيذ في النظامين القضائي والتحكيمي،

واعتبارا لخصوصية عقد التحكيم، لأن الواقع هو أن هؤلاء المتقاضين الذين لجأوا إلى التحكيم واختاروه كنظام للتقاضي، لا يفترض جهلهم لمحاكم الدولة أو للطريق المؤدية إليها.

وفي هذا الصدد، فإننا نتوخى أطروحة أكثر جرأة تهدف إلى تحقيق أكبر قدر من التوازن بين النظامين، من خلال العمل على احترام إرادة الأطراف وتيسير الاستفادة من المزايا التي تتمتع بها المحاكم القضائية من أجل تحقيق جودة التحكيم وخصوصا في مجال التنفيذ.

وهذا بالذات ما يراه أحد القضاة بقصر العدالة الفرنسي، السيد (بلييت Pluyette)،[56] الذي يرى بأن القاضي يلعب دورا مكملا قبل إرساء الهيئة التحكيمية وآخر فرعيا احتياطيا خلال سير الخصومة التحكيمية.

وفي اعتقادنا يبقى أهم شيء لتفادي أي تداخل في الاختصاصات بخصوص اتخاذ هذه التدابير هو التنصيص الدقيق للأطراف على جهة الاختصاص في عقد التحكيم، لتظل مسألة التنفيذ اختصاصا أصيلا للمحاكم الوطنية لامتلاكها سلطة الإكراه.

وأخيرا يمكن القول، أن الإشكال الذي تطرحه هذه التدابير يكمن في فعاليتها ونجاعتها التي يقع أمر تحقيقها على مسؤولية الأطراف، والذي يتجلى في مدى تعاونهم وتجاوبهم بحسن نية، ما دام أن المحكم لا يستطيع إجبارهم على تنفيذها.[57]

لائحة المراجع

المراجع باللغة العربية

الكتب والمؤلفات                           

  • محمد منقار بنيس، القضاء الاستعجالي، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، الطبعة الثانية 1998.
  • أبو العلا علي أبو العلا النمر، النظام القانوني للتدابير الوقتية والتحفظية في مجال التحكيم- دراسة عملية لأهم الصيغ التحكيمية-، دار النشر الإلكتروني، kotobarabia.com.
  • فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، دار النهضة العربية، طبعة 2001، ص486، مصر العربية.
  • كريم بلحرش، القضاء الاستعجالي، دار الطبع الأحمدية، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1995.
  • ناصر أحمد صالح حيدر، تنفيذ أحكام التحكيم وفقا للتشريعات الداخلية والدولية، مكتبة دار السلام، الرباط ، الطبعة الأولى 2017.
  • محمد الحبيب، القضاء والتحكيم، أية صيغة بديلة للنهوض بالوظيفة القضائية- دراسة مقارنة -، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى 2016.
  • هدى محمد عبد الرحمن،دور المحكم في خصومة التحكيم، دار النهضة العربية، 1997.
  • نبيل إسماعيل عمر، الأوامر على العرائض ونظامها القانوني، منشأة المعارف بالإسكندرية، 1987.
  • فتحي والي، التنفيذ الجبري في المادة المدنية والتجارية، القاهرة، دار النهضة العربية، طبعة 1995.
  • أحمد مليجي، الموسوعة الشاملة فى التنفيذ: وفقا لنصوص قانون المرافعات معلقا عليها بآراء الفقه و أحكام النقض و الصيغ القانونية و التعليمات الإدارية والكتب الدورية، الطبعة الثالثة، القاهرة، مكتبة نادي القضاة، 2005.
  • حفيظة السيد حداد: مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية،طبعة 1996.

 

الأطروحات والرسائل

 

  • نجاة عز الدين الإدريسي، اختصاص المحكم في المجال الاستعجالي – اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، السويسي- سلا، السنة الجامعية 2006-2007.
  • محمد الحبيب، مسؤولية المحكم – دراسة على ضوء التشريع المغربي- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، السويسي- سلا، السنة الجامعية 2007-2008.

 

المقالات والندوات والمجلات العلمية

 

  • سونا عمر عبادي- عباس أحمد الباز ، سلطة هيئة التحكيم واختصاصها في إجراءات التحكيم في الفقه الإسلامي والقانون النموذجي “اليونسترال”، المجلة الأردنية في الدراسات الإسلامية، مج (12)، ع(1)، 1437ه/2016م.
  • حفيظة السيد الحداد، الإجراءات التحفظية بين قضاء الدولة وقضاء التحكيم، مجلة الدراسات القانونية، جامعة بيروت العربية، العدد السابع، تموز2001.
  • عبد الله درميش، مقال منشور من طرف مجلس وزراء العدل العرب، ندوة القضاء المستعجل، المركز العربي للبحوث القانونية والقضائية، الرباط، )  دون ذكر السنة(.
  • سيد أحمد محمود،  سلطة المحكم في إصدار الأحكام والأوامر في القانون المقارن والكويتي والمصري، مجلة الحقوق، شتنبر 2001.
    • سيد أحمد محمود أحمد، سلطة المحكم في إصدار الأحكام الوقتية والأوامر في القانون المقارن والكويتي والمصري، مجلة الحقوق، العدد الثالث، سنة 2001.
  • مجلة المحاكم المغربية، العدد 41، السنة 1986.

 

القوانين والمدونات المعتمدة

  • قانون المسطرة المدنية المغربي: ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 (28 شتنبر 1974) بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية: الجريدة الرسمية عدد 3230 مكرر، بتاريخ 13 رمضان 1394 (30 شتنبر 1974)، ص 2741.
  • قانون رقم 05/08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية الصادر الأمر بتنفيذه بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتاريخ 19 من ذي الحجة 1428 (30 نوفمبر 2007)، الجريدة الرسمية عدد 5584 بتاريخ 25 ذو القعدة 1428 (6 ديسمبر 2007).
  • قانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم المصري في المواد المدنية والتجارية، الجريدة الرسمية العدد 16 صادر في 21/4/1994 “منشورات دار الكتب القانونية مصر.
  • قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري.

 

 

المراجع باللغة الفرنسية

 

Ouvrages  

                               

                                                                

  • REINER Andreas, « Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage international, notamment l’arbitrage CCI », (1998) 125-4 J.D.I.
  • Tomas Clay dans son article « les mesures provisoires demandées à l’arbitre ».
  • Philipe Fouchard/ Emmanuel Gaillard/ Berthold Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Edition Litec, Paris 1996.
  • Abdellah Boubahrain: « Droit judiciaire privé au Maroc », Edition Babel – 1994- Rabat.
  • Philipe Fouchard/ Emmanuel Gaillard/ Berthold Goldman: Traité de l’arbitrage commercial international, Edition Litec, Paris-1996.
  • Jean- François Poudret et Sebastian Bessen, Droit comparé de l’arbitrage international- Les mesures destinées à sauvegarder les preuves, Bruxelles, LGDJ, 2002.

 

 

Thèses et Memoires

  • Fehr Abd Elazim Emara, L’arbitrage commercial international par rapport à la juridiction étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires: étude analytique et comparative, Thèse de doctorat en droit  Université LAVAL, Canada, 2016.
  • Mohammad-Ali Bahmaei, L’intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage – Droits Français, Anglais et Suisse, Thèse de doctorat à l’université de paris-1, panthéon Sorbonne, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, EJA, 2002 Paris.
  • Les mesures provisoires dans le cadre de l’arbitrage commercial international : une étude comparative entre la législation suisse et celle du MERCOSUR, Diego Luis ALONSO, Mémoire de Droit international- Genève, sept. 2002.

 

Articles Juridiques

  • Dimolitsa, « Autonomie et kompetenz – kompetenz », Rev. Arb., 1998.
  • Philippe Fouchard : introduction spécifique de l’arbitrage international, rev arb. 1981.
  • Jamal Akesbi, La compétence en matière d’octroi de mesures provisoires et conservatoires en matière d’arbitrage, Revue Marocaine du droit commercial et des affaires, N° : 3/2015, P60.
  • Jean Michel Jacquet & Emmanuel Jolivet, Les mesures provisoires dans L’Arbitrage Commercial international : Evolutions et Innovations, Actes du colloque organisé par Le journal du Droit international (Clunet) en Partenariat avec La CCI, LexisNexis-Litec, Paris 2007, P121.
  • Sébastien besson, Arbitrage international et mesures provisoire: Etude de droit comparé, Schultess Polyraphischer Verlag AG, Zürich, n° 20, 1998.                          
  • Emmanuel Guillard, Arbitrage commercial International, la sentence arbitrable organisation et développement de la procédure arbitrale, intervention du juge étatique, class, Dr. inter.fasc 586-8-2, spec n°102.
  • Bostanji, F. Horchani et S. Manciaux, Le juge et l’arbitrage, éditions A. Pedone 2014, Les mesures provisoires et conservatoires en matière d’arbitrage, Intervention de : Nabil Rachdi, Conseiller maitre à la Cour de cassation Président de cellule au CEJJ de Tunis.
  • Pauline Pietrois-Chabassier, La nécessaire collaboration des juges et arbitres pour assurer l’efficacité de l’arbitrage international: les mesures conservatoires et provisoires et la question des tiers en France et aux Etats-Unis, Soumis le 26/07/2012 dans MBDE / Arbitrage et ADR.
  • Olivier Caprasse, Mesures provisoires en présence d’une convention d’arbitrage : condition de l’intervention du juge des référés, Rev. Arb. belge, b- Arbitra, Avril 2016.

 

Codes juridiques 

  • Code de procédure civile France, inséré par décret n°81-500 du 12 Mai 1981, Jord. 21 Mai 1981. Dernière modification: 18/11/2017, Edition : 23/11/2017.
  • Code de commerce -France ordonnance n°2000-912 du 18/09/2000, 103° Edition 2008, Dalloz.
  • la LDIP- (Loi du Droit international privé)
  • Code civil Français.
  • Régime ICC- 04/2009
  • Convention de New York, Texte original, Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, Conclue à New York le 10 juin 1958, Approuvée par l’Assemblée fédérale le 2 mars 1965, Instrument de ratification déposé par la Suisse le 1er juin 1965 Entrée en vigueur pour la Suisse le 30 août 1965  (Etat le 19    février 2015).

Sites internet

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرست

تمهيـــد: 3

المطلب الأول: تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية الصادرة عن المحكم 4

الفقرة الأولى: شكل التدبير واختلاف الأنظمة القانونية في مجال تنفيذه 5

1- طبيعة الإجراء القضائي والتحكيمي في المادة الاستعجالية:………………………………….. 5

أ‌ طبيعة الإجراء القضائي في المادة الاستعجالية:…………….. 5

*- التدابير الثنائية:…………. 5

*- التدابير الأحادية:………….. 5

ب‌ طبيعة الإجراء التحكيمي في المادة الاستعجالية:…. 6

*- بالنسبة للتدابير الثنائية:…………. 6

*- بالنسبة للتدابير الأحادية:………. 6

2- اختلاف النظمة القانونية في مجال التنفيذ:……………………………………………. 7

الفقرة الثانية: دور المحكم في مسألة التكييف.. 8

المطلب الثاني: الاختصاص في مجال تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية. 11

الفقرة الأولى: الاختصاص وأثره على تنفيذ التدابير الوقتية والتحفظية 11

– أولا:………………… 11

– ثانيا:………………………. 12

الفقرة الثانية: مسطرة التنفيذ بين النظامين القضائي والتحكيمي. 14

أولا: مسطرة تنفيذ التدابير الاستعجالية القضائية………………………………………. 14

أ- التنفيذ الفوري والمؤقت: 14

ب- التنفيذ بدون إشعار. 15

ثانيا: مسطرة تنفيذ التدابير الاستعجالية التحكيمية…………………………………………………. 16

1- تنفيذ التدابير الثنائية الصادرة عن المحكم 16

أ- قابلية تطبيق اتفاقية نيويورك. 16

ب- النظام الخاص المتعلق بالقانون النموذجي. 17

2- تنفيذ التدابير الأحادية الصادرة عن المحكم 17

خاتمة: 18

لائحة المراجع. 20

الفهرست.. 24

                                                                                                                 تم بحول الله.

[1]– محمد منقار بنيس- القضاء الاستعجالي – الطبعة الثانية 1998، ص5.

[2]– سونا عمر عبادي – عباس أحمد الباز، سلطة هيئة التحكيم واختصاصها في إجراءات التحكيم في الفقه الإسلامي والقانون النموذجي “اليونسترال”، المجلة الأردنية في الدراسات الإسلامية، مج (12)، ع(1)، 1437ه/2016م،

[3]– يرى جمهور المالكية وبعض الحنابلة أن المحكم لا يعدو أن يكون قاضياً في خصومة معينة، ويستند إلى ذات الأصول التي يستند إليها القاضي العادي، وأن ابتداء إرادة الخصوم في التوجه إلى المحكم بمحض إرادتهم لا يعود لها أثر بعد بدء ولاية المحكم. انظر: الباجي، أبو الوليد سليمان بن خلف، (ت 403هـ)، المنتقى شرح موطأ مالك، (ط2)، دار الكتاب الإسلامي، ج5، ص227. المرداوي، الإنصاف، ج11، ص199.

[4] -Elle est également rendue sous la même forme selon le système mixte adopté au Québec. Ce fait peut être déduit de l’article 660 du nouveau C.p.c. québécois disposant que « l’exécution provisoire a lieu de plein droit, lorsque le jugement : […]se prononce sur la mise sous séquestre d’un bien ».

[5]– Fehr Abd Elazim Emara, L’arbitrage commercial international  par rapport à la juridiction étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires: étude analytique et comparative, Doctorat en droit  Université LAVAL, Canada, 2016, P220.                                                                                                    

[6]– تراجع المادة 169 من قانون المسطرة المدنية المصري والمادة 449 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي.

[7] – تراجع المادة 179 من قانون المسطرة المدنية المصري والمادة 456 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي.

[8]– C’est le cas en France, en Égypte et dans la majorité des ordres juridiques des pays arabes, cette ordonnance est clairement définie par l’article 493 du C.p.c. français qui dispose que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

[9]– تراجع المادة 148 من قانون المسطرة المدنية المغربي والمادة 493 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي.

-[10] تراجع المادة 195 من قانون المسطرة المدنية المصري والمادة 495 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي.

[11]– l’article 29.2 du Règlement de la CCI adopte la même tendance puisqu’il oblige explicitement l’arbitre d’urgence (et non le tribunal arbitral) de rendre sa décision sous forme d’ordonnance . Cet article dit que « L’arbitre d’urgence rend sa décision sous forme d’ordonnance. […] ». et l’article 26.2 du Règlement suisse adopte aussi la même orientation lorsqu’il prévoit que « des mesures provisoires peuvent être accordées sous la forme d’une sentence incidente […] ». Aussi l’article 32.3 du Règlement de la CCS qui prévoit qu’ « une mesure provisoire peut prendre la forme d’une ordonnance ou d’une sentence arbitrale ».

[12]– L’article 17.C.5 de la loi type affirme que « […] Cette ordonnance préliminaire ne constitue pas une sentence ».

[13]– L’article 17, Chapitre 4.A de droit de l’arbitrage néo-zélandais  affirme que : “preliminary order means an order directing a party not to frustrate the purpose of an interim measure”.

 [14]-«Une sentence  en référé arbitral  a la même valeur qu’une sentence arbitrale. » Art. 1051 al. 3    du Code de procédure civile Néerlandais – (WBR).

[15]– Voir art. 183 de la LDIP- (Loi du Droit international privé)

[16]– Voir art. 183 de la LDIP, al. 2- (Loi du Droit international privé).

[17]– محمد الحبيب، القضاء والتحكيم، أية صيغة بديلة للنهوض بالوظيفة القضائية”دراسة مقارنة”، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى 2016، ص370.

[18]– Les mesures provisoires dans le cadre de l’arbitrage commercial international : une étude comparative entre la législation suisse et celle du MERCOSUR, Diego Luis ALONSO, Mémoire de Droit international- Genève, sept. 2002,  P 66-67.

[19]Statu quo: ou ” in statu quo ante”, c’est à dire dans l’état où les choses étaient auparavant.           http://www.droitjuridique.fr/lexique/

[20]– Le groupe de travail sur l’Arbitrage commercial international de la CNUDCI, dans son rapport

présenté à cette dernière, à l’occasion de sa trente-deuxième session tenue du 20 mars 2000, a dressé une liste contenant les objectifs les plus souvent visés par une demande de mesures provisoires dans le cadre d’une procédure arbitrale, à savoir : a) faciliter la procédure arbitrale: ordre donné à une partie d’autoriser la recherche de certains éléments de preuve( par exemple, de ne pas effectuer certains changements dans un lieu); ordre donné aux parties et à d’autres participants à une procédure arbitrale de protéger la confidentialité de la procédure par exemple, de conserver les dossiers sous clef dans un certain endroit ou de ne pas dévoiler l’heure et le lieu de la procédure orale) ; b) empêcher une perte ou un dommage et préserver un état de choses jusqu’au règlement du litige : ordre de poursuivre l’exécution d’un contrat pendant la procédure arbitrale ( par exemple, l’ordre donné à un entrepreneur de poursuivre des travaux de construction même si ce dernier fait valoir son droit de les suspendre); ordre de ne pas faire jusqu’au prononcé de la sentence ; ordre de protéger des marchandises ( par exemple, de prendre des mesures de sécurité particulière, de vendre des denrées périssables ou de nommer un administrateur de biens ); ordre de prendre des mesures appropriées pour éviter la perte d’un droit ( par exemple,  payer  les droits voulus pour prolonger la validité d’un droit de propriété intellectuelle); ordre de nettoyage d’un site pollué; c) faciliter l’exécution ultérieure de la sentence: saisies de biens et actes analogues visant à préserver des biens dans la juridiction où la sentence devra être exécutée ( les saisies peuvent viser par exemple des biens corporels, des comptes bancaires ou des créances); ordre de ne pas enlever des actifs ou l’objet du litige d’une juridiction ; ordre de déposer le montant contesté sur un compte conjoint ou de déposer les biens meubles faisant l’objet du litige entre les mains d’un tiers ; ordre donné à une ou plusieurs parties de fournir une provision ( par exemple une garantie ) au titre des frais de l’arbitrage ou ordre de fournir une provision pour la totalité ou une partie du montant réclamé par la partie.

[21]–  Les mesures provisoires dans le cadre de l’arbitrage commercial international : une étude  op. cit., P19…comparative entre la législation suisse et celle du MERCOSUR.

[22]—- De plus en plus souvent les tribunaux arbitraux rendent des mesures provisoires ou conservatoires sous la forme de sentences provisoires. Une telle possibilité est expréssement envisagée, par exemple, dans l’article 26.2 du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI. Mais la question est maintenant de savoir si selon la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères vise également ce type de sentences provisoires. Malheureusement la convention ne définit nulle part ce que l’on devrait entendre par “sentence”. =Voila pourquoi il a été difficile de savoir si cette convention pourrait être applicable aux mesures provisoires et conservatoires rendues sous forme de sentences provisoires. Selon l’avis qui prévaut,  confirmé par la jurisprudence dans certains Etats, la convention ne s’applique pas à ces sentences.

37– “Arbitrage international et  mesures provisoires” Etude de droit comparé, Sébastien besson,       -Schultess Polyraphischer Verlag AG, Zürich, 1998 page 140 n° 20.

[24]Peter Schlosser, Professor of Law at the University of Munich.                                                          

39– Il faut noter que ses effets sont toutefois limités dans le temps et prennent fin au moment du

prononcé de la sentence finale ou, le cas échéant , à partir d’un délai déterminé . Par conséquent, la réglementation  ainsi élaborée est obligatoire pour les parties. Ainsi, il faut dire que la possibilité d’utiliser la forme de sentence partielle pour prendre des mesures de protection a trouvé écho dans certaines sentences arbitrales, voir AFF. N° 3540,  J.D.I. 1981, p. 914,917-918,  dans un arbitrage CCI se déroulant à Genève.

40 Celui-ci est un exemple très clair de ce type de mesure de protection qui est d’une nature

juridique tout à fait différente de celle d’une mesure provisoire. En effet, la vente de marchandises périssables, qui constituent l’objet du litige et dont la conservation pendant la durée de la procédure n’est pas possible, a des effets irréversibles pour la suite de l’affaire. En outre, cette décision est définitive et devra toujours être fondée sur un droit matériel, au contraire d’une mesure provisoire qui est de nature essentiellement procédurale et modifiable, le cas échéant.

[27]-Le Groupe de travail sur l’arbitrage de la CNUDCI s’est penché indirectement sur le problème de la nature juridique des mesures provisoires ou conservatoires. En effet, il a été proposé d’envisager une solution selon laquelle la juridiction étatique d’exécution traiterait une mesure provisoire ou conservatoire, aux fins de son exécution, comme une sentence provisoire arbitrale et lui appliquerait les dispositions régissant la reconnaissance et l’exécution des sentences. Plusieurs pays ont adopté cette solution. Par exemple, il est parfois prévu que, sauf convention contraire des parties, les dispositions relatives à la reconnaissance et à l’exécution des sentences s’appliquent aux mesures provisoires ou conservatoires ordonnées par le tribunal arbitral, comme si une référence     une sentence dans ces dispositions équivalait à une référence à de telles mesures. Dans la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, les dispositions relatives à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales, rendues bien dans l’Etat d’exécution que dans un autre Etat, sont contenues dans les articles 35 et 36.

[28]– ناصر أحمد صالح حيدر، تنفيذ أحكام التحكيم وفقا للتشريعات الداخلية والدولية، مكتبة دار السلام، الرباط ، الطبعة الأولى 2017، ص182.

[29]– Mohammad-Ali Bahmaei, L’intervention du juge étatique des mesures provisoires et                     conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage.., op. cit., P221.

[30]-« Seul le juge peut contraindre une partie récalcitrante à se conformer à une mesure conservatoire ordonnée par l’arbitre. La coercition et la mise à exécution sont en effet de la compétence exclusive du juge. On peut hésiter sur les modalités d’intervention du juge, selon que l’arbitre a rendu une sentence ou une ordonnance. S’il a rendu une sentence, le bénéficiaire de la mesure conservatoire trouvera commode d’en demander l’exequatur au juge de l’un des nombreux États ayant ratifié la Convention de New York. Et c’est pour cette raison pratique qu’un auteur a soutenu que les sentences prononçant des mesures conservatoires relevaient du régime de la Convention de New York. » pris de : Les mesures conservatoires dans l’arbitrage maritime par: Olivier CACHARD Agrégé des Facultés de droit Professeur à l’Université Nancy II Centre de recherche de droit privé.

D’autres auteurs, au contraire, soutiennent qu’une sentence ordonnant une mesure conservatoire n’est pas une sentence définitive au sens de la Convention. Ils se fondent donc sur une interprétation stricte de la notion de sentence. Même si la mesure conservatoire été prescrite  sous le forme d’une sentence arbitrale, il faudrait donc solliciter des mesures d’assistance auprès du juge d’appui, sans bénéficier des garanties de la Convention de New York. Cette interprétation stricte ne trouve pourtant pas de fondement dans la lettre du texte de la Convention qui s’est précisément abstenue de définir la notion de sentence. Et la jurisprudence américaine paraît aussi retenir une interprétation large de la notion de sentence, se contentant de vérifier le caractère « final » de la décision. Quant à l’arrêt rendu par la Cour de Paris le 29 avril 2003, sa portée east limitée : il concerne seulement la procédure de référé pré-arbitral de la CCI, mais non les mesures conservatoires prises par un arbitre CCI dans le cadre d’une instance arbitrale ordinaire.

[31]– Certains systèmes juridiques ont institué un système particulier d’assistance du juge en matière de mesures conservatoires. Ainsi l’article L 183-2° de la loi fédérale sur le droit international privé dispose que « si la partie concernée ne s’y soumet pas volontairement, le tribunal arbitral peut requérir le concours du juge compétent. Celui-ci applique son propre droit».

-[32] حفيظة السيد الحداد، الإجراءات التحفظية بين قضاء الدولة وقضاء التحكيم، مجلة الدراسات القانونية، جامعة بيروت العربية، العدد السابع، تموز2001، ص 195ومابعدها.

[33]– هدى محمد عبد الرحمن، دور المحكم في خصومة التحكيم، دار النهضة العربية، 1997، ص357.

[34]– تنص المادة 28 من نظام غرفة التجارة الدولية بفرنسا في ما يتعلق بالتدابير الوقتية والتحفظية على ما يلي:” 1- يجوز لمحكمة التحكيم عند تسلّم الملّف، ما لم يتفق الأطراف على غير ذلك، أن تأمر، بناء على طلب أحد الأطراف، باتخاذ أي تدبير تحفظي أو مؤقت تراه مناسبا.   و يجوز لها أن تشترط لاتخاذ مثل هذا التدبير أن يقدم لها ضمانات مناسبة. وتصدر هذه التدابير بأمر معلل عند الضرورة، أو عن طريق إصدار حكم حسبما تراه محكمة التحكيم مناسبا 2- يجوز للأطراف قبل إرسال الملف إلى محكمة التحكيم، وبعد ذلك في حال وجود ظروف مبررة لذلك، اللجوء إلى أية سلطة قضائية للحصول على تدابير مؤقتة أو تحفظية. ولا يعد اللجوء إلى سلطة قضائية بهدف الحصول على هذه التدابير أو تنفيذ تدابير مماثلة اتخذتها محكمة تحكيم، انتهاكا لاتفاق التحكيم، ولا يشكل عدولا عنه ولا ينال من اختصاص محكمة التحكيم في هذا الشأن. ويتعين إخطار الأمانة العامة، دون إبطاء، بأي طلب يقدم إلى سلطة قضائية. وتلتزم الأمانة العامة بإعلام محكمة التحكيم بذلك.”- .ICC- 04/2009

[35]– Pour mieux s’informer sur ce mécanisme prière de consulter la thèse de doctorat de :

Mohammad-Ali Bahmaei, L’intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage.., op. cit., P:212 à 218.

[36]– « Chassé par la porte, le juge étatique revient par la fenêtre, et cette fois par le biais de l’urgence

et du provisoire. Ainsi, le principe de l’incompétence ne devant pas l’empêcher de rendre de telles mesures, lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore composé ou lorsque les arbitres se trouvent dans l’impossibilité de se réunir très rapidement. Le recours au juge des référés devient, donc, inéluctable et indispensable et son intervention ne doit pas être interprétée comme contraire au principe de l’incompétence ». Extrait de l’ouvrage: Le juge et l’arbitrage, Sous la direction de S. Bostanji, F. Horchani et S. Manciaux, éditions A.Pedone 2014, LES MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRES EN MATIÈRE D’ARBITRAGE, NABIL RACHDI: Conseiller maitre à la Cour de cassation Président de cellule au CEJJ –TUNISIE.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

[37]– نبيل إسماعيل عمر، الأوامر على العرائض ونظامها القانوني، منشأة المعارف بالإسكندرية، 1987، ص 138.

[38]– فتحي والي، التنفيذ الجبري في المادة المدنية والتجارية، القاهرة، دار النهضة العربية، طبعة 1995، ص62.

[39]– تراجع المادة 287 في فقرتها الأولى من قانون المرافعات المدنية المصري، المادتان 500 و501 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي، المادة 315 في فقرتها الأولى من قانون المسطرة المدنية السويسري.

[40]– Selon l’article 489 du CPC français, « l’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522 ». De même, l’article 495 du même Code confirme que l’ordonnance sur requête est exécutoire au seul vu de la minute. Il est bien entendu que l’exécution sur minute est une exécution immédiate.

Cette caractéristique exécutoire est aussi prévue par les articles 1029 et 1039 du Code judiciaire belge. L’article 1029 dispose que « l’ordonnance est délivrée en chambre du conseil. Elle est exécutoire par provision, nonobstant tout recours et sans caution, à moins que le juge n’en ait décidé autrement ». Et l’article 1039 prévoit que « les ordonnances sur référé ne portent préjudice au principal. Elles sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel, et sans caution, si le juge n’a pas ordonné qu’il en serait fourni une ».

[41]– تنص المادة 153 في فقرتها الأولى من قانون المسطرة المدنية المغربي على أنه: “تكون الأوامر الاستعجالية مشمولة بالتنفيذ المعجل بقوة القانون ويمكن للقاضي مع ذلك أن يقيد التنفيذ بتقديم كفالة”.

56–  أحمد مليجي، الموسوعة الشاملة فى التنفيذ: وفقا لنصوص قانون المرافعات معلقا عليها بآراء الفقه و أحكام النقض و الصيغ القانونية و التعليمات الإدارية  والكتب الدورية، الطبعة الثالثة، القاهرة، مكتبة نادي القضاة، 2005، ص 363.

[43]– Fehr Abd Elazim Emara, L’arbitrage commercial international  par rapport à la juridiction       étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires.., op. cit., P281.                                                                                                    

58 L’article 495.2 du CPC français confirme ce principe puisqu’il dispose explicitement que l’ordonnance sur requête east exécutoire au seul vu de la minute. Cela signifie que son exécution forcée n’est pas subordonnée à sa notification préalable à l’adversaire contre qui elle a été rendue.

[45] -Fehr Abd Elazim Emara, L’arbitrage commercial international  par rapport à la juridiction étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires.., op. cit., P282.

[46]– يقصد بالتدابير الأحادية ( unilatérales): تلك التدابير التي لا تستلزم عنصر الحضورية أو حتى إشعار الطرف الخصم أحيانا (notification) ، أما الثنائية ( (bilatéralesفهي تلك التي تتطلب إشعار الخصم أو حضوره (contradictoire).

[47]-Jean-Baptiste RACINE, dans : Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage commercial international : évaluations et innovations, op. cit., P119.

[48]– L’article 1516 du CPC français confirme que « la sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel elle été rendue ou du tribunal de grande instance de Paris lorsqu’elle a été rendue à l’étranger ».

[49]– Fehr Abd Elazim Emara, L’arbitrage commercial international  par rapport à la juridiction       étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires.., op. cit.,P290.                                    

[50] -REINER, Andreas, « Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage international,   notamment l’arbitrage CCI », (1998) 125-4 J.D.I.P 853-861.

[51]– Se référer à ce qui a été dit par Tomas Clay dans son article « les mesures provisoires demandées à l’arbitre ». Cet auteur indique que si l’arbitre n’a pas le pouvoir d’imposer l’exécution forcée de sa décision,  il peut néanmoins l’assortir d’une astreinte visant à assurer cette exécution. L’auteur a confirmé que la jurisprudence française permet ce pouvoir à l’arbitre sans distinction selon qu’il s’agit de sentences ou de mesures provisoires. Il convient aussi de citer l’arrêt de la Cour d’appel de Paris prononcé le 7 octobre 2004 en confirmant que « le prononcé d’astreintes ou d’injonctions constitue un prolongement inhérent et nécessaire à la fonction du juge pour assurer une meilleure efficacité au pouvoir juridictionnel et ne caractérise ainsi aucun dépassement de la mission de l’arbitre ».

[52]– Sous la direction de: Jean Michel Jacquet & Emmanuel Jolivet, Les mesures provisoires dans

L’Arbitrage Commercial international : Evolutions et Innovations, Actes du colloque organisé par Le journal du Droit international (Clunet) en Partenariat avec La CCI, LexisNexis-Litec, Paris 2007, P121.

[53]– Voir aussi en ce sens, Olivier Caprasse, Mesures provisoires en présence d’une convention d’arbitrage : condition de l’intervention du juge des référés, Rev. Arb. belge, b- Arbitra, Avril 2016, P345.

[54]-Un tel pouvoir pourrait porter atteinte au principe de l’accord des parties, qui constituait le fondement de l’arbitrage. On a émis l’opinion que le fait d’autoriser un tribunal arbitral à ordonner des mesures provisoires ou conservatoires ex parte était contraire au principe même de l’arbitrage, qui supposait un consensus entre deux parties pour demander à une ou plusieurs personnes de régler leur litige. Il a été dit que l’octroi d’un tel pouvoir à un tribunal arbitral serait contraire à ce que les parties attendaient de l’arbitrage, à savoir que l’égalité entre elles soit respectée et que les pouvoirs du tribunal soient limités. À cet égard, il a été dit que le consensus entre les parties et la confiance dans les arbitres étaient des conditions sine qua non du recours à l’arbitrage comme mode de règlement des différends. (A/CN.9/523, 11 novembre 2002, No 21, p. 8).

[55]– نقض مدني، القاهرة، 25 مارس 2004، ملف عدد 741/64.

[56]– Mohammad-Ali Bahmaei, L’intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage.., op. cit., P301.

[57]– Le problème posé par ces mesures est que leur efficacité dépend de la bonne volonté et de la coopération des parties car l’arbitre ne dispose pas de l’imperium, même s’il peut utiliser d’autres techniques comme celle de tirer toutes les conclusions possibles du manque de coopération d’une des parties. La question des mesures provisoires n’emporte pas de consensus à l’heure actuelle et reste matière à controverses, notamment pour ce qui a trait à l’interaction entre juges et arbitres, extrait de : La nécessaire collaboration des juges et arbitres pour assurer l’efficacité de l’arbitrage international: les mesures conservatoires et provisoires et la question des tiers en France et aux Etats-Unis, Par Pauline Pietrois-Chabassier, Soumis le 26/07/2012 par Pauline Pietrois-chabassier dans MBDE / Arbitrage et ADR.