الالتزامات التي تتخلل مرحلة المفاوضات في العقد المبرم بطريقة الكترونية

573

الالتزامات التي تتخلل مرحلة  المفاوضات

 في العقد المبرم بطريقة الكترونية

                                                                                                        ذ. نبيل الركيك

                                                                                                                                            

                                                                                     باحث في سلك الد كتوراه

كلية العلوم  القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية

                                                                                                                            -سطات

مقدمة :

لا خلاف أن حرية التعاقد تقتضي بالضرورة حرية التفاوض غير أن هذه الحرية قد تؤدي إلى مفاوضات غير جادة تكون سببا لإضاعة الوقت والجهد والمال دون نية حقيقية في التعاقد كما قد يكون القصد هو تحقيق أهداف أخرى غير إبرام العقد الذي تدور حوله كأن يتم التفاوض بهدف دعائي مثلا، أو بقصد تفويت فرصة للتعاقد مع آخر أو التعرف على حجم نشاط الطرف الآخر أو الإطلاع على أسرار عمله[1]

وإذا كانت المفاوضات مرحلة مهمة تسبق إبرام العقد فالأصل هو احتفاظ الطرفين بحقهما في قطع المفاوضات دون تحمل أي مسؤولية ولوكان قد اتفقا على مشروع تعاقد ذلك أنه يحق لكل مفاوض أن يقطع المفاوضات في أي وقت شاء دون أن يترتب عليه أي مسؤولية ودون أن يكون ملزما بتبرير قطعه للمفاوضات.

لكن ترد على هذا المبدأ استثناءات تهدف إلى إضفاء نوع من الالتزام الأخلاقي على هذه المرحلة[2] فالعدول عن المفاوضات أو قطعها قد يرتب مسؤولية قاطعها حينما يقترن عدوله بخطأ[3] إذ أن إنهاءها بشكل سلبي قد يؤدي إلى إبرام عقد معيب تنتج عنه كثير من المنازعات بين طرفي العقد وأخيرا يجب القول أن وجود المفاوضات التي تسبق التعاقد تعد الأساس القانوني الذي يستند عليه الفقه في تقسيم  العقود إلى عقود حرة من جهة وعقود إذعان من جهة أخرى[4].

ورغم أن معظم التشريعات لم تنظم مرحلة المفاوضات وبالتالي الالتزامات الناشئة عنها فإن الفقه والقضاء حاولا البحث في المسألة حيث استقر الجميع على وجوب الالتزام بالتفاوض بحسن نية، أي أن يتسم سلوك المتفاوض بالشرف والامانة والنزاهة وأن يمتنع عن كل ما من شأنه إعاقة تقدم المفاوضات أو إفشالها واتباع أساليب احتيالية[5] قد تدفع الطرف الآخر إلى القبول بإبرام عقد نهائي.

والملاحظ أن الفقه استقر على قاعدة حرية المفاوض في الاستمرار أو قطع المفاوضات في الوقت  الذي يراه أي من الطرفين مناسبا إلا أن هذا لا يعني إغلاق الباب أمام الطرف الآخر لمقاضاة المتفاوض معه من الأضرار التي لحقت به من جراء ذلك حيث يتم الرجوع إلى قواعد المسؤولية المدنية.

ولاشك أن الحرية التي يتمتع بها أطراف التفاوض في تحديد المضمون المنظم للمسيرة التفاوضية تجعل من الصعب إعداد قائمة حصرية بالالتزامات الناشئة عن هذه المرحلة، ذلك أن تحديد هذه الالتزامات يتوقف على القدرة الخلافة لإرادتي المتعاقدين والتي لا يحد منها إلا النظام العام، وعلى هذا النحو يكون من البديهي أن الالتزام بالتفاوض وبحسن نية هو الالتزام الأساس الذي ارتضاه الطرفان المتفاوضان ويمكن اعتباره الالتزام الجوهري الذي تدور في فلكه باقي الالتزامات الأخرى[6].

وبناء على ما سبق، على الطرفين المتفاوضين تحديد مطالبهما بدقة شديدة وبذل الجهد في هذا الشأن لتفادي كل أسباب الخلافات من خلال إعداد الوثائق التفاوضية الكاملة التي تساعد على إبرام عقد ناجح[7] على أن التفاوض بخصوص العقود المبرمة بطريقة الكترونية تضع على عاتق الطرفين المتفاوضين بعض الالتزامات التي يتعين احترامهما وذلك لضمان اكتمال التفاوض على أفضل وجه .

فهذه الأخيرة على أهميتها لا يمكن وضع تحديد لها لذا سنقتصر في معالجتنا لها على أهمها وفق الملاحظ في الواقع العملي بالتطرق أولا إلى تلك التي تنشأ في إطار المسؤولية التقصيرية (المبحث الاول) لنتطرق بعدها إلى الالتزامات التي تنشأ عن مرحلة التفاوض لكن في إطار المسؤولية العقدية (المبحث الثاني).

المبحث الاول: الالتزامات الأساسية الناشئة عن المفاوضات في إطار المسؤولية التقصيرية

عديدة هي الالتزامات المترتبة عن مرحلة المفاوضات والتي يأتني التفاوض بحسن نية كأول التزام رئيسي تنبثق عنه بقية الالتزامات ثم الالتزام بعدم قطع المفاوضات بدون سبب مشروع الالتزام بالنصح والإرشاد هذا جانب الالتزام بالمحافظة على الأسرار المحصل عليها أثناء المفاوضات .

المطلب الاول : التفاوض بحسن نية  والالتزام بعدم قطع المفاوضات بدون سبب مشروع

اولا : التفاوض بحسن نية.

اتجه جانب كبير من الفقه والقضاء إلى تأسيس الالتزامات السابقة  عن التعاقد كالالتزام بتقديم المعلومات في مرحلة ما قبل التعاقد على مبدأ حسن النية بما يوجبه هذا المبدأ من الالتزامات على عاتق كلا الطرفين المتعاقدين بهدف توفير الامانة والثقة بينهما[8].

ويقتضي هذا المبدأ من الطرفين المتفاوضين التفاوض بشرف وأمان وفي احترام تام للقواعد الأخلاقية في الالتزامات عموما بمعنى آخر هو التوافق بين الأعمال والأقوال من جهة والفكر والنية من جهة أخرى وهو بذلك يتعارض مع سوء النية أو الخداع أو المكر والغش إذ على المتفاوضين أن يتحليا بالنزاهة والصدق والثقة.

وتقر القوانين بمبدأ الالتزام بحسن نية خلال مرحلة تكوين العقد أو حين تنفيذه وقد نص قانون الالتزامات والعقود صراحة على هذا الالتزام العام، بموجب الفصل 231 الذي جاء فيه” كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية وهو لا يلزم بما وقع التصريح به فحسب بل أيضا بكل ملحقات الالتزام التي يقررها القانون أو العرف أو الإنصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته[9].

ومن ثم، فمنذ لحظة بدء المفاوضات العقدية التمهيدية يلتزم المتعاقد بالصدق والأمانة وبالتعاون تجاه المتعاقد الآخر بحيث لا يقتصر مبدأ حسن النية على مرحلة تنفيذ العقد بل يمتد ليشمل مرحلة إبرامه وهو ما يطلق عليه مبدأ حسن النية قبل التعاقدي[10].

فتنفيذ الالتزامات بحسن نية، يفرض على كل طرف أن يبذل كل ما في وسعه من جهد وإمكانيات مع مراعاة واجب الصدق والامانة وتقديم كل المعلومات اللازمة والضرورية بكل صدق ودقة[11] كي يمكن الطرف الآخر من الحصول على أكبر منفعة من تنفيذ العقد ولهذا السبب يجب على كل طرف أن يدلي للطرف الآخر بكل المعلومات التي تفيده في الوصول إلى هذه الغاية[12].

وتتعدد صور الالتزام بحسن نية في التفاوض الالكتروني منها: الاستمرار في المفاوضات وعدم قطعها دون عذر مقبول واحترام الوقت المحدد لكل مرحلة من مراحل التفاوض وهذا يستوجب التعاون وإبعاد كل إرادة سيئة .

ثانيا :  الالتزام بعدم قطع المفاوضات بدون سبب مشروع.

إذا كانت المفاوضات ليست سوى عمل مادي لا يرتب في حد ذاته أي أثر قانوني فإن كل متفاوض حر في قطع المفاوضة وقتما يريد، دون أن يتعرض لأي مسؤولية أو يطالب ببيان تتحقق معه المسؤولية التقصيرية إذا ما نتج عن ذلك ضرر لحق بالطرف الآخر المتفاوض ويقع عبء اثبات الخطأ على عاتق ذلك الطرف.

ومن ثم، لا يجوز اعتبار مجرد العدول عن اتمام المفاوضة في ذاته، هو المكون لعنصر الخطأ أو الدليل على توافره بل يجب أن يثبت الخطأ من وقائع أخرى اقترنت بهذا العدول ويتوافر بها عنصر الخطأ اللازم لقيام المسؤولية التقصيرية[13].

ويرى اتجاه في الفقه[14] أن قطع المفاوضات يمكن أن يحدث من أي من الطرفين دون أن يؤدي ذلك إلى ترتيب أية مسؤولية على أن هذا لا يعني أن ليس هناك مسؤولية تترتب لمجرد العدول عن المفاوضات بل قد تقع على عاتق من يقطع المفاوضة بشكل مفاجئ وبدون مبرر، مسؤولية تقصيرية ويستلزم ذلك ضرورة توفر خطأ جعل العدول المفاجئ عملا غير مشروع مما ترتب عنه ضرر للشخص الآخر وإن لم يكن ذلك بنية الإضرار به ويستند هذا الرأي على أساسين:

 الأساس الأول، ومفاده أن حرية التعاقد هي اساس عام، والمسؤولية في قطع المفاوضات استثناء عن هذه الحرية في التعاقد وبالتالي لا يجوز التوسع فيها، إذ الأصل أن الالتزامات التعاقدية تفرض على كل مقدم عليها الالتزام بالأمانة والاستقامة في القيام بها، فغايتها السماح له بتقدير ظروف الصفقة وفرص الكسب أو احتمالات الخسارة فيها، ليس طبقا لحسابات دقيقة فقط، وإنما وفقا لشعوره الشخصي أحيانا.

أما الأساس الثاني، الذي يؤسس عليه هذا الاتجاه الفقهي موقفه هو أن الظروف التي أحاطت بقطع المفاوضات جعلت منه قطعا تعسفيا مؤسسا للمسؤولية[15] ويتأسس هذا على التزام عام بحسن النية الذي يجب أن يهيمن على إبرام العقد كما يهيمن على تنفيذه ويعتبر الإخلال به خطأ يقيم المسؤولية التقصيرية. ولكن قطع المفاوضات وحده لا يعتبر إخلال بهذا الالتزام بل يجب أن تقترن به ظروف تسبغ عليه وصف الخطأ لتقوم المسؤولية عنه.

وقد اعترض على هذه النظرية على اعتبار أنها تؤدي إلى نتائج غير عادلة ولا تتناسب والهدف الاقتصادي المرجو من إبرام العقد فمعرفة أحد لطرفين بأن الطرف الآخر لا يملك قرار قطع المفاوضات دون مبرر معقول وإلا سيتحمل المسؤولية عن ذلك تزيد من اهتمامه وثقته بالمفاوضات الجارية بينهما وجديتها[16]ويقلل من احتمال ضياع مشاريع جيدة تفاوض الأطراف بشأنها وقطعوا بخصوصها أشواطا مهمة، من هذا المنطلق يرى بعض من الفقه ضرورة تدخل المشرع لتحقيق توازن الالتزامات ما بين الطرفين المتفاوضين خلال هذه المرحلة من جهة وبين حرية الطرفين في التعاقد من جهة ثانية[17].

لكن، ماذا لو أن المفاوضات انتهت دون أن يتوصل الطرفان إلى ابرام عقد نهائي؟ هل يحق لأي من الطرفين استرداد النفقات التي تكبدها خلال فترة المفاوضات؟ خاصة إذا تعلق الأمر بصفقات ذات قيمة اقتصادية كبيرة حيث قد تمتد المفاوضات لأيام وأشهر وربما لسنوات.

الواقع، أننا لا نجد المشرع المغربي قد تطرق إلى تنظيم هذه المرحلة كما لا نجد قواعد عامة يمكن تطبيقها فيهذا السياق، وحبذا لو أنه تدخل بنصوص تفصيلية بخصوص المفاوضات التي تتم حول العقود المبرمة بطريقة الكترونية على غرار ما قام به بخصوص المرحلة التعاقدية بتنظيمه للإيجاب والقبول في هذه العقود بشكل مختلف عما هي عليه في العقود المبرمة بالطرق العادية، على اعتبار أن العقود المبرمة بطريقة الكترونية تستوجب الدقة والثقة بين الطرفين المتفاوضين في كل خطوة أو مرة يتم التفاوض بخصوصه بهدف إبرام عقد نهائي.

ونرى بهذا الخصوص أن المسؤولية عن الخطأ في المرحلة قبل العقدية تقوم رغم أن العقد لم يبرم بعد كما سيتم بيانه في حينه، وذلك إذا ما سحب أحد الطرفين عرضه دون عذر مقبول أو بعد مدة وجيزة من المفاوضات.

ومن هنا نقف على أهمية مبدأ “حسن النية” في التفاوض إذ يلزم التصرف بأمانة مع مراعاة مصالح الطرف الآخر، والمحكمة هي التي تفسر مبدأ حسن النية من خلال الموازنة بين مصالح الطرفين المتفاوضين ذلك أن أساليب المفاوضات تختلف وتتنوع على أن أهم إشكال هنا، هو قطع المفاوضات دون سبب جدي معقول.

المطلب الثاني : الالتزام بالنصح و الارشاد و المحافظة على الاسرار  المتحصل عليها خلال                    فترة المفاوضات

اولا : الالتزام بالنصح[18] والإرشاد:

تبدو أهمية هذا الالتزام في العقود التي يحتاج أحد طرفيها لمساعدة الطرف الآخر ومعاونته بسبب التفاوت الكبير في الخبرات خاصة في العقود التي يكون عليها محل العقد من الصعوبة بمكان التعامل معه أو استعماله إذا لم تكن لمستعمله الخبرة الكافية، كما في عقود شراء الأدوية التي تقوم على النصح والإرشاد من الصيدلي للمشتري، فعندما يطرح علاج ما من خلال شبكة الانترنت يتوجب على الشركة التي طرحته بيان النصائح والإرشادات بشكل واضح وظاهر للكافة ليتمكن الكل من الإطلاع عليها[19]

فهذا الالتزام عام، وينطبق على كل العقود المبرمة بطريقة الكترونية وذلك راجع إلى التطورات السريعة التي تتمتع بها هذه العقود خاصة منها التي تتم في إطار عقود الالكترونية لأنها قيد التحديث بشكل مستمر ويتوقف هذا الالتزام على طبيعة الأوضاع الخاصة بقدرات أطراف التفاوض وبالنظر إلى خبرتهم وإمكانيتهم[20] مما يستوجب إرشاد الطرف الآخر بإعطائه كل المعلومات الخاصة بالشيء محل العقد وهو التزام سابق على التعاقد يلتزم بموجبه أحد المتعاقدين بأن يقدم للمتعاقد الآخر كل البيانات اللازمة لتكوين رضاء سليم كامل متنور وعلى علم بجميع تفصيلات العقد[21].

ويعد هذا الالتزام مكملا للالتزام بالإعلام والإدلاء بالبيانات إذ أن الإعلام وحده غير كاف بل لابد أن يكمل بالنصح والإرشاد وقد اعتبره بعض الفقه المغربي درجة متقدمة ومتشددة من الالتزام بالإعلام[22] ولابد أن يكون ذلك كاملا ووافيا للحيلولة دون علم المتعاقد بحقيقة ما هو مقبل عليه، خاصة فيما يتعلق بالبيانات التفصيلية المتعلقة بأركان العقد المزمع إبرامه وكذا شروطه ومدى ملاءمة هذه البيانات  للغرض الذي يبتغيه من التعاقد.

ثانيا : الالتزام بالمحافظة على الأسرار والمعلومات السرية المتحصل عليها خلال فترة المفاوضات بطريقة الكترونية:

يعتبر الالتزام بالمحافظة على الأسرار من أهم الالتزامات التي تحرص عليها الأطراف المفاوضة سواء أتم التعاقد أم لا.

والمقصود بالسرية ليس مجرد إجراء المفاوضات في كتمان وغير علانية، بل السيرة في المعلومات التي يتم تبادلها بين الأطراف[23] فما يجري عمليا أن مرحلة المفاوضات تتيح لكل طرف الحصول على معلومات. عن الطرف الآخر مما يستلزم ألا يستغل أي مهما ما تحصل عليه من معلومات[24].

وقد ورد في دليل غرفة الدولية بشأن التعاقد الإلكترونية لعام 2004 ( ICCE Terms) بخصوص حماية السرية:” إن المقاولة القديمة بأن المعلومات هي القوة تكتسي أهمية خاصة في عالم التعاقد الالكتروني فالمعلومات كثيرا ما تكون ساسة من الناحية التجارية أو مقيدة من الناحية القانونية، مثل  المعلومات الشخصية، غير أن الولوج إليها الكترونيا متاح دون قيود وربما كان أكثر تعرضا للمخاطر من المتعاد ومن ثم فعند تصميم تطبيقه ما للتعاقد الالكتروني مثل موقع على الويب، من المهم إيلاء عناية خاصة لمسائل السرية.

لهذا يلزم في مرحلة التصميم اتخاذ القرارات التالية على مستوى عال:

  • ما هي المعلومات التي ستنشر في الموقع على الويب
  • ما هي المعلومات التي ستطلب من الأطراف المقابلة
  • ما إذا كان ينبغي أن يكون الوصول إلى تلك المعلومات في الموقع على الويب متاحا دون قيود أم ستظهر بصورة مقيدة فحسب وإذا كان الأمر كذلك فكيف سيجري تقييد ذلك الوصول ومراقبته.

وهذه القرارات لا تنطبق على المعلومات المرسلة والمتلقاة لخطة تكوين العقد لأول مرة فحسب بل تنطبق أيضا على المعلومات المرسلة والمتلقاة أثناء سريان العقد وثانيا من المهم التنبيه إلى ما قد يقع على عاتق كل متعاقد داخل الشركة إلى ما قد يقع على عاتق الشركة وشركائها وزبائنها من مسؤولية إذا ما عممت المعلومات بشكل غير مأذون به[25].

بذلك على المتفاوضات أن يحافظا على هذه الاسرار وألا ينشرانها حتى لو لم تكن هذه الأسرار تحظى بالحماية القانونية[26] إذ ما كان ليعرف ذلك لولا اتفاق التفاوض[27] الذي أبرمه مع الطرف الآخر وإذا ما أفشى هذه الأسرار يكون قد ارتكب خطأ يوجب مسؤوليته[28] وقد يفرض الطرفان في بعض العقود الهامة، ضمانات لحفظ سرية المفاوضة مثل: التعهد الكتاني أو الاقتصار على التعهد الأدبي أو سداد مبلغ نقدي قبل الدخول في المفاوضات[29].

وبالنظر إلى أهمية هذا الالتزام فقد أوجبت القوانين الخاصة بالمعاملات الالكترونية على العارض المهني تقديم كل المعلومات والبيانات المتعلقة بالمعاملة العقدية التي ستتم بنيهما، بطريق واضحة ومفهومة  من قبل المتعاقد الإلكتروني وأوجبت أيضا يتم تقديم هذه المعلومات قبل إبرام العقد أي في المرحلة السابقة عن التعاقد بطريقة الكترونية وهي مرحلة المفاوضات العقدية[30].

بعد أن تطرقنا إلى الالتزامات الناشئة عن المفاوضات في إطار المسؤولية التقصيرية نبحث  في النقطة لثانية، تلك الالتزامات التي تنشأ خلال مرحلة المفاوضات حول العقود بطريقة الكترونية لكن في إطار المسؤولية العقدية.

المبحث الثاني: الالتزامات الناشئة عن المفاوضات الالكترونية في إطار المسؤولية العقدية

نشير بادئ ذي بدء، بأن الالتزامات الناشئة عن المفاوضات أيا كان نوعها تقوم على نفس المبادئ الاساسية وهي تلك التي تطرقنا إليها فيما سبق إلا أنهما يختلفان في جانب الإلزام فيهما فإذا كانت الالتزامات الناشئة عن المفاوضات في إطار المسؤولية المدنية، ترتبط بالجانب الأخلاقي أكثر منه قانوني، نظرا لأن مرحلة المفاوضات كما سبق أن قلنا  لا تلزم أحدا بأي مسؤولية ولا ينبثق عنها أي التزام قانوني فإنها ترتب المسؤولية التقصيرية إذا ما ثبت حدوث خطأ وإضرار بالطرف الآخر.

أما الالتزامات التي تنشأ عن المفاوضات والتي ترتب المسؤولية العقدية، فأساسها التفاوض ذاته الذي قد يتحول من مجرد دورات تفاوضية إلى عقد للتفاوض يرتب حقوقا والتزامات على الطرفين منها : ما يكرس لتدوين الالتزام المبدئي بالتفاوض بحسن نية، ومنها ما يتعلق بضبط أمور مالية وفنية أو تحديد واجبات ودور كل طرف.

ومنها أيضا عقود الدراسات والمشورة الأولية التي تمهد لعقود أخرى كعقود التزود بالحواسيب وهناك اتفاقات وتعهدات تمهد لإبرام العقد النهائي ومنها التعهد الذي يصدره المزود بالحاسوب لصالح المزود يقترح عليه عقود صيانة وإصلاح الحواسيب وتخدم مثل هذه التعهدات المفاوضات من أجل الوصول إلى العقد النهائي وأولى هذه الالتزامات هي: الالتزام بالتفاوض الالتزام بالإعلام والإدلاء بالبيانات اللازمة في المرحلة التفاوضية .

المطلب الاول : الالتزام بالتفاوض

لا خلاف أن حرية التعاقد، تقتضي بالضرورة حرية التفاوض على أن هذه الحرية قد تؤدي إلى مفاوضات غير جادة وتتسبب في إضاعة الوقت والجهد والمال بدون أن تكون هناك نية جدية وحقيقية في التعاقد وقد يكون الغرض من التفاوض الدعاية فقط لأحد الطرفين أو تفويت فرصة للتعاقد مع آخر أو بقصد التعرف على حجم أنشطة الطرف الآخر أو الإطلاع على أسرار عمله[31].

لهذا، قد يتفق الطرفان خلال فترة المفاوضات ونظرا لأهمية المحل المتفاوض بخصوصه الانتقال من مرحلة الحرية إلى مرحلة تقييدها بتنظيم عقدي لسير المفاوضات بينهما، على نحو يبعث على الثقة في جدية المفاوضات ويؤمن سيرها لتفادي مخاطرها.

وعلى اعتبار أن عقد التفاوض هو عقد بالمعنى الدقيق للكملة موضوعه تنظيم عملية التفاوض ووضع منهجية معينة لمسيرتها بتحديده التزامات أطرافه خلال تلك المرحلة فإنه يكون من الواجب تسميته بمسماه الحقيقي أي ” عقد التفاوض”

ويلاحظ أن ” اتفاق المبدأ” لازال فكرة يتردد الفقه بشأنها”[32] فالأمر لا يتعلق فقط بمجرد الاتفاق المطلق على التفاوض وإنما تجاوزه ليصل إلى حد قبول الأطراف تقييد حريتهم في التعاقد والتحمل بالالتزامات الناشئة عن هذا العقد خاصة الالتزام ببدء التفاوض ومواصلته دون الالتزام بطبيعة الحال بإبرام العقد النهائي الذي سيدور حوله التفاوض ومؤدى ذلك أن الالتزام بالتفاوض الذي يتحمل به الطرفان يجد مصدره هنا في العقد الذي أنشأه ويكون الإخلال به كما لو أنه إخلال بغيره من الالتزامات الناشئة عن العقد[33].

ومع ما قلناه يبقى التفاوض بجميع أنواعه مقيدا بالأخلاقيات التي يفرضها الواجب العام الملقى على عاتق كل متفاوض بمراعاة حسن النية وما يقتضيه من عدم الإخلال بالثقة في التعامل وعن هذا المبدأ نبثق واجب الإعلام والإدلاء بالبيانات اللازمة للطرف الآخر خلال المرحلة التفاوضية (المطلب الثاني).

المطلب الثاني :الالتزام بالإعلام[34] والإدلاء بالبيانات اللازمة.

أصبح للالتزام بالإعلام[35] أهمية كبيرة في مجال العقود المبرمة بطريقة الكترونية[36] خاصة خلال المرحلة السابقة على ابرام العقد ويطلق عليه أيضا الالتزام بتقديم المعلومات[37].

ويرى بعض فقهاء القانون، أن هذا الإلتزام يجد مجاله الطبيعي في المرحلة السابقة على نشوء العقد؛ وههي مرحلة ميلاد  الرضا، كما أن إعلام المستهلك بالبيانات والمعلومات اللازمة لحظة  إبرام العقد بعد إجراء  متأخرا للغاية، إذا ما أريد  الحصول على تأثير ما في قراره  بالتعاقد.[38]

ويتجلى دوره بالأساس، في جعل رضا الطرف الآخر حرا ومستنيرا بما فيه الكفاية وخاليا من الغلط، عندما يتوفر المتفاوض  على عناصر تفاوضية تتمثل على الخصوص في إعلام الطرفين لبعضها البعض بكل الوقائع والمعلومات التي تكون منتجة ولازمة لتكوين رضا الطرفين [39]، تجنبا لوقوع المستهلك في أضرار قد تنجم أثناء تنفيذ العقد أو عدم الاستمرار في استخدام السلعة أو الاستفادة من الخدمة، مما قد يؤدي إلى اختلال التوازن العقدي.[40]

وقد زادت  الحاجة  إلى فرض هذا الإلتزام[41]، على عاتق الطرف المهني المقدم للخدمة أو السلعة عبر الانترنيت أو بأي وسيلة الكترونية أخرى، مع تطور طرق توزيع المنتجات ووسائل التعاقد بشأنها، حيث انعدم  الالتقاء المباشر بين الطرفين المتعاقدين، ولم يعد المشتري يتمكن من الاتصال المادي بالمبيع  بمشاهدته مباشرة قبل إبرام العقد، وأصبح  علمه   يعتمد  بشكل أساسي على ما يفضي به البائع من بيانات ومواصفات ومعلومات، أو ما يعرضه  من صور، أو رسومات ، تبين صور المنتجات او أوصاف الخدمات  المقدمة.

وقد عرف بعض من الفقه الإلتزام بالإعلام، بأنه التزام قانونيعام، سابق على التعاقد بموجبه يقدم أحد الطرفين  للأخر عند تكوين العقد، البيانات اللازمة لإيجاد رضاء سليم كامل ومتنور بخصوص كافة تفصيلات هذا العقد، بما فيها المعلومات الجوهرية المتصلة به، والتي يعجز عن الإحاطة بها بوسائله الخاصة. لينبني عليها رضاءه بالعقد.[42]

كما عرفه بعض آخر من الفقه، بأنه تنبيه أو أعلام طالب التعاقد بمعلومات، من شأنها إلقاء الضوء على واقعة ما أو عنصر ما من عناصر التعاقد المزمع إبرامه، حتى يكون الطالب على بينة من أمره، بحيث  يتخذ قراره الذي يراه مناسبا على ضوء  حاجته وهدفه  من غبرام  العقد[43].

ويجد الإلتزام بالإعلام أساسه في عدم التكافؤ بين طرفي  العقد المتفاوض عليه، من حيث العلم بعناصر العقد وظروفه، مما  يلقي على الطرف المحترف بصفة خاصة، الإلتزام بتقديم كل البيانات الجوهرية بشكل تفصيلي، ومن شأن هذا الأمر، أن يؤدي  إلى تصنيف  المتفاوضين  إلى فئتين مختلفتين : الشخص المهني  والشخص العادي.

مما يحتاج إلى إعادة هيكلة علاقة طرفي التفاوض، لإعادة التوازن   بينهما، ويتم ذلك  من خلال الإلتزام بالإعلام[44] ، فعدم التساوي في المعرفة بالمعلومات  بين المتعاقدين بشأن محل التعاقد والشروط المتعلقة به، تحتل نفس  المرتبة التي يحتلها  عدم توازن  العقد  بسبب اختلاف  المراكز القانونية، لأن الطرف الضعيف في العلاقة يتعرض  لاستغلال  من الطرف الأقوى صاحب الخبرة[45].

والإلتزام بالإدلاء بالبيانات والمعلومات، هو جوهر التظام المهني  قبل المستهلك، وهو التزام عام يشمل أيضا، المرحلة السابقة على التعاقد في جميع عقود الإستهلاك، بما فيها العقود المبرمة بطريقة إلكترورنية  وذلك في جميع  العقود  المتعلقة بالسلع والخدمات المزمع التعاقد بخصوصها، ويجب الإدلاء ب كل المعلومات، طالما لها أهميتها في التعاقد، وذلك دون تورية أو كتمان[46] ، حتى يتسم التفاوض  بالشفافية ويرتكز على المصارحة  والمكاشفة[47].

فلا يقتصر التزام المتفاوض فقط، على تنبيه المشتري إلى كافة البيانات المتعلقة بالعقد المتفاوض  بخضوضه، بل وأيضا تبصيره بكل  الشروط التي  يتم التعاقد عليها أو بالشيء  أو الخدمة محل المفاوضات[48] من حيث أوصافها  الأساسية وكذا مدىى فاءتها في أداء  الغرض المقصود من اقتنائها.

خاتمة :

ومع كل ما سبق أن قلناه، يبقى التفاوض بجميع انواعه مقيدا بالأخلاقيات التي يفرضها الواجب العام الملقى على عاتق كل متفاوض، مع مراعاة مبدأ حسن النية وما يقتضيه من عدم الإخلال بالإلتزامات المنبثقة عنه، وتجنب كل منا من شأنه أن يؤدي إلى الأخلال بالثقة في التعامل، فإذا كان كل طرف ملزما بتحقيق نتيجة هي الدخول في المفاوضات، فإن التزامه أثناء التفاوض يعد التزاما  ببذل عناية، إذ على كل طرف بذل العناية المطللوبة لغنجاح المفاوضات.[49]

وغاية القول، أن قدر العناية الواجبة أكبر نسبيا من تلك الواردة في الإلتزام التقصيري العام بالتفاوض بحسن نيةـ كما يعطي القاضي مساحة أكبر في تقدير ما إذا كانت الشروط التي يطرحها المفاوض معقولة أم لا، قياسا بسلوك الشخص العادي[50]، كما أن عدم تنفيذ الإلتزام بتقديم المعلومات السابق عن التعاقد، من شانه ان يدفع المستهلك إلى إبداء رضاء مناقض لمصلحته، مما يعني أن لهذا الإلتزام تأثير كبير على تكوين رضا المتعاقد في العقود المبرمة بطريقة الكترونية، وبالتالي من شانه التقليل  من عيوب الرضى، إن لم يمنعها في أغلب الأحيان.[51]

[1]محمد حسن قام مراحل التفاوض في عقد الميكنة المعلوماتية، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية 2002.ص:181، وانظر أيضا طارق كاظم عجيل ثورة المعلومات وانعكاساتها على القانون المدني، م.س.ص:191-192

[2]Jacques Mestre d’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration RTD civ 1986, P : 100

[3]   محمد حسين منصور ، المسؤولية الالكترونية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية،2003.ص:62

[4]  محمد عبد العال، م.س.ص:12

[5] محمد حسين منصور، م.س.ص:56، حسام الدين الأهواني م.س.ص:98-99، خالد ممدوح ابراهيم إبرام العقد الإلكتروني، م.س.ص:238، صابر محمد عمار مقال سابق، ص:14

[6] محمد حسين منصور ، م.س.ص:56

[7]  سمير حامد عبد العزيز الجمال،التعاقد عبر تقنيات الاتصال الحديثة، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية،ط.1،2006.ص:99

[8] يؤكد بعض الفقهاء الفرنسيين على وجود مبدأ ارسخ في الفقه أساسه ما استقر عليه القضاء الفرنسي منذ حكم 28 مارس 1958 الذي أكد على ضرورة اعتبار الاتفاق الذي يقوم بين الأطراف على التفاوض بحسن نية مقديا لهذه الأطراف بيد أنه لا يعدو أن يكون اتفاقا مبدئيا وليس التزاما عقديا لا عودة عنه للمزيد من التفاصيل هذه النقطة انظر:

Schmidt-sazalwski J ; Op, Cit P :62 J Gestin Op, Cit, P :317

ومنذ صدور حكم بتاريخ 19 دجنبر 1989، والذي اعتبر كخطوة ممهدة لاعتبار الاتفاق المبدئي على التفاوض يولد التزاما ببذل عناية هدفه الاستمرار بالتفاوض إلى حين صدور العقد النهائي دون أن يؤدي ذلك إلى قيام مسؤولية أي من الطرفين إذا لم يتم التوصل إلى ابرام العقد النهائي.ولمزيد من الاطلاع انظر:

  1. Virciel le droit des contrats de l’informatique Paris éditions Moniteur 1984, P !72

[9]  يقابل الفصل 231 ق.ل.ع الفصل 3/1134 ق.م الفرنسي والفصل 1/148 ق.م. المصري

[10] يمكن القول أن هذه المبادئ الأخلاقية يتضمنها إلى حد ما مبدأ أخلاقي عام وقديم انتقل إلى القانون منذ زمن طويل ألا وهو مبدأ حسن النية فالتشريعات إذا ما أرادت البحث عن العدالة التعاقدية فلا مفر لها من الرجوع إلى مبدأ حسن النية في الالتزامات كما أن القضاء نفسه مطالب بتخليق العلاقات التعاقدية وذلك بالرجوع إلى نفس المبدأ في انتظار تدخل المشرع في العديد من المجالات الأخرى، انظر للمزيد من التوسع وعبيد عباسي م.س.ص:135

[11] بوعبيد العباسي الالتزام بالإعلام في لعقود دراسة في حماية المتعاقد والمتعاقد الإلكتروني ط1 ماي 2008، المطبعة والوراقة الوطنية مراكش ص:133

[12]  قرار المحكمة النقض المصرية طعن مدني مجموعة أحكام النقض س 18ن ص: 334 رقم 52 جلسة 1967/2/9 أشار إليه عبد المجيد التجاني  في : المسؤولية المدنية أثناء التفاوض في العقود الالكترونية رسالة لنيل دبلوم ماستر في اقنون الأعمال جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية مراكش، ماستر قانون الأعمال السنة الجامعية: 2009-2010/ص:31

[13]  للمزيد من التفصيل حول هذا الموقف الفقهي راجع: محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية ج 1: في ازدواج أو حدة المسؤولية المدنية ومسألة الخيرة القاهرة، 1978، ص:129 وما بعدها وأيضا:

Boires stark Henri Roland et Laurent Boyer les Obligations tome 2 ; Contrat 5eme Ed Litec Paris 1995 P : 128 et 129.

[14]  طبقا لنظرية منع التعسف في استعمال الحق، التي نص عليها المشرع المغربي بموجب الفصل 94 ق.ل.ع الذي جاء فيه: لا محل للمسؤولية المدنية إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار ما كان له الحق في فعله، غير أنه إذا كان من شأن مباشرة هذا الحق فإن المسؤولية المدنية تقوم إذا لم يجر الشخص ما كان يلزم لمنعه أو لإيقافه”.

[15] François terré philippe Simler et Yves lequette droit Civil les obligations 6eme Ed Dalloz Paris 1996 ; P :45

 Benabent A. droit civil les obligations Montcherstien 3eme Ed 1991, P :32

[18]  في قرار صادر عن المجلس الاعلى بغرفتين مجمعتين، وهما الغرفة المدينة (القسم الثالث) والغرفة الإدارية (القسم الثاني) تحت عدد : 587 بتاريخ 23 فبراير 2005، في الملف المدني عدد: 2482/1/7/2002، منشور في مؤلف الأستاذ إدريس بلمحجوب  قرارات المجلس الاعلى بغرفتين أو بجميع الغرف” ج4 سنة 2002، ص: 85-92 استعملت عدة مصطلحات دفعة واحدة للدلالة على الالتزام بالنصح وهكذا استعمل لفظة” الإخبار” والتبصير انظر في التعليق على هذا القرار بوعبيد العباسي، التزام الموثق بالنصح من خلال القرار الصادر عن المجلس الاعلى بغرفتين بتاريخ 23 فبراير 2005، منشور في المجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية ع 1، أكتوبر 2009 ص: 249 وما بعدها.

[19]  محمد وحيد محمد علي المسؤولية المدنية للصيدلي رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق جامعة عين شمس 1993، ص: 117 و118 أشار إليها محمد فواز المطالقة ، الوجيز في عقود التجارة الالكترونية، دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الاردن،ط.1. 2005.ص:53 .

[20]  محمد فواز المطالقة م.س.ص: 53 محمد حسين منصور م.س.ص: 58

[21]  عبد المنعم موسى ابراهيم حماية المتعاقد الإلكتروني دراسة مقارنة منشورات الحلبي الحقوقية لبنان، ط1 2007، ص: 363 و 367

[22]  بوعبيد العباسي، المقال السابق،ص:256

[23]  هبة تامر محمود عبد الله عقود التجارة الالكترونية دراسة مقارنة، منشورات زين الحقوقية، مكتبة الشهوري، لبنان،ط.1،2011.ص: 155-156

[24]  انظر في تحليل ذلك : طارق كاظم عجيل ثورة المعلومات وانعكاساتها على القانون المدني مجلس العقد الالكتروني، ورقة مقدمة لمؤتمر المعاملات الالكترونية(التجارة الالكترونية- الحكومة الالكترونية-) الذي انعقد بدولة الامارات العربية المتحدة ايام 19و20 ماي 209،ص،297.ص:181

[25]  http://dacess-ods.un.org/TMP/9469217.html ( 2009 (M.S.J.Jan

[26]   مصطفى موسى العجارمة، التنظيم القانوني للتعاقد عبر شبكة الانترنيت، دار الكتب القانونية- دار شتات للتشر و البرمجيات، مصر،2010.ص: 266-267

[27]  يقصد باتفاق التفاوض ما تم الاتفاق عليه بني الطرفين من أجل ابرام عقد معين، وغالبا ما يكون هذا الاتفاق مكتوبا انظر سمير عبد السميع الأودن خطابات النوايا في مرحلة التفاوض على العقد منشأة المعارف الاسكندرية، 2005،ص:10

[28]  خالد ممدوح ابراهيم ابرام العقد الالكتروني امن المستندات الالكترونية، دار الجامعة، الاسكندرية،2008.ص: 241 .

[29]  مصطفى موسى العجارمة ، المرجع سابق، ص: 267

[30]  انظر الباب الخامس، من قانون المعاملات الإلكترونية التونسي، المعنون، في المعاملات التجارية الإلكترونية الفصل 25 الذي حدد المعلومات التي على البائع بطريقة الكترونية توفيرها للمستهلك وأيضا الفقرة الثالثة من الفصل 4-65 ق.ل.ع

[31]  محمد حسن قاسم التعاقد عن بعد، قراءة تحليلية في التجربة الفرنسية مع الاشارة لقواعد القانون الاوروبي، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية،2005.ص: 181

[32]  B. Beignier la conduits des négociations RTD Com 1998, P : 463 voir aussi David BOSCOS le droit de rétraction d’un aspect des rapports du droit de la consommation et du droit commun des contrats mémoire présenté par pour l’obtention du DEA de droit privé de la faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille 1999 P : A consulter sur : gttp://www.golse.org/mem014-htm.htm(M.S.Jjuin 2010)

[33] محمد حسن قاسم م.س.ص:187-188

[34]  استخدمت عدة مصطلحات للدلالة على الالتزام بالإعلام من بينها عبارة ” renseignement” وتعني الإعلام أو لفظة  Information وتعني الإخبار أو عبارة  Conseil وتعني النصح أو  la mise en garde وتعني التحذير من مخاطر أو أضرار عملية ما أو عبارة  Avertissement أي التنبيه والإخطار أو  l’obligation d’attirer l’attention  أي لفت الانتباه أو لفظة  le mode d’emploi أي طريقة الاستعمال أو كلمة  Mettre au courant وتعني الإحاطة علما أو عبارة ”  faire un compte rendu بمعنى تقديم تقرير أو عبارى  rendre des comptes التي تعني تقديم الحسابات إلى غير ذلك من المصطلحات كعدم المغالطة  L’obligation de détromper أو التبليغ  Notification أو الإشعار aviser أو تقديم المعرفة  donner connaissance أما الفقه العربي فقد استعمل ألفاظا متعددة ومختلفة الدلالة من بينها: الالتزام بالتبصير والإدلاء بالبيانات وتقديم المعلومات والإخبار والإعلام والإفضاء وقد استخدم مصطلح التبصير في العديد من الأدبيات الفقهية القانونية واعتبر الأكثر شمولا في المعنى حيث أن تطبيقات الالتزام بالتبصير تتضمن معنى الإعلام والنصيحة تارة والتير تارة أخرى ويمكن الرجوع للمزيد من التفاصيل للمرجع التالي: سهير المنتصر الالتزام التبصير جار النهضة العربية، 1990، ص: 4 وما بعدها وأيضا حمدي أحمد سعد، م.س.ص: 36

[35] ونرى ألا جدوى من التفرقة الاصطلاحية إذ تصب كلها في ذات المعنى ألا وهو إعطاء معلومات معنية تهم الطرف الآخر ولمزيد من التفاصيل انظر: بوعبيد عباسي م.س.ص: 39 ما بعدها وتجدر الإشارة إلى أن الالتزام بالإعلام قبل التعاقدي تميز عن غيره من الالتزامات المشابهة له كالالتزام التعاقدي بالإعلام العقدي والذي يجد مصدره من العقد نفسه، والالتزام بالتحذير والالتزام بالمشورة وسنحلل ذلك في حينه.

[36] عمر محمد عبد الباقين الحماية العقدية للمستهلك، منشاة المعارف الاسكندرية،ط.2،2008، ص 189.

[37] بوعبيد  عباسي، م  س، ص 34 انظر أيضا: حسن عبد الباسط جميعي، إثبات التصرفات القانونية التي يتم إبرامها عن طريق الإنترنيت، م س، ص 15.

[38] سمير  عبد السميع  الأودن،  خطابات النوايا في مرحلة التفاوض على  العقد، منشاة المعارف الجديدة، الاسكندرية،2005، ص 122. محمد فواز  المطالقة، م س، ص 51 وما بعدها.

[39]  نشير إلى أننا  بصدد التزام  قبل تعاقدي بالإعلام، الذي يختلف  تماما عن التزام المورد بالإعلام والذي ينشأ خلال تنفيذ العقد، وقد تم إقرار هذا الموقف بين طرفين يجمع بينهما التفاوت  في المعرفة والقدرات التقنية في مجال معين، بين متعاقد مهمي يتفوق من الناحية الفنية ، وبين متعاقد غير ملم  بالنواحي  التقنية والفنية لهذا المجال، على نحو يصبح معه الأول في موقع من يعلم ما يجهله الثاني، ويكون بحاجة  لمعرفته لتكوين رضاء كامل وسليم ومنتور بحقيقة ومضمون  العقد المرتقب إبرامه ومدى ملاءمته للغرض الذي يتغيه  من التعاقد، ولمزيد من الاطلاع يمكن الرجوع إلى:

Collart- ditilleul ( f) et delebcque  ( ph) , contrat civils et commerciaux  precis n dalloz 1991, p.153 aussi larroument , droit civil t.3 les obligations  , le contarts3 eme  ed 1996, p331 et s.

[40]   عبد  العزيز المرسي حميد، الغلتزام قبل التعاقدي   بالإعلام في عقد البيع، في ضوء  الوسائل التكنولوجية الحديثة ” دراسة مقارنة” بدون جهة الطبع، 2005، ص 5.

[41]   نزيه الصادق المهدي، الإلتزام قبل التعاقدي بالإدلاء المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود- دراسة فقهية قضائية مقارنة، دار النهضة العربةي، 1982، ص 15، انظر ايضا خالد جمال أحمد، الغلتزام بالإعلام قبل التعاقد، دار النهضة العربية، ص 82.

[42]  نزيه الصادق المهدي، الإلتزام قبل التعاقدي بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود  جدراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 1982، ص 15 انظر أيضا ، خالد أحمد، الغلتزام بالإعلام قبل التعاقد، دار النهضة العربية، 1996، ص 82.

[44]  محمد فواز المطالقة، م س، ص 52.

[45] Jacques chestin , traité de droit civil, la formation du contrat , L.G.D.J , 1993, p397.

[46]  تجدر الإشارة إلى أن هناك قرائن يستدل من خلالها علىأهمية المعلومات والبيانات، على أن تقدير ذلك يدخل ضمن السلطة التقديرية  للقضاء، وهناك قيود على البيانات والمعلومات التي يلتزم التاجر بالإفضاء بها إلى المستهلك، ومنا:  الإلتزام  بالكشف عن البيانات والمعلومات التي تتعارض مع  النظام العام والمبادئ الأساسية، والبيانات التي تحوي أسرارا  يؤتمن عليهاقانونا أو اتفاقا، انظر ممدوح ابراهيم، حماية المستهلك في العقد الإلكتروني،  دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2008، ص 98 و99 وجدير بالذكر أن المهني الراغب في إبرام عقد مع مهني آخر في نفس تخصصه، لا يمكنه أن يكتسب صفة الدائنية في الإلتزام بالأعلام، قبل التعاقدي في مواجهته، نظرا لتكافؤ وتساوي الطرفين، من حيث وسائل المعرفة والدراية، إلا إذا ثبت أن أحدهما مارس أعمالا تدليسية وطرق احتيالية كان من شأنها ايقاع  الطرف الآخر في الغلط،  فيحق به الرجوع  في الغلط،، فيحق له الرجوع عليه لإخلاله تجاهه بالتزامه بالإعلام، انظر في ذلك: خالد ممدوح ابراهيم، المرجع السابق، ص 102 وأيضا محمود عبد الرحيم الشريفات، م س، ص 114.

[47]  محمد حسين منصور ، م س، ص 57، وانظر ايضا في ذات السياق: مصطفى موسى العجارمة، م س، ص 265-266.

[48]  محمد حسن قاسم، م س، ص 60 و61.

[49]  خالد ممدوح ابراهيم، إبرام العقد الإلكتروني، م س، ص 242.

[50]  صابر محمد عمار، مقال سابق، ص 18.

[51]   محمود عبد الرحيم الشريفات، التراضي في تكوين العقد عبر الانترنيت- دراسة مقارنة- دار الثقافة للنشر والتوزيع، الاردن،ط.1.الاصدار الاول،2009، ص 119 وما بعدها.