إشكالية عقد الشغل المحدد المدة وغير المحدد المدة

2,996

إشكالية عقد الشغل المحدد المدة وغير المحدد المدة

الاستاذ ياسين الكوراري

محامي بهيئة الرباط

    مقدمة

إن العمل وسيلة أساسية من وسائل تنمية البلاد، وقد خلق الإنسان ميالا بطبعه للحركة والاجتهاد والإبداع، من أجل تحقيق الراحة ومتطلباته، بهدف ضمان استمراره وبقائه. وتتجلى الوسيلة المنطقية التي يتوصل بها الإنسان لكل حاجياته ويعبر بها على كل أفكاره ويترجم بواسطتها إبداعاته واكتشافاته في العمل أو الشغل، إذ بالعمل يوحد بين شخص الإنسان فكريا وماديا، ويترجم ذلك في الخيرات والمنافع والفوائد التي ينتجها ويخرجها للواقع، حيث عبر بعض علماء الاقتصاد أن العمل يوفر الوسائل المادية للبقاء على قيد الحياة والتمتع بها، بالرغم من التفاوت الملحوظ بين الدول، يظل العمل هو القاسم المشترك؛ لأنه لا مجتمع بدون شغل، ولا شغل بدون مجتمع، لكون هذا الأخير هو العمود الفقري للحيات البشرية[1].

وإذا كان عقد الشغل يعتبر نقطة التقاء مصالح وقيم اجتماعية مختلفة، تقضي مصلحة المقاولة التوفيق بينهما، بوضع حدود مرنة بين سلطة المشغل في تسيير وتدبير مقاولته وبين ضرورة حماية الأجراء خلال مراحل العقد بنوعيه المحدد المدة وغير المحدد المدة، سواء عند تكوينه بمناسبة اختيار المشغل لهؤلاء الأجراء وتحديد نطاق التزامات الملقاة على عاتق كل طرف، أو خلال تنفيذه وبالأساس بمناسبة تعديله بمبادرة من المشغل نفسه، أو بناء على فرض من المشرع، وحتى عند إنهائه بأسباب مرتبطة بضرورة سير المقاولة، أو بممارسة الأجير لحقوقه وحرياته الأساسية كانسان[2].

ولئن كانت جل التشريعات المقارنة نادرا ما تتصدى لمسألة إعطاء التعارف وتحديد المفاهيم، على اعتبار أن الموضوع يتدرج في عمل الفقه والقضاء، فإنها بخصوص ماهية الشغل تكاد تجمع لا سيما العربية منها على تعريف واحد لهذا العقد – عقد الشغل -، حيث عرفه المشرع المصري بأنه ” عقد يتعهد بمقتضاه عامل بأن يعمل لدى صاحب العمل وتحت إرادته وإشرافه لقاء أجر أياً كان نوعه”[3]، في حين عرفه المشرع الأردني بأنه ” اتفاق شفوي أو كتابي صريح أو ضمني يتعهد العامل بمقتضاه أن يعمل لدى صاحب العمل تحت إشرافه أو إرادته مقابل أجر، ويكون عقد العمل لمدة محدودة أو غير محدودة ولعمل معين أو غير معين”[4]،أما المشرع المغربي فقد عرفه بموجب الفصل 723 من قانون الالتزامات والعقود بأنه ” إجارة الخدمة أو العمل عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم للآخر خدماته الشخصية لأجل محدد أو من أجل أداء عمل معين في نظير أجر يلتزم هذا الآخر بدفعه له”.

ولعل أهمية هذا الموضوع تكمن في التفرقة بين العقد المحدد المدة والعقد غير المحدد المدة، رغم أن كلاهما لا يحدث إشكالا عند إبرامه، بقدر ما يفرزه أثناء فسحه، لأن لكل واحد قواعده الخاصة به وآثاره الخاصة به، علما أن العقد غير المحدد المدة يكون اكبر ضمان لحقوق الأجير سواء من حيث التعويضات أو الأقدمية، أو من حيث مهلة الإخطار، عكس العقد المحدد المدة الذي قد يكون أكثر نجاعة لرب العمل، بحيث يقام بأقل تكلفة، مقارنة مع العقد المحدد غير المحدد المدة. كل هذا يجعلنا نطرح إشكالاً والمتمثل في : إلى أي حد يمكن اعتبار أن المشرع المغربي قد حمى الأجير من خلال العقد غير المحدد المدة على اعتبار انه هو الأصل، مقارنة بالعقد المحدد المدة؟

هذا الإشكال تفرعت عنه أسئلة فرعية يمكن إجمالها فيما يلي:

  • ما هو معيار التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة؟
  • هل يمكن التسليم بالفكرة التي تقول بأن المادة 17 أفرغت محتوى المادة 16 من مدونة الشغل؟
  • كيف تعامل القضاء مع الاتفاقيات الهجينة التي يصعب حصرها، هل هي ضمن العقود المحددة المدة أم غير محددة المدة؟
  • وهل العقود المحدد وغير المحدد يتسع نطاقها ويضيق حسب نوع كل مقاولة؟

وعليه، سنحاول معالجة هذه الإشكالات من خلال مبحثين وفق التقسيم التالي:

 

المبحث الأول: تمييز العقود المحددة المدة وغير المحددة المدة في التشريع المغربي

المبحث الثاني: آثار التمييز بين العقود المحدد المدة وغير المحدد المدة

 

المبحث الأول: تمييز العقود المحددة المدة وغير المحددة المدة في التشريع المغربي

يتم تنظيم علاقة الشغل بين العامل ورب العمل بواسطة عقد الشغل، ويعتبر هذا العقد بمثابة الإطار القانوني الذي يضمن لكل طرف حقوقه وواجباته، حيث عرفت المرحلة التشريعية في المغرب تنظيم هذا العقد منذ سنة 1913، والتي عرفت مجموعة من التعديلات بواسطة الظهائر والمراسيم إلى أن رست في التعديل الأخير لسنة 2003 والمتعلق بمدونة الشغل (المطلب الأول)،حيث كان يهدف المشرع المغربي في مدونة الشغل إلى حماية الأجراء باعتبارهم الطرف الضعيف وضمان استقرار الشغل واستمرار المقاولة (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الأساس التشريعي

لقد عرف التشريع المغربي المنظم لعلاقة الشغل مرحلتين أساسيتين؛ تتمثل الأولى في مرحلة ما قبل مدونة الشغل (الفقرة الأولى) ومرحلة ما بعد مدونة الشغل لسنة 2003 (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى:  ما قبل مدونة الشغل لسنة 2003

إن بداية التنظيم علاقة الشغل مرت بمجموعة من المراحل، حيث تم تعريف عقد الشغل لأول مرة في الفصل 723 من قانون الالتزامات والعقود[5] بأنه ” إجارة الخدمة أو العمل، عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم للأخر خدماته الشخصية لأجل محدد أو من أجل أداء عمل معين في نظير أجر يلتزم هذا الأخر بدفعه له. وإجارة الصنعة عقد بمقتضاه يقوم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل اجر يلتزم الطرف الآخر بدفعه له …”. كما أوضح الفص 727 من نفس القانون بأنه ” لا يسوغ للشخص أن يؤجر خدماته إلا لأجل محدد، أو لأداء عمل معين أو لتنفيذه وإلا وقع العقد باطلا بطلانا مطلقاً”.

ومن الأهمية بمكان الإشارة إلى أنه يبطل كل اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص بتقديم خدماته طوال حياته، أو لمدة تبلغ من الطول حدا بحيث يظل حتى موته[6]، وبعدها جاء المرحلة الثانية لتعديل الفصل 754 من قانون الالتزامات والعقود بمقتضى ظهير 26 شتنبر 1938، ولتدرج العقد غير المحدد المدة، وذلك بالنص على أنه إذا لم تحدد مدة العقد وكان ذلك راجع إلى إرادة المتعاقدين أو إلى طبيعة العمل اللازم أداؤه، فإن العقد يقع باطلا.

وبعدها جاءت مرحلة متميزة للتفرقة بين العقد المحدد المدة والعقد غير المحدد المدة من خلال الفصل الأول من النظام النمودجي المنسوخ، والمنظم للعلاقة الرابطة بين الإجراء الذين يتعاطون مهنة تجارية أو صناعية حرة، وبين مؤاجريهم[7]، حيث جاء فيه بأن أجراء المقاولة ينقسمان إلى إجراء قارين، وأجراء مؤقتين، ويستخدم الأجراء القارون لمدة غير محددة، في حين يستخدم الأجراء المؤقتين من أجل النيابة عن الأجراء المتغيبين أو من اجل القيام بعمل موسمي مؤقت، أو لمدة محددة شريطة أن لا يشتغل الأجراء المؤقتين لمدة أكثر من 12 عشر شهراً، بحيث يصبح عقد غير محدد المدة بقوة القانون ما لم ينص عقد إجارة الخدمة الكتابي على شرط صريخ بخلاف ذلك.

كما أبان الفصل الثاني من مرسوم 14 نونبر سنة 1963 المنسوخ تحدد بموجبه القواعد العامة المطبقة على موظفي مختلف المؤسسات أنه يتألف الموظفون على الشكل الأتي: الأعوان الدائمون المتكونين من جهة من الأعوان النظاميين المتمرنين والرسميين، ومن جهة أخرى من موظفي الإدارة العمومية المجعولين في وضعية الإلحاق، الأعوان غير الدائمين …، وأضاف الفصل 59 من نفس المرسوم أن الأعوان غير الدائمون هم الأعوان المكلفون بانجاز أشغال التأسيس الأول لمدة غير معينة، أو بانجاز إصلاحات كبرى لا يكفي عدد المستخدمين العادي لتحقيقها، الأعوان المعينون لمواجهة تزايد شغل مؤقت أو موسمي، الأعوان المعينون بصفة استثنائية، ليخلفوا مؤقتا عونا دائما متغيباً.

وتجدر الإشارة إلى أن صدور الفصل الثالث من ظهير 24 ابريل لسنة 1973 المنسوخ، تحدد بموجبه شروط تشغيل المأجورين الفلاحيين وأداء أجورهم، أكثر دقة وذلك بنصه على أنه يتألف عملة مؤسسة الاستغلال الفلاحية من عملة دائمين، عملة مؤقتين، ويستخدم العملة الدائمون لمدة غير محددة، أو لمدة معينة تتجاوز ستة أشهر، ويستخدم العملة المؤقتين لتعويض عملة آخرين، أو للقيام بعمل موسمي، أو مؤقت تقل مدته المعينة عن ستة أشهر.

الفقرة الثانية: مرحلة ما بعد صدور مدونة الشغل لسنة 2003

لقد عرفت هذه المرحلة صراعا شديدا ما بين الأجراء وأرباب العمل وذلك في إطار تمثيلية لكل واحد من الفئتين معاً، لأجل البحث عن المرونة في عقود الشغل، خصوصا ونحن نعلم أن هناك مصلحتين متعارضتين، ومتباينتين أيضاً بين هاتين الفئتين، ومنه تم الاهتمام على العقد غير المحدد المدة، مما يجسد قناعة المشرع بالانتقادات الموجهة إلى الأفكار التي آمنت بمساواة الإرادتين[8]، لكون المادة 16 من مدونة الشغل اعتبرت كمبدأ أن العقد غير المحدد المدة هو الأصل، وذلك نظرا للشروط التي فرضت حتى يكون العقد محدد المدة، وهو ما جاء معاكسا للأفكار التي تؤمن بحرية الإرادة وما ينتج عنها من آثار سلبية للإنهاء تتعارض مع ضمان الشغل خصوصا عندما نكون أمام طرف قوي في العقد – أرباب العمال – وطرف آخر مستضعف – الأجراء -، تماشيا مع الضرورات الاجتماعية التي أصبحت هاجساً دائم يصعب التخلي عنه، لكون المشرع لم يعد ينتظر صدور اتفاقية جماعية تتضمن حماية للأجراء من خلال اعتبار أن العقد غير محدد المدة هو الأصل؛ لان التجربة أبانت بعض التراكيب القانونية المبهمة التي تكون كعرقلة للتقدم الاجتماعي والقانوني، إذ ينبغي أن تتكيف بصفة تدريجية مع متطلبات كل مهنة في المكانيزم القانوني لعقد الشغل[9]، ولتكون في ذات الوقت مؤثرة في مجالاتها للتمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة[10].

ولعل أهمية هذه التفرقة تكمن عند فسخ العقد، حيث يترتب على العقد غير المحدد المدة مجموعة من التعويضات، مقارنة مع العقد غير المحدد المدة، وهو ما دفع بإبعاد مفهوم المرونة بالصيغة التي دافع عنها أوساط المشغلين، وبقي الأمر كما كان؛ وهو الدفاع عن استقرار شغل الأجير وتطلعاته في مواجهة المقاولة التي كانت ترغب في مرونة تقيها شر مجمل التعويضات المنصوص عليها قانونا، وهي بذلك معرضة للتعسف في استعمال الحق كلما استعملت إرادتها المنفردة خارج حدود السلطة التأديبية المخولة لها قانونا[11].

وفي المقابل نجد بان الأجير معفى من هذه القيود القانونية باستثناء احترام مهلة الإخطار عند وضع استقالته[12]، ولعل الهدف أو الغاية التي يسعى إليها المشرع في المادة 16 و 17 من مدونة الشغل والالتزام باستقرار الشغل وذلك من خلال مجموعة من الضمانات التي ترد أحياناً في عقود الشغل الفردية والتي تفوق الضمانات الواردة في اتفاقية الشغل الجماعية، حيث يكون على القاضي أن يأخذ بعين الاعتبار قوة الالتزام، فهذا الأخير قد يكون صريحا أو ضمنيا؛ لأن ضمان الشغل قد يكون بطرق مختلفة، وفي جميع الأحوال ينبغي أن يتعلق الأمر بعقد غير محدد المدة، حيث إن شرط استقرار الشغل يقلص من الفصل، وكل إنهاء سيكون مكلفاً مقارنة مع القواعد العامة للإنهاء[13].

وعليه فإن الشرط مادام لصالح الأجير، فإنه يعتد به باعتبار أن القواعد العامة في قانون الشغل تعتبر حداً أدنى لا يمكن النزول عنه، وبالتالي فإن المسموح به استثناء هو ما يمكن أن يساهم في استقرار الشغل بصفة أعمق لفائدة الأجير، وهذا لا يعني أن المشرع ضمن حق رب العمل خصوصا في المرحلة التي تؤدي الاستقالة إلى الإضرار بالمقاولة لكونها استقالة تعسفية؛ وتتمثل في الحالة التي يستفيد فيها الأجير من تكوين مستمر[14]، لدرجة أنه يصبح لديه إلمام شامل بكيفية التسيير والاشتغال وكيفية التعامل مع جميع الأجهزة والآليات داخل المقاولة، بحيث يكون عليه احترام الالتزامات الواقعة عليه قانوناً[15].

ومهما يكن من أمر، فإن الالتزام التعاقدي بشأن استقرار الشغل عند إنهائه قبل الفترة المتفق عليه بين أطراف العلاقة الشغلية يعتبر بمثابة خطأ تعاقدي يزيد من حدة الشروط الجوهرية للفصل، وخرق هذا الالتزام له بالضرورة آثار على تقدير سبب الفصل، وكذا الجمع بين التعويضات الضرورية التي تكلف أحد الأطراف مبالغ باهظة، قد تصل إلى درجة يصعب تبريرها عمليا، ولاسيما عندما يكون العقد متضمنا شروطاً لضمان مدة أكبر، ولأجراء يتوفرون على أجر مرتفعة، وهنا ينبغي تفعيل سلطة القاضي التقديرية في تحديد هذه التعويضات، وبالطبع مع إضافة التعويضات التي تخضع للقواعد العامة للطرد التعسفي[16].

المطلب الثاني: أهداف التمييز بين العقود المحددة المدة و العقود غير المحددة المدة

تعتبر العقود المحددة المدة من بين الأهداف التي عمل المشرع المغربي على تنظيمها، وذلك لامتصاص البطالة والتشجيع على العمل في إطار منظم، وتسهيل على بعض المقاولات اللجوء إليه عند الحاجة[17]، وهي بذلك تعتبر عادة تقنيات تساهم في التشغيل، مما يحرك عجلة الاقتصاد داخل البلد ككل[18]، كما يساهم في إدماج عدة أشخاص يوجدون في عسر أمام سوق الشغل للاستفادة من مقتضيات قانون الشغل ولو بصفة مؤقتة أو عرضية، عوض استغلالهم من قبل المشغل بصفة سرية، ولعله من أبرز المبررات الموضوعية للعقد المحدد المدة وتطبيقاته (الفقرة الثانية)، لكن قبل ذلك، لا بد من الحديث عن الأهداف الذاتية للعقود المحدد المدة ( الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى: الأهداف الذاتية

رغم كون عقد الشغل المحدد المدة يجعل الاطمئنان متوفر لدى طرفي العقد، خصوصا في المدة المتفق عليها، من حيث الإنهاء، حيث يكون الاتفاق عليه مسبقا بمحض الإرادتين، وهذا ما لا نجده في العقود غير المحددة المدة، رغم كون المشرع نظم هذه الأخيرة بصفة أدق على اعتبار أنها هي الأشمل بالحماية لحقوق الأجير من التعسفات التي قد تصيبه من طرف رب العمل، ورغم ذلك فان مدونة الشغل لم تهمل تنظيم سيمات العقد المحدد المدة، وذلك من خلال مقتضيات المادة 16 من مدونة الشغل، حيث حاولت ان تضع توازنا قانونيا تستند إليه المقاولة، يتجسد في حصر حالات عقد الشغل المحدد المدة، علاوة على أن المادة 17 حاولت التقليص من مساحة العقود المحددة المدة، وحاطته بسياج يصعب معه على المشغل ان يتخطاه ليتملص من الضمانات المخولة للأجير في العقود غير المحددة المدة، لأن المشرع يعلم بأن السماح للمشغل في إطار اتفاق الإرادتين سيكون الرابح الأساسي في إبرام العقد المحدد المدة[19].

ولئن كانت المادة 16 حددت حالات إبرام العقد المحدد المدة، فإن المادة 17 قيدته بشروط، كفتح المقاولة لأول مرة، أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة، أو انطلاق منتوج جديد لأول مرة، وذلك راجع إلى سببين رئيسيين؛ يتمثل الأول في صعوبة التمييز بين العقود المحددة المدة وغير المحددة المدة، وكذلك تقييد حرية إرادة الطرفين المتعاقدين، لكونهما ليس على نفس المستوى من حيث القوة، على اعتبار أن الأجير هو الطرف الضعيف مقارنة برب العمل الذي يكون في مركز قوة ومهيمن اقتصاديا، ولهذا فإن القانون هو منبع النظام القانوني الواجب التطبيق عند إنهاء العلاقة العقدية[20].

أما السبب الثاني فيكمن في كون المشرع في مدونة الشغل حاول توضيح بعض الحالات وذلك بوضعها بصفة صريحة ضمن العقود المحددة، ولتبقى الحالات الأخرى أساساً ضمن العقود غير المحددة المدة، خصوصا في حالة غياب عرف مهني أو سكوت الطرفين في العقد، فإن المنطق يقودنا في هذه الحالة إلى الأصل، وهو وصف العقد بكونه غير محدد المدة[21].

ومن الأهمية بمكان، الإشارة إلى بعض العقود المحددة المدة بصفة مطلقة؛ كعقد الشغل لإنجاز شغل معين[22]، حيث يأخذ مدة من الزمن قد تتجاوز السنة أحياناً أو تقل، وقد تكون محددة زمنياً لدى المشغل وقد لا تكون كذلك، فإن صفة الإطلاق في هذا العقد تنتهي بانتهاء عقد الشغل المتفق بشأنه؛ كعقد مبرم من أجل بناء عمارة أو مصنع[23]. كما انه من ضمن العقود المحددة المدة بصفة مطلقة نجد العقود المبرمة عند فتح مقاولة لأول مرة أو مؤسسة جديدة داخل مقاولة أو انطلاق منتوج جديد لأول مرة[24].

وعليه، فإن المشرع المغربي في مدونة الشغل كان واضحاً في التأكيد على إمكانية إبرام العقد المحدد المدة عند ظهور المقاولة لأول مرة في القطاعات غير الفلاحية، وذلك من أجل إيجاد الحل الأصلح للمشغل على اعتباره مقبل على مشروع قابل للربح أو الخسارة، واعتماد العقد غير محدد المدة منذ الوهلة الأولى قد يكون مغامرة، لما قد يتولد عن ذلك من تعويضات ناتجة عن مساطر خاصة بالإعفاءات لأسباب اقتصادية، ولهذا فإن المشرع أعفاه من ذلك ليبرز نوعاً من المرونة في التشغيل لصالح المشغل المقبل على المخاطرة لأول مرة[25].

وتجدر الإشارة أيضاً إلى أن المشرع المغربي في مدونة الشغل لم يقتصر على العقود المحددة المدة في المجال الصناعي و الاقتصادي، بل نظمها أيضاً في العقود الفلاحية، حيث نصت الفقرة الأخير من المادة 17 من مدونة الشغل ” وفي القطاع الفلاحي، يمكن إبرام عقد الشغل المحدد المدة لمدة ستة أشهر قابلة للتجديد، على أن لا تتجاوز مدة العقود المبرة سنتين ويصبح العقد بعد ذلك غير محدد المدة”. لكن ما يعاب على هذه الفقرة هو أن المشرع المغربي لم يخول للقطاعات الفلاحية نفس الحقوق المعطاة لرب المقاولة الذي يفتح المقاولة لأول مرة، أو الذي يقوم بنشاط تجاري لأول مرة، وهو ما يفسر على أن المشرع تعامل مع هذه العقود بمرونة أكثر موازاة مع القطاع الفلاحي.

أما فيما يخص العقود المحددة بصفة نسبية، فإن المشرع المغربي خول إمكانية إحلال أجير محل أجير آخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير، ما لم يكن التوقف ناتج عن الإضراب[26]. خصوصا في بعض الحالات الاضطرارية؛ كالمرض والنفاس، أو حادثة شغل … وذلك بشروط تتجلى في تحديد إسم الشخص المتغيب ومدة التغيب، إلا انه في الواقع  تتميز هذه العقود بالنسبية لكون الشواهد الطبية قد تزيد أحياناً عن المدة الأصلية المحددة لأول مرة من طرف الطبيب بسبب تفاقم المرض، مما يضطر المشغل بالاحتفاظ بالأجير المؤقت، مما يصبح العقد في هذه الحالة غير محدد المدة، بدل العقد المحدد المدة، وأيضا في حالة إحلال الأجير المؤقت مكان مجموعة من الأجراء متغيبين من أجل المرض أو عطلة سنوية مؤدى عنها رغم وصف العقد بأنه محدد المدة، فانه في الواقع ليس كذلك.

الفقرة الثانية: الأهداف الموضوعية

لئن كان الأصل هو العقد غير المحدد المدة في علاقة الشغل المبرمة ما بين الأجير ورب العمل، فإن المشرع المغربي رعى بعض الظروف والأعذار التي ترتبط بوجود وضعية اقتصادية موضوعية تدفع بالمشغل إلى إبرام عقود مؤقتة عندما يكون طبيعة العمل غير دائم لمواجهة أنشطة لا تمثل صفة العمل الدائم، وهو ما يفرز لنا إشكال صعوبة التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة أمام القضاء عند النزاع، لما تخلفه هذه الأخيرة – العقود غير المحددة المدة – من إكراهات مالية عند الإنهاء، والتي تعتبر مكلفة بالنسبة للمقاولة مقارنة بالعقود المحددة المدة، وهو ما يحد من سلطة القرار التعسفي لدى المشغل لما يترتب عنه من آثار، وهذا ما يبرز تهربه من العقد غير المحدد المدة، ولو أن ذلك قد لا يسبب له حرجا بالنسبة لمقاولته التي تحتاج إلى يد عاملة مستقرة ودائمة، علما أنه يكون على حق أحيانا عندما تكون المقاولة بين مد وجزر بالنسبة لليد العاملة التي يحتاجها، وبين حالات تستدعي باستمرار نوعيات من التنظيم يكون فيها القاضي أمام صعوبة استخراج السمات المميزة لكل من العقدين المحدد المدة وغير المحدد المدة[27].

وإذا كان الأمر قد يبدو سهلاً من منطلق المادتين 16 و 17 من مدونة الشغل، فإن المشرع حاول إبراز كل من سمات وخصائص العقد المحدد المدة وتمييزه عن العقد غير المحدد المدة، فإن الواقع قد أفرز إشكالات عملية تتمثل في العقود التي تتكرر لعدة فترات في السنة وتدوم لعدة سنوات، الشيء الذي يؤدي إلى خلق عدة حالات لا حصر لها والتي سماها بعض الفقه[28] بالاتفاقات الهجينة.

ويزيد الأمر استفحالا عند احتساب الأقدمية للأجراء  وتخويلهم حق الأسبقية في التشغيل، سواء كانوا أجراء دائمين أو مؤقتين عند عدم وجود أجراء دائمين بسبب تخفيض عدد المناصب أو إذا تم الفصل منذ أقل من سنة، وهذه الفئة ترد في سياق الأزمة الاقتصادية التي تصيب المقاولة[29].

ومهما يكن من أمر، فإن الإشكال لا يثار عندما يعبر الطرفان عن إرادتهما لإبراز تاريخ مؤكد؛ كإحلال أجيرة محل أخرى لتعويضها في فترة الولادة، وهنا لا ينبغي استعمال الألفاظ المبهمة أو التي تحدث لبساً في العقد، لأن آجال انتهاء العقد محدد سلفاً في ذهب المتعاقدين، وأيضاً يكون الأجل محدد في العقود المؤقتة أو الموسمية، خصوصاً لما تكون مبرمة بين مهنيين، حيث يسهل عليهم معرفة مدة هذا العقد، وعند النزاع يتم اللجوء إلى الأعراف المهنية لتحديد تاريخ انتهاء الموسم، لكن قد يكون أحيناً هذا الأجل المؤكد قابل للتقلبات؛ كان تطول مدة ولادة الأجيرة عن المدة المحددة في القانون[30].

واللافت للانتباه أنه بمجرد أن يكون الأجل قابل للتقلبات، أو أن الأجير لا يستطيع تحديده بدقة، وبصفة مؤكدة، فإن عدم التحديد قد يجر إلى وصف العقد بأنه غير محدد المدة، ولو كان حض عدم التحديد ضعيفاً؛ لأن المبدأ في مدونة الشغل هو كون العقد غير المحدد هو الأصل، والعقد المحدد هو الاستثناء، والاستثناء لا يقاس عليه ولا يتوسع في تفسيره، ومادام المشرع قد تدخل لتحديد الحالات التي يمكن فيها اللجوء إلى العقد غير المحدد المدة، فإن ذلك يقتضي من المشغل أن يكون على علم مسبق بأن اللجوء إلى العقود المحددة المدة ينبغي أن يكون في حالات محددة قانوناً[31].

ولئن كان الأجل المؤكد لا يثير إشكالات عديدة بقدر ما يثيرها الأجل غير المؤكد، لكون طرفي عقد الشغل المبرم في هذا الأخير يكونان على وعي تام بان العلاقة الشغلية سوف تنتهي في اجل معين، فما يهم القضاء إذن هو البحث عن إرادة الأطراف بوعيهم بالصفة المؤقتة والمحددة للعقد لنكون أمام إمكانية تاريخ معين أو إنجاز شغل معين، ويضم هذا الأخير الأجر الذي يؤدى على أساس القطعة[32]، حيث يتم من الناحية العملية أداء الأجر في هذه الحالة على أساس إنجاز عدد معين من القطع[33] المتفق على صنعها، وفي حالة عدم تحديد القطع بشكل دقيق يعتبر العقد غير محدد المدة[34].

المبحث الثاني: آثار التمييز بين العقود المحددة المدة وغير المحددة المدة

إذا كنا قد حاولنا أن نبحث في أساس العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة في المبحث الأول من هذا العرض، على اعتبار أن أهم ما يميز العقدين معا – العقد المحدد المدة والعقد غير المحدد المدة – هو عنصر الزمن[35]، وأن أساس هذه القاعدة في كون المشرع المغربي في المادة الاجتماعية كان حريصا كل الحرص في عدم خلق أوضاع تجعل الأجير يرتبط بعمله طيلة حياته، وإن كان هذا الأمر ليس بجديد؛ لأن قانون الالتزامات والعقود كرس هذا المبدأ منذ زمن طويل[36]، فإن السؤال الذي يطرح، ما هي الآثار المترتبة عن العقد المحدد وغير المحدد المدة، وهل آثار العقد تختلف بين الأجير المؤقت عن الأجير الدائم، وما هو آثار ذلك على الأجراء ككل. (المطلب الأول) وما هو موقف القضاء من العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة على اعتبار أن هناك صعوبة في التمييز بين العقدين (المطلب الثاني).

المطلب الأول: العقود المحددة وغير المحددة وأثرها على الأجراء

لئن كان الفرق بين العقدين لا يتضمن عدة قواعد جوهرية لكل واحد منهما، باعتبار أن تنظيم الشغل وتنفيذه يتمان بنفس الطريقة في كلا العقدين، كما أن طريقة أداء الأجر ليس فيها أي خلاف كذلك، إلا أن الخلاف يبقى واضحا عند إنهاء العقد، حيث تتبلور أهمية العقدين، مما يصبح لآثار إنهاء عقد الشغل أهمية كبرى بالنسبة للأجراء[37]، كما أن الإشكالية تطرح عند الأصناف المتعددة للعقود، مما يصعب التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة في كثير من الأحيان، مما يتعين البحث في صفات الأجراء تبعا لصنف العقد (الفقرة الأولى) ثم طبيعة العمل (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: صفات الأجراء تبعا لصنف العقد

لئن كانت صفات الأجراء تبعا لصنف العقد تعد من الأهمية بمكان، حيث تساعد على تبيين الغموض الذي يعتري التمييز بين الأجير القار الدائم والأجير القار المؤقت، هذا الأخير يشتغل لمدة دائمة ولكن ليس لوقت كامل[38]، علما أنه سواء أبرم العقد لمدة محددة أو غير محددة، وسواء كان بطريقة كتابية أو شفوية، فإن ادعاء أحد الطرفين لنوع العقد، لا يلزم القاضي من حيث الوصف، بل يبقى للقاضي أن يكيفه حسب ظروف الحال، وذلك مع الاستعانة بالنصوص القانونية من أجل إظهار فترات التوقف وأسبابها، وهل كان الأجير تحت مسئولية المشغل التي تميز بين العمل الذي يجعل من الأجير إما أجير من أجل عمل قار؛ أي بصفة دائمة ولوقت كامل، أو عمل مؤقت، ولعل في هذا التصنيف ما يفيد إيجاد المعيار القانوني الدقيق، وذلك حتى تستبعد كل التفسيرات والتأويلات التي قد تأتي من أحد الطرفين للتملص من العمل الدائم، أو المؤقت، وهذا ما أكدته المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في إحدى أحكامها والذي جاء فيه “يعد عاملاً رسمياً في نظر القانون ما لم يثبت العكس، حتى ولو أعطى صبغة عامل مؤقت وهو يجهل في الحقيقة آثارها بالنسبة إليه”[39].

ومهما يكن من أمر، فان القاضي قد لا يستطيع معرفة إرادة الطرفين الحقيقية والمعتمدة عند إبرام العقد، وعند عرض النزاع وتشبث المشغل بالعقد المحدد المدة، وإدلائه ببطاقة العمل المؤقت مثلا[40]؛ حيث قد تكون دفوعاته مطابقة للنص القانوني القاضي بجعل الأجير فعلا من العمال المؤقتين، وقد تكون تلك الدفوعات لا تستند في قرائنها إلا على وسائل احتيالية الهدف منها وضع حد لعمل الأجير في الوقت الذي يختاره المشغل، ومع ذلك فإن البطاقة ستفيد على الأقل في معرفة المدة التي اشتغلها الأجير، وذلك بالاعتماد على تاريخ الدخول إلى العمل المشار إليه في البطاقة، ما لم يكن هذا الأخير بدوره مثار نزاع، حيث يجب إتباع القواعد العامة للإثبات[41]، وهذا ما أكدته محكمة النقض في إحدى قراراتها والذي جاء فيه ” على أن أوراق الأداء المدلى بها من طرف المشغل المتضمنة لعبارة الأجير المؤقت هي التي ينبغي اعتمادها في مدة العمل ولو اشتغل الأجير لأكثر من سنة من العمل، مادام الأجير قد قبل العمل بصفته أجيرا مؤقتا “[42].

ومن الأهمية بمكان الإشارة إلى أن عقد الشغل يستمد تكييفه من طبيعته الذاتية لا من الوصف المعطى له من قبل الطرفين[43]، ولقد برهن الواقع العملي على أن حالات عديدة لا يحترم فيها المشغل مقتضيات البطاقة، سواء كان العمل مستمرا أو مؤقتاً، وهذا يؤدي في الواقع إلى صعوبة معرفة الحقيقة في بعض الأحيان، فالاعتماد على العرف أو طبيعة العمل قد لا يوصلان إلى معرفة نية المشغل الحقيقية، ولا يقتصر في ذلك على العمل حيث لا بطاقة شغل ولا اتفاق، بل على الأعمال المثبتة كتابة كذلك، حيث يعطي لعباراتها مفهوما مغلوطا، لا يطابق العمل الدائم أو المؤقت من حيث الأساس القانوني، علما أن محكمة النقض اعتبرت أن الإثبات يقع على عاتق الأجير من منطلق الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود، ليثبت أنه اشتغل بصفة غير متقطعة لمدة تفوق الإثنى عشر شهرا، حتى يمكن اعتباره أجيراً قاراً[44]، فتمسك الأجير بالعمل القار يترك الإثبات على عاتقه، وتكليف المشغل بالإثبات يعتبر حسب محكمة النقض في هذه الحالة خرقاً للقانون[45]، وإن كان جانب من الفقه المغربي يرى على أنه كان من الأفضل سير محكمة النقض في نهج إمكانية جعل الإثبات على عاتق المشغل في الحالة التي يمكن فيها اعتبار العقود المحددة المدة متقطعة بمثابة عقود غير محددة المدة، أي من أجل عمل دائم[46].

ومن الأهمية بمكان الإشارة إلى أن محكمة النقض خولت للأجير  اللجوء إلى جميع وسائل الإثبات من أجل ثبوت استمرارية العمل[47]، بما في ذلك شهادة الشهود باعتبار الواقعة مادية، وهذا يتماشى مع نص المادة 18 من مدونة الشغل[48]، على أن الاستفادة من علاوة الأقدمية لا تفيد حسب رأي محكمة النقض بأن الأجير قار، إذ يمكن للمشغل منحها للأجير ولو كان أجيراً مؤقتاً. ويرى نفس الفقه بأن صدور المادة 351 من مدونة الشغل واضحة بعد حديثها عن فترات الخدمة المتصلة أو غير المتصلة في نفس المقاولة أو لدى نفس المشغل، لتعتبر بأن عقود العمل المحددة المدة المتقطعة يمكن أن تندرج في العقود غير المحددة المدة[49].

أما بالنسبة للأجير القار الدائم، والذي تستخلص صفته أمام اتفاق الطرفين الصريح أو الضمني عند عدم وجود ما يفيد ذلك كتاباً، حيث يعتبر في هذه الحالة المدة غير محددة وبوقت كامل، مع العلم أن العقد غير المحدد المدة لا يتعلق بالأجير القار و الدائم، وإن كان هذا الأخير- عقد غير محدد المدة – لا يغطي في جميع الحالات العمل القار؛  كاشتغاله لساعتين أو ثلاثة فقط في اليوم مثلا. وعليه، فإن القاضي غير ملزم بالألفاظ والعبارات والتأويلات المصرح بها من طرف الأطراف في العقد عندما يكون الاتفاق لا يطابق الواقع القانوني، فإن القاضي يبحث عن الإرادة الحقيقية لطرفين من أجل إعطاء تكييف سليم للعقد موضوع النزاع، وهو من أمور الواقع التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض، علما أن الأصل في العمل بصفة مستمرة ولوقت كامل يجعل من عمل الأجير عملا قاراً،  ما لم يتبين من العقد المكتوب أنه مخالف لقاعدة قانونية آمرة في مدونة الشغل[50].

ومنه يمكن استخلاص على أنه يصعب أحيانا الوصول إلى الصفة الحقيقية للأجير انطلاقا من العمل المحدد في العقد، خصوصاً وأن تعويض أجير مكان أجير آخر بسبب المرض ألزمه الفراش لمدة احتمالية يصعب ضبطها، وتحديدها بدقة والذي يمكن أن يعطي للعمل المنجز من طرف الأجير القار المؤقت صبغة مؤقتة، ولهذا فإن الإثبات يكون أكثر صعوبة كما هو الشأن في العمل الموسمي الذي يحدد من صفة الأجير نفسه ما لم يتبين اعتياد الأجير على العمل في مواسم فلاحية مختلفة، وهو الأمر الذي يفرز لنا اللبس والغموض في تحديد ما إذا كان العمل محددا أو غير محدد؛ لأن إمكانية اعتماد القاضي على العرف يكون هو السبيل الوحيد لإبراز نوعية العقد خصوصا وأن مدونة الشغل جاءت ساكتة في هذا الإطار، مما يتبين أن العمل الدائم قد لا يكون قارا في جميع الأحوال؛ لأن الاشتغال لساعتين في اليوم بصفة دائمة لا يعني أننا أمام عمل قار مائة بالمائة، في حين أن الاشتغال لمدة 44 ساعة في الأسبوع وبصفة دائمة يخول الأجير صفة العمل القار والدائم[51]

الفقرة الثانية: طبيـــعة العمــــــل

إن أهم ما يميز العمل في الواقع العملي المعاش، أنه ينقسم إلى عمل نموذجي وآخر غير نموذجي، حيث يمتاز الأول بعدة خصائص في كونه ثابت ومستقر ويوحي بصفة احتمالية بالنجاح في الشغل؛ لأنه يؤمن للأجير دخله العائلي الأساسي من مشغل واحد وفي مكان معين على صفة الدوام والاستقرار. أما العمل اللانموذجي فغالبا ما يكون لفترة جزئية لا تصل عدد ساعات العمل العادية أو القانونية في اليوم، أو الأسبوع أو الشهر، والأجراء الموسميين والعرضيين، والأجراء في العقود المحددة؛ بمعنى أنه لا يصل حتى الحد الأدنى لساعات العمل المنصوص عليها في مدونة الشغل. وإذا كانت تبرز فلسفة المشرع في وحدانية الهدف من العمل القار، والعمل غير المحدد المدة، فهما عبارتان تمتزجان من أجل هدف واحد، وهو مبدأ استقرار الشغل[52].

وعليه، يمكن القول بان العمل القار أكثر فائدة من العقد غير المحدد؛ لأن هذا الأخير قد لا يضمن العمل القار، خصوصا في الحالة التي يشتغل فيها الأجير لمدة ساعتين في اليوم ولمدة غير محددة، مما يدفعه إلى البحث عن عمل لدى عدة مشغلين؛ وهذه هي الحكمة التي استوحاها المشرع لما سمح للأجير بالاشتغال عند عدة مشغلين[53].

ومهما يكن من أمر، لابد من الإشارة إلى أن الأعمال اللانموذجية قد تفرضها الأزمات الاقتصادية التي تستمر لبعض السنين بل إلى عدة سنين، ولا شك أننا نعيش نماء حقيقي لهذه الظاهرة المعاشة والمتمثلة في التغيير الدائم للمشغلين والمقاولات، مما يؤدي بالأساس إلى الاندماج الضعيف للأجراء. لكن السؤال الذي يطرح هو حول بعض الأعمال التي تحاشاها المشرع ولم يحدد هل هي من الأعمال النموذجية أم غير النموذجية، وأيضا هل هي في زمرة الأعمال المحددة أم غير المحددة المدة؟

حيث يمكن إجمال هذه الأعمال في الشغل العرضي، والشغل لوقت جزئي، والشغل المتقطع، حيث يمارس الشغل العرضي في جميع الأنشطة الاقتصادية، خلال فترات معينة، داخل المتاجر سواء في بعض المناسبات كالأعياد أو نهاية الأسبوع، وفي بعض الفنادق والمطاعم، علما أن الأجير العرضي كما عرفه المؤتمر الدولي للشغل على أنه “هو الذي يستخدم بصفة مؤقتة”، على أنه ينبغي على القضاء مراقبة الصفة العرضية عند النزاع. وبالرجوع إلى الفصل الثاني من ظهير 27 يوليوز 1972 والمتعلق بالضمان الاجتماعي، نجده قد نظم الأجراء المؤقتين والعرضيين بالقطاع الخاص؛ وهم الذين لا يعملون أكثر من 10 ساعات في الأسبوع لحساب مشغل واحد أو عدة مشغلين. أما عقد الشغل لوقت جزئي، فإن المشرع المغربي لم ينظمه في نص معين، علماً بأنه من العقود المهمة في سياسة التشغيل التي تخلق نوع من التوازن بين العقود المحددة وغير المحددة المدة، مما يترك المجال للقضاء ليقول كلمته من أجل تحديد هذا النوع من العقود بشكل دقيق، حيث ذهبت محكمة النقض في إحدى قراراتها ” بأن العقود المحددة والمؤقتة، إذ رغم كونها تندرج ضمن نشاط دوري ومتجدد، فإنها لا تكسب الأجير صفة الأجير القار، وهي تدخل ضمن الأعمال العرضية”[54]. ولعل أهم ما يميز الأعمال العرضية عن الشغل لوقت جزئي؛ هو كون هذا الأخير يساهم في استقرار الشغل وديمومته ولو لساعات معية في اليوم أو الأسبوع.

أما بالنسبة لعقد الشغل المتقطع فإن المشرع في مدونة الشغل لم يتحدث عنه، علماً أن هناك مجموعة من الجراء لا تمارس عملها إلا بصفة متقطعة داخل الشهر أو السنة؛ كالأجراء الموسميين وأساتذة التعليم الحر، لاسيما في المدارس الثانوية، مما يتبين بشكل أولي أننا أمام عقد محدد المدة وهذا ما أكدته محكمة الاستئناف بالقنيطرة في إحدى قراراتها والذي جاء فيه ” وحيث إن أوراق الأداء التي أدلى بها المستأنف عليه وإن كانت تتعلق بسنوات عديدة من العمل، فإنها لا تتضمن ما يثبت عمل المستأنف عليه لمدة تتجاوز إثنى عشر شهراً مستمرة، وإنما تثبت عمله لمدة متقطعة لا تتجاوز في معظمها تسعة أو عشرة أشهر، إضافة إلى أنها تثبت صفته كعامل مؤقت”[55] ، لكن ما يلاحظ على هذا القرار أنه بالرغم من الاشتغال لسنوات عديدة فإن القرار قد ذهب في اتجاه ضيق، لان الاستمرار لعدة سنوات هو ما يجعل تلك العقود المحددة المدة في مجملها عقود غير محددة المدة وهذا ما أكدته محكمة الاستئناف بالرباط في قرار لها والذي جاء فيه ” وحيث أنه وان كان المدعي لم يعمل بالعمل بصفة مستمرة مدة السنة كاملة، إلا أنه قضى به مدة ثمان سنوات لفترة متقطعة، وهذا كاف لاعتباره عاملا رسميا”[56].   

المطلب الثاني: صعوبة التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة

إن مسالة التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة تعد من الصعوبة بمكان، بالرغم من محاولة المشرع لوضع مبادئ تهدف إلى تحديد إطارات معينة من خلال المادتين 16 و 17 من مدونة الشغل، إلا أن الأمر ليس بالسهل في جميع الحالات، لاسيما وأن القضاء ينبغي أن يعرف بأن المشرع بوضعه لهاتين المادتين، فإنه يسعى إلى حماية الأجير من خلال العقد غير المحدد المدة،  ولهذا فإن أي تحايل على هذا الصنف من العقود يستوجب من القاضي أن يبحث أكثر ما يمكن في حماية الأجير، مما يطرح سؤال، ما هي الآثار المترتبة على صعوبة التمييز بين العقدين على مستوى العمل القضائي (الفقرة الأولى)، وهل القاضي ملزم بتكييف العقد وإعطائه الوصف الحقيقي، وذلك في غياب نصوص قانونية دقيقة تميز بين العقدين في العديد من الحالات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: على مستوى العمل القضائي

لئن كانت أغلب القرارات الصادرة عن محكمة النقض حاولت توسيع دائرة مجال عقد الشغل غير المحدد المدة، وهذا يتماشى مع نص المادتين 16 و 17 من مدونة الشغل، علما أن العقد غير المحدد المدة هو الأصل، والعقد المحدد المدة هو الاستثناء، وهذا إن دل على شيء فإنما يدل على ما يترتب عن ذلك من إقرار مجموعة من الضمانات للأجير باعتباره الطرف الضعيف في الخصومة[57].

وبالرجوع إلى مجموعة من القرارات الصادرة عن محكمة النقض نجدها قد كرست هذا المبدأ، بحيث إذا رجعنا إلى حيثيات إحدى القرارات والذي جاء فيه ” وحيث أن الثابت لدى المحكمة هو أن العقد المؤرخ في 25/09/1989 والذي ينص على أن مدة العمل لا تتجاوز 12 شهرا ابتداء من تاريخ نفاذه في 05/09/1989 قد استمر العمل به إلى ما بعد انتهاء مدته، وذلك بإقرار ممثل الطاعنة الذي صرح في جلسة البحث بأن إنتاج الشركة قد تقلص سنة 1992 فاضطرت إلى إعفاء الأجراء ممثل المطلوبة في النقض. وأكد نفس الشخص في تمثيله للطاعنة أمام الخبير أن العقد تجدد تلقائيا. كما أكد الشاهد الذي وقع الاستماع إليه في جلسة البحث أن عقد الشغل الذي بدأ سنة 1980 نوقف سنة 1987 بسبب احتراق مقر العمل، ثم استأنفت الأجيرة المطلوبة في النقض العمل فيما بعد بصفة مؤقتة وظلت تشتغل في السنوات الموالية طيلة 12 شهرا ولم تتوقف إلا في العطل. ولذلك فإن استمرار العقد إلى ما بعد أجله رغم عدم التنصيص فيه بشكل صريح على إمكانية تجديده يجعله عقد غير محدد المدة طبقا للفصل 753 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص صراحة على أن العقد الذي يبرم لمدة محددة يمكن أن يمتد بالتجديد الضمني إلى ما بعد أجله المشروط. وفي هذه الحالة يصبح غير محدد المدة ويحل هذا التعليل المطابق للقانون ولوقائع الدعوى محل التعليل المنتقد الذي لا يؤثر في صحة القرار المطعون فيه مادامت النتيجة التي انتهى إليها تطابق الواقع والقانون مما يجعل الوسيلتين عل غير أساس”[58].

وفي قرار آخر صادر عن نفس المحكمة والذي جاء فيه ” لكن وحيث أنه مادام أن الطرفين استمرا في تنفيذ العقد لمد سبع سنوات متوالية وبدون انقطاع بعد انتهاء مدة العقد الأصلي المبرم لمدة سنة واحدة من 01/06/1971 إلى 31/05/1972، وبما أن طبيعة العمل لم تتغير، فإن تشبث الطاعنة بعقدة شغل محددة المدة ما هو إلا وسيلة احتيالية الهدف منها إخفاء وجود عقدة شغل غير محددة المدة للتهرب من آثارها، ولما تخضع له من قواعد تتعلق بتبرير فسخها، وبالتالي فإن إنهاء عقدة الشغل الرابطة بين المطلوب ضدها النقض وبين الطاعنة يعتبر تعسفا في استعمال الحق من طرف هذه الأخيرة وتحايلا على القانون يؤدي إلى تعطيل العمل به مما تكون مع الوسيلة غير جديرة بالاعتبار”[59].

يتضح من خلال هذه القرارات أن القضاء المغربي قد اتجه إلى العقد غير المحدد المدة، وذلك راجع إلى أن صفة العقد القانونية تستمد تكييفها من الظروف ونية الطرفين، وأن الأجير يعد أجيراً رسميا ما لم يثبت العكس، حتى ولو منح لنفسه صبغة أجير مؤقت، وهو يجهل في الحقيقة آثارها بالنسبة إليه، بل إن عجز المشغل عن إثبات نوعية العمل والكيفية التي يقع على أساسها تشغيل الأجراء، كان للمحكمة أن تستخلص من ذلك أن العمل كان مستمرا[60].

وتماشيا مع القاعدة المعروفة التي ترى “بإعمال العقود خير من إهمالها”، فإنه يجوز للقاضي في المادة الاجتماعية أن يصحح الأوضاع القانونية المتجددة، ومواكبة الواقع العملي للمقاولة، والذهاب إلى ما وراء نية المشرع لأجل إبطال العقود المحددة المدة مع إعطائها الآثار المرتبطة للعقود غير المحددة المدة، مع ضرورة توفر الشروط اللازمة قانوناً دون التقيد بألفاظ العقد؛ خصوصاً عندما تكون مبهمة وغامضة وقابلة لعدة تأويلات، فإنه ينبغي على القاضي استعمال سلطته التقديرية الواسعة للبحث عن نية الأطراف المتعاقدة لأجل الحفاظ على استقرار علاقة الشغل الذي لا ينبغي أن ينتهي مبدئياً إلا بوجود مبرر مجدي، فانتفاء هذا السبب الأخير يشد يد المشغل في اتخاذ بادرة الإنهاء بإرادته المنفردة، دون الخروج عن الفصل 461 من قانون الالتزامات والعقود الذي يعطيه الحق في إيجاد التفسير المناسب تبعا للألفاظ الصريحة في العقد[61].

 

 

 

 

الفقرة الثانية: على مستوى التكييف

إذا كنا قد رأينا في المطلب الأول من المبحث الأول أن المصدر الأساسي للقانوني هو التشريع، هذا الأخير يحوي في ذاته مشكلتين أساسيتين؛ هما التفسير والتكييف[62]، فتطبيق القانون على الواقع يمر بعدة مراحل أهمها تفسير النص القانوني؛ أي استخراج كل حالات التطبيق القابلة له، وتكييف الواقع؛ أي إدخاله في إحدى القوالب القانونية من أجل تطبيق حكم القانون عليه.

ومن الأهمية بمكان الإشارة إلى أن التكييف يمثل أهمية قصوى، فهو جوهر صناعة القضاء، ذلك أن “مدار القضاء كله – كما يقول الرئيس الأول للمجلس الأعلى سابقاً المرحوم أبا حنيني – على معرفة الواقع ومعرفة الحكم الشرعي”، ويضيف قائلاً، “فالقاضي لا بد له من تكييف الواقع، وإدخاله في قالب من القوالب القانونية وإبراز العلل الشرعية حتى يكون الحكم قانونياً”[63].

ولئن كان القضاء هو الذي يفصل في مدى اعتبار العقد محدد المدة من عدمه، على اعتبار أن الأصل في العقود المبرة في مجالات الشغل تعتبر غير محددة المدة، حيث يكون مؤهلا لدراسة العقد، وإبراز نوع العقد هل هو محدد المدة أم غير محدد المدة، وذلك من خلال عملية التكييف التي يقوم بها، حيث خول له المشرع سلطة تقديرية لكي يحسم الأمر في حالة نشوء نزاع، كما هو الحال مثلا في عدم تحديد الأجل بصفة واضحة، في الحالة التي يلزم فيها المشرع أن يكون الأجل دقيقاً، مما يكون القاضي ملزم بإعادة تكييف العقد من محدد المدة إلى عقد غير محدد المدة، وهذا ما أكدته محكمة النقض في إحدى قراراتها والذي جاء فيه ” إن عجز رب العمل عن إثبات نوعية العمل والكيفية التي يقع على أساسها تشغيل الأجراء كان للمحكمة أن تستخلص من ذلك أن العمل كان مستمراً”[64].

ومن الأهمية بمكان الإشارة أيضاً إلى أن تجديد عقد الشغل لعدة سنوات، يجر إلى إعادة تكييف العقد وجعله عقداً غير محدد المدة[65]، فهي وسيلة يحاول من خلالها الأجير اعتبار كل عقد مستقل عن العقد السابق. مما يطرح سؤال، ما هو موقف الفقه والقضاء من هذه المسألة؟

يرى جانب من الفقه[66]، أن العقد في هذه الحالة يعتبر محدد المدة، على اعتبار أن هناك إرادة صريحة يجب احترامها، وأن العقد شريعة المتعاقدين. في حين يرى جانب آخر من الفقه[67]، على أن تجديد العقد لعدة سنوات ما هو إلا تحايل من قبل المشغل على آثار الإنهاء في العقد غير المحدد المدة، وهذا ما أكدته محكمة النقض في إحدى قراراتها والذي جاء فيه، ” وحيث إن عقد العمل الذي يبرم لمدة سنة واحدة ثم يجدد كتابة كل سنة لنفس المدة ولعدة سنين يعتبر عقداً غير محدد المدة؛ لأن تحديده وتجديده إنما هو وسيلة يهدف بها المشغل إخفاء وجود عقد شغل غير محدد المدة للتهرب من الآثار القانونية للعقد المذكور”[68].

ومهما يكن من أمر، فان المشرع المغربي في مدونة الشغل قد يبد من ظاهر نص المادة 16 أنه حسم هذا الأمر، حيث لم يعد بإمكان المشغل اللجوء إلى العقد المحدد المدة إلا في الحالات المنصوص عليها في المادة 16 من مدونة الشغل، والمتمثلة في إحلال أجير محل أجير آخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير، ما لم يكن التوقف ناتجا عن الإضراب، أو إذا تعلق الأمر بازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة، أو إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية ، لكن يبدو لنا أن ما يعاب على هذه المادة – المادة 16 – هي أنها في فقرنها الأخيرة جاءت بمقتضى يحمل في طياته عدة تفسيرات وتأويلات، حيث نصت الفقرة الأخيرة على أنه ” يمكن إبرام عقد الشغل محدد المدة في بعض القطاعات والحالات الاستثنائية التي تحدد بموجب نص تنظيمي …” مما يتبين أن المشرع في المادة الاجتماعية جعل حالات عقد الشغل المحددة المدة واردة على سبيل المثال لا الحصر حسب ما يفهم من نص الفقرة الأخيرة، مما يكون القاضي ملزم بتكيف كل عقد على حدا وإبراز العلل التي من شأنها أن تساعد على استنباط فحوى العقد هل هو محدد المدة، أم غير محدد المدة. علما أن القضاء الفرنسي قد اعتبر إبرام ثلاثة عقود متوالية يجعل من علاقة الشغل عقدا غير محدد المدة[69].

 

 

 

 

 

خاتمة

من خلال ما سبق لا يسعنا القول، إلا أن المشرع المغربي حاول التقليص قدر الإمكان من العقود المحددة، بحيث قيدها بشروط واردة على سبيل الحصر لا المثال حسب ما يبدو من ظاهر نص المادة 16 من مدونة الشغل، وذلك من أجل توفير حماية أكبر للأجير لضمان استقرار الشغل، على اعتبار أنه يعتبر  حسب بعض الفقه يحتل مرتبة الحق في الحياة، لأن العمل والحياة سيان، بل الأكثر من ذلك، إن جل الاجتهادات القضائية التي حولنا الاطلاع عليها فيما يخص العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة، كانت هي الأخرى بدورها ترجح الكفة للأجير على رب العمل، حيث اعتبرت أن العقد غير المحدد المدة هو الأصل تماشيا مع السياق التشريعي والفقهي في هذا المجال.

وفي المقابل فإن المشرع المغربي لم يهمل المصلحة الخاصة للمقاولة، خصوصا أنها تعتبر كيانا اقتصاديا يحرك عجلة الاقتصاد داخل الدولة ككل، أضف إلى ذلك أن مدونة الشغل من خلال نصوصها يتبن أنها حاولت أن تخلق نوع من التوازن بين المشغل والأجير، وذلك من أجل استمرارية المقاولة من جهة، وضمان حقوق الأجير من جهة أخرى، بل الأكثر من ذلك، إن المشرع المغربي في المادة الاجتماعية قد أعطى للقاضي سلطة تقديرية واسعة من أجل استنباط الغموض الذي يعتري بعض العقود المحددة المدة والوصل إلى الإرادة الحقيقية للمتعاقدين، وذلك من خلال إعادة تكييف العقد، وإن كانت تحول طبيعة العقد بالنسبة إلى شرط المدة، إلا أنها لا تؤثر على باقي الشروط.

ومن الأهمية بمكان أن نشير إلى أن الأصل في عقود الشغل أنها غير محددة المدة، مع اعتماد طبيعة العمل كعنصر في تحديد صنف العقد، علما أن العقد يستمد صفته من طبيعته الذاتية لا من الوصف المعطى له من قبل الطرفين، هذا بالإضافة إلى أن مدونة الشغل التي تنظم عقود الشغل المحددة المدة وغير المحددة المدة بنوع من التدقيق، وإن كان هذا الأمر يتخلله هفوات، منه ما يتم تداركه من خلال الاجتهادات القضائية أو من خلال بعض المراسيم، مما يفتح المجال للبحث والنقاش سواء على مستوى الفقه أو على مستوى القضاء.

 

 

 

 

المراجع المعتمدة

 

المؤلفات العامة

  • محمد سعيد بناني: “قانون الشغل بالمغرب” في ضوء مدونة الشغل – علاقة الشغل الفردية -، الجزء الثاني، المجلد الأول، طبعة يناير 2007.
  • محمد الكشبور: إنهاء “عقد الشغل مع تحليل مفصل لأحكام الفصل التعسفي للأجير”، دراسة تشريعية وقضائية مقارنة.
  • محمد فاروق الباشا: “التشريعات الاجتماعية، قانون العمل”، المطبعة الجديدة، دمشق، سنة 1998.

المجلات القانونية

  • المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، مجلة نصف سنوية، العدد 17 – 18، يناير – يونيو 2011.
  • مجلة القضاء المدني، العدد الثاني، السنة الأولى، صيف/ خريف 2010.
  • المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 10، مارس 2006.
  • مجلة القضاء المدني، العدد 6، مطبعة المعارف الجديدة، سنة 2012.
  • سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، العدد 9، وزارة العدل، ندوة حول موضوع مدونة الشغل بعد سنتين من التطبيق، مطبعة دار السلام، طبعة 2007.
  • المجلة المغربية للقانون، العدد 3 سنة 1985.
  • مجلة الإشعاع عدد 9 سنة 1993.
  • مجلة الإشعاع، العدد 19، يونيو 1999.
  • مجلة الملف، مجلة قانونية تصدر كل ستة أشهر، عدد مار 2008.

المقالات

  • بشرى العلوي: “تعامل مدونة الشغل مع القانون الاجتماعي الدولي”، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 10، مارس 2006.
  • عدل العشابي: “سلطة المشغل في تسيير حاجيات المقاولة وحماية حقوق الأجراء”، مقال منشور بمجلة القضاء المدني، العدد 6، مطبعة المعارف الجديدة، سنة 2012.
  • ألطاهري فطامة: ” عقد الشغل المحدد المدة وعقد الشغل غير محدد المدة”، مقال منشور بسلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، العدد 9، وزارة العدل، ندوة حول موضوع مدونة الشغل بعد سنتين من التطبيق، مطبعة دار السلام، طبعة 2007.
  • نبيل بوحميدي: “القواعد المنظمة لطرق الإثبات في نزاعات الشغل”، مقال منشور بمجلة الملف، مجلة قانونية تصدر كل ستة أشهر، عدد مار 2008.
  • محمد القري اليوسفي و محمد الشرقاني: “الفصل التأديبي للأجير وفق مدونة الشغل الجديدة” مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون الاعمال والمقاولات، مجلة نصف سنوية، العدد 17 – 18، يناير – يونيو 2011.
  • محمد الإدريسي: “تكييف العقود في القانون المدني”، مقال منشور بمجلة القضاء المدني، العدد الثاني، السنة الأولى، صيف/ خريف 2010.

 

 

 

 

فهرس

 

مقدمة  1

المبحث الأول: تمييز العقود المحددة المدة وغير المحددة المدة في التشريع المغربي 3

المطلب الأول: الأساس التشريعي   3

الفقرة الأولى: ما قبل مدونة الشغل لسنة 2003  3

الفقرة الثانية: مرحلة ما بعد صدور مدونة الشغل لسنة 2003  4

المطلب الثاني: أهداف التمييز بين العقود الحددة المدة و غير المحددة المدة 6

الفقرة الأولى: الأهداف الذاتية  6

الفقرة الثانية: الأهداف الموضوعية  8

المبحث الثاني: آثار التمييز بين العقود المحدد المدة وغير المحددة المدة 10

المطلب الأول: العقود المحددة وغير المحددة وأثرها على الأجراء  10

الفقرة الأولى: صفات الأجراء تبعا لصنف العقد  11

الفقرة الثانية: طبيـــعة العمــــــل   13

المطلب الثاني: صعوبة التمييز بين العقد المحدد المدة وغير المحدد المدة 15

الفقرة الأولى: على مستوى العمل القضائي   16

الفقرة الثانية: على مستوى التكييف    18

خاتمة  20

المراجع المعتمدة 21

فهرس    23

 

 

 

 

 

 

[1]  – بشرى العلوي: “تعامل مدونة الشغل مع القانون الاجتماعي الدولي”، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 10، مارس 2006، ص 48.

[2]  – عدل العشابي: “سلطة المشغل في تسيير حاجيات المقاولة وحماية حقوق الأجراء”، مقال منشور بمجلة القضاء المدني، العدد 6، مطبعة المعارف الجديدة، سنة 2012، ص 107.

[3]  – إلا أن ما يلاحظ على هذا التعريف هو انه لم يحدد طبيعة الأجر بشكل دقيق، حيث سوى ما بين اجر نقدا أو عيناً وهذا لا يخدم الأجير خصوصا وانه طرفا ضعيف في العقد، حيث يمكن لرب العمل أن يفرض عليه الأجر الذي يكون غالبا عبارة عن منتوج في تلك المقاولة مما يضطر هذا الأخير إلى بيعه من جديد، وهنا تتضح سلطة رب العمل التي تذعن الأجير إلى قبول شروط العقد، وهذا أمر في حيف وإجحاف لحقوق الأجير.

[4]  – ألطاهري فطامة: ” عقد الشغل المحدد المدة وعقد الشغل غير محدد المدة”، مقال منشور بسلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، العدد 9، وزارة العدل، ندوة حول موضوع مدونة الشغل بعد سنتين من التطبيق، مطبعة دار السلام، طبعة 2007، ص 57 – 58.

[5]  –  الصادر بظهير شريف في 9 رمضان 1331، الموافق 13 شتنبر 1913.

 – راجع في هذا الصدد الفصل 728 من قانون الالتزامات والعقود المغربي[6]

 – والمؤرخ في 23 أكتوبر سنة 1948.[7]

[8]  – محمد سعيد بناني: “قانون الشغل بالمغرب” في ضوء مدونة الشغل – علاقة الشغل الفردية -، الجزء الثاني، المجلد الأول، طبعة يناير 2007، ص 206.

[9]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 206.

[10]  – وهذا ما سنحاول توضيحه في المطلب الثاني من المبحث الثاني من هذا العرض.

[11]  – راجع المادة 39 من مدونة الشغل والتي تحول للمشرع فصل الأجير عند ارتكابه خطاً جسيما وأيضا المادة 35 من مدونة الشغل والمتعلقة بالكفاءة

[12]  – وهذا ما أكدته الفقرة الثانية من المادة 34 من مدونة الشغل.

[13]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 210.

[14]  – راجع المادة 23 من مدونة الشغل.

[15]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 211.

[16]  – راجع المواد 41 و 42 من مدونة الشغل.

[17]  – كالازدياد في نشاط المقاولة وأيضا في الأعمال المؤقتة وبعض الأعمال التي تكمل عمل الأجراء القارين في المقاولة عندما يتعلق الأمر بتعويض الأجير أو إضافة وقتية ضرورية.

[18]  – وهذا ما جاء في الخطاب الملكي السامي في تصدير مدونة الشغل ” … ولن نتمكن من تشغيل الفئات الواسعة من شبابنا إلا بتحقيق التنمية الاقتصادية، التي تضل رهينة بحفز الاستثمار ثم الاستثمار …”.

[19]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 216.

 – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 211.[20]

[21]  – الطاهري فاطمة: “عقد الشغل محدد المدة وعقد الشغل غير محدد المدة”، المرجع السابق، ص 64.

[22]  – راجع المادة 16 من مدونة الشغل في فقرتها الأولى.

[23]  – تماشيا مع مقتضيات المادة 16 من مدونة الشغل والفصل 727 من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

[24]  – وهذا ما أكدته المادة 17 من مدونة الشغل.

[25]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 221.

[26]  – راجع المادة 16 والمادة 32 من مدونة الشغل.

[27]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 234.

[28]  – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 235.

[29]  – راجع الفقرة الأولى من المادة 508 من مدونة الشغل.

[30]  – راجع في هذا الصدد المادة 152 وما يليها، في الباب الثاني من القسم الثاني من الكتاب الثاني من مدونة الشغل  المتعلق بحماية الأمومة

 – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 244 – 245 .[31]

[32]  – راجع الفقرة الثانية من المادة 347 من مدونة الشغل.

[33]  – حيث تستعمل طريقة أداء الأجر على أساس القطعة من أجل حث الأجير على القيام بأكبر حجم ممكن من الإنتاج.

 – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 245 – 246. [34]

[35]  – محمد الكشبور: إنهاء “عقد الشغل مع تحليل مفصل لأحكام الفصل التعسفي للأجير”، دراسة تشريعية وقضائية مقارنة،

[36]  – بحيث إذا رجعنا إلى مقتضيات الفصل 728 من قانون الالتزامات والعقود نجده ينص على أنه “يبطل كل اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص بتقديم خدماته طوال حياته أو لمدة تبلغ من الطول حد بحيث يظل ملتزما حتى موته”.

 – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 261.[37]

[38]  – كأن يشتغل ساعتين في اليوم فقط، كما يمكن أن يكون الشغل لفترات متقطعة؛ أي داخل السنة (في يناير وابريل وينيو ودجنبر مثلا)

 – حكم عدد 38، الصادر بتاريخ 6 يناير 1983، المجلة المغربية للقانون، العدد 3 سنة 1985، صفحة 221.[39]

[40]  – لتوسع أكثر حول وسائل الإثبات في المادة الاجتماعية راجع : نبيل بوحميدي: “القواعد المنظمة لطرق الإثبات في نزاعات الشغل”، مقال منشور بمجلة الملف، مجلة قانونية تصدر كل ستة أشهر، عدد مار 2008، ص 171 وما يليها.

 – محمد سعيد بناني: المرجع السابق، ص 264. [41]

 – قرار عدد 1054، الصادر عن الغرفة الاجتماعية لمحكمة النقض، بتاريخ 10/11/1998. الإصدار الرقمي عدد 47، دجنبر 2005[42]

[43]  – وهذا ما أكدته محكمة الابتدائية بالرباط في حكم لها والذي جاء في حيثياته “وحيث صرحت المدعى عليها أنها تعاقدت مع المدعية وفق رسالة التشغيل الموقعة من الطرفين بتاريخ 26 أبريل 1975 لمدة محددة وهي السنة الدراسية ويجدد كل سنة لنفس المدة مع إعطاء الحق للطرفين في تجديده أو عدم تجديده عن طريق الاتفاق عن ذلك خلال شهر ابريل أو مايو من كل سنة. وحيث من الثابت أن الصفة القانونية للعقد تستمد تكييفها من الطبيعة الذاتية للعقد لا من التكييف المعطى لها من الطرفين. وحيث إن العقد غير المحدد المدة هو الأصل ، وان محاولة المشغل تغيير الطبيعة القانونية للعقد من غير محدد المدة إلى عقد محدد المدة ما هو إلا وسيلة للتملص من الالتزامات المترتبة عن العقد غير المحدد المدة”، حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 11 يونيو 1982، ملف عدد 244/81، حكم غير منشور، (مشار إليه في مؤلف الأستاذ سعيد بناني،في الهامش رقم 986، المرجع السابق، ص 302).

 – قرار صادر عن محكمة النقض في الملف الاجتماعي عدد 9262/90، بتاريخ 25 يناير 1993، منشور بمجلة الإشعاع عدد 9 سنة 1993، صفحة 134.[44]

 – قرار صادر عن محكمة النقض عدد 423، بتاريخ 19/04/2005، ملف اجتماعي عدد 76/05. مشار إليه في مؤلف الأستاذ سعيد بناني، المرجع السابق، ص 265.[45]

 – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 265.[46]

[47]  – علما أن محكمة النقض قد أكدت هذه الحرية في الإثبات بالنسبة للأجير منذ زمن طويل وقبل صدور مدونة الشغل، “يمكن للعامل أن يثبت عقد العمل بجميع وسائل الاثبات”، قرار  صادر بتاريخ 29/11/1982، ملف اجتماعي عدد 93422، منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 31، الاصدار الرقمي دجنبر 2000، مركز النشر والتوثيق القضائي، ص 109.

 – حيث جاء في الفقرة الأولى من المادة 18 من مدونة الشغل على أنه “يمكن إثبات عقد الشغل بجميع وسائل الإثبات”.[48]

 – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 265.[49]

[50]  – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 266.

[51]  سعيد بناني: المرجع السابق، ص 266 – 267.

[52]  – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 267 – 268.

[53]  – راجع المادة 184 من مدونة الشغل.

[54]  – قرار عدد 264، الصادر عن الغرفة الاجتماعية بمحكمة النقض، بتاريخ 09/03/2005، ملف 697/04، مشار إليه في مؤلف سعيد بناني، المرجع السابق، ص 271.

[55]  – قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة بتاريخ 19 نوفمبر 1998، في الملف الاجتماعي عدد 1026/97، منشور بمجلة الإشعاع، العدد 19، يونيو 1999، ص 148، (مأخوذ من مؤلف الأستاذ محمد سعيد بناني، المرجع السابق، هامش 903، ص 274).

[56]  – قرار محكمة الاستئناف بالرباط، في الملف عدد 16/80 بتاريخ 7 دجنبر 1982، قرار غير منشور، (مشار اليه في مؤلف الاستاذ محمد سعيد بناني، المرجع السابق، هامش 905، ص 274).

[57]  – محمد القري اليوسفي و محمد الشرقاني: “الفصل التأديبي للأجير وفق مدونة الشغل الجديدة” مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون الاعمال والمقاولات، مجلة نصف سنوية، العدد 17 – 18، يناير – يونيو 2011، ص 31.

[58]  – قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 617، المؤرخ في 27/05/97، في الملف الاجتماعي عدد 1615/4/1/1995، مجلة قضاء المجلس الأعلى – الإصدار الرقمي دجنبر 2000 –  العدد 31، جمع الحقوق محفوظة لمركز النشر والتوثيق القضائي.

[59]  – قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 234 مكرر، المؤرخ في 26/03/1984، في الملف الاجتماعي عدد 1200، مجلة قضاء المجلس الأعلى – الإصدار الرقمي دجنبر 2000-  العدد 31، جمع الحقوق محفوظة لمركز النشر والتوثيق القضائي.

[60]  – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 312.

[61]  – حيث جاء في الفصل 461 من قانون الالتزامات والعقود على أنه “إذا كانت ألفاظ العقد صريحة، امتنع البحث عن قصد صاحبها”

[62]  – لابد من الإشارة إلى أن للتكييف تعارف عدة، حيث عرفه الفقيه شوفيرون بأنه ” تشخيص وضعية واقعية بمفهوم قانوني، وتحديد الطائفة القانونية التي يدخل فيها هذا الواقع أو التصرف القانوني  الذي تمت ملاحظة وجوده، وأخيرا تقدير القاعدة القانونية المطبقة عليه”، وعرفه الفقيه دابين بأنه ” الواقعة المحسوسة في بحثها عن قاعدتها القانونية، فعملية التكييف تبدأ من الواقع وتعود إليه من اجل تنظيمه”. لتوسع أكثر في هذا المجال راجع: محمد الإدريسي: “تكييف العقود في القانون المدني”، مقال منشور بمجلة القضاء المدني، العدد الثاني، السنة الأولى، صيف/ خريف 2010، ص229.

 – محمد الإدريسي: “تكييف العقود في القانون المدني”، المرجع السابق، ص 229.[63]

[64]  – قرار عدد 925، بتاريخ 29 نونبر 1982، الصادر عن محكمة النقض، مجلة المجلس الأعلى، عدد 31/03/1983، ص 111.

[65]  – محمد القري اليوسفي و محمد الشرقاني: “الفصل التأديبي للأجير وفق مدونة الشغل الجديدة”، المرجع السابق، ص 31.

[66]  – محمد فاروق الباشا: “التشريعات الاجتماعية، قانون العمل”، المطبعة الجديدة، دمشق، سنة 1998، ص 182.

[67]  – سعيد بناني: المرجع السابق، ص 300.

[68]  – قرارا صادر عن محكمة النقض بتاريخ 26 دسنبر 1988، في الملف الاجتماعي عدد 12/01/1989، منشور بمجلة الإشعاع، العدد الأول، يونيو 1989، ص 59. (مشار إليه في مؤلف الأستاذ سعيد بناني، المرجع السابق، ص 304، الهامش 991).

[69]  سعيد بناني: “قانون الشغل بالمغرب” في ضوء مدونة الشغل – علاقة الشغل الفردية -، الجزء الثاني، المجلد الأول، المرج السابق، ص 311..