L’ouverture à la concurrence et la loi n° 13-09 relative aux énergies renouvelables.
Rachid Elbazzim
Doctorant chercheur à la FSJES settat
Le secteur de l’énergie marocain a connu plusieurs réformes durant la dernière décennie. En effet, un arsenal de juridique, contenant un corpus de textes législatifs et réglementaires et un dispositif institutionnel a été mis en place, afin de participer à la mise en œuvre d’une politique énergétique moderne. Dans ce cadre, la loi n° 13-09 relative aux énergies renouvelables[1] constitue un levier important dans la libéralisation de ce secteur et son ouverture à la concurrence, faisant appel aux acteurs privés pour investir dans la production de l’électricité à partir de sources renouvelables, allant jusqu’à l’exportation de l’électricité « verte » produite.
La libéralisation des marchés de l’énergie est un processus qui consiste à introduire la concurrence partout où cela est possible et souhaitable et à limiter de ce fait l’intervention de la puissance publique à un strict minimum soigneusement défini[2].
Avec un monopole publicpuissant, prenant la forme juridique de l’office national de l’électricité et de l’eau potable(Branche de l’électricité), allant de la production jusqu’à la distribution, il n’y avait pas de marché de l’électricité. Ce n’est qu’à partir du moment où une séparation est faite entre les activités monopolistiquesdu transport[3]et les activités concurrentielles de la production, de la distribution, des achats et des ventes, que des marchés de l’électricité naissent et se développent.
La première expérience a vu le jour au Royaume-Uni, au début des années 1990 où un démantèlement de l’industrie électrique publique et verticalement intégrée s’accompagne de la création d’un marché sur lequel les producteurs d’électricité doivent obligatoirement offrir les kilo-wattheures qu’ils produisent pour qu’ils soient achetés, soit directement par des gros consommateurs, soit par des intermédiaires qui les revendent aux consommateurs finals[4].
En fait, la concurrence dans le secteur de l’énergie suppose la rencontre de l’offre et de la demande, sans obstacle entre les deux, s’appuyant sur des principes de liberté : celle de circulation (des biens, des personnes et des capitaux), celle d’entreprendre et celle des prix. Le libre fonctionnement du marché concurrentiel est garanti par l’absence de barrière à l’entrée, de façon qu’un nouvel entrant peut venir détruire les rentes, même celles emmagasinées par les opérateurs historiques[5].
La concurrence dans ce secteur entre les divers acteurs ne peut s’atteindre sans passer par sa régulation qui consiste à la mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe, aconcurrentiel, voire anticoncurrentiel, dont l’exemple du réseau du transport en matière de l’énergie qui doit toujours se garder en monopole économique naturel par l’opérateur public national que constitue l’Office National de l’Eau et de l’Electricité ( branche de l’électricité ) dans le paysage marocain . La régulation est globalement l’action d’une autorité administrative indépendante qui, quelle que soit sa dénomination (autorité, conseil, commission..), qui se distingue, justement par son indépendance, assez catégorique d’une administration “classique”, d’un service ou d’un établissement public, qui sont attachés au principe d’autorité hiérarchique.
La présence dans le marché marocain de l’électricité, des acteurs publics et des opérateurs privés, s’opère jusqu’à maintenant , sans la présence d’un régulateur indépendant , comme c’est le cas en France, avec la «Commission de Régulation de l’Energie » en tant qu’autorité administrative indépendante , née de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité , chargée de réguler le secteur de l’électricité et du gaz mettant un terme à ceux qui estiment que l’électricité est un produit trop important pour en confier, seul, le destin à une autorité administrative indépendante du pouvoir politique[6]; toutefois l’État français demeure maître du pouvoir de fixer les tarifs de l’électricité et du gaz, et le régulateur peut juste émettre des recommandations en la matière.
Au Maroc, le secteur d’énergie reste administré par plusieurs intervenants : le chef du gouvernement ; le ministère de l’énergie, des mines, de l’eau et de l’environnement Département de l’énergie et des mines ; le ministère de l’intérieur ; et le Ministère des Affaires Générales et de la Gouvernance. Cette multiplicité des acteurs publics poussele ministère de tutelle à la mise en place d’un chantier pour la création d’une autorité nationale de régulation de l’énergie afin de veiller au respect des règles, en vigueur, et de maintenir la viabilité concurrentielle des opérateurs sur les marchés électrique et gazier , et définir les tarifs et les conditions d’accès au réseau de transport et aux interconnexions.
En fait, Parmi les grandes dispositions de loi relative aux énergies renouvelables : l’Ouverture de la production à la concurrence[7], dans son cinquième Chapitre intitulé : De la commercialisation de l’énergie électrique produite à partir de sources d’énergies renouvelables, ceci va nous permettre de s’attaquer à la libéralisation de ce secteur à partir des dispositions de ce texte de loi innovatrices en la matière.
L’objet de la présente participation est de montrer quelques éléments juridiques d’ouverture du secteur des énergies renouvelables (I) et la libéralisation en marche de ce secteur (II).
- Quelques éléments juridiques d’ouverture du secteur des énergies renouvelables
Le droit de l’énergie est un droit émergent en cours de construction, qui fait appel à un ensemble de règles et de principes, dont la principale caractéristique est son aspect concret qui englobe plusieurs objets dans un seul concept : « l’énergie ».
Les objets naturels sont bien plutôt le gaz, le pétrole, le charbon, le vent, l’eau, etc. Ainsi, c’est par un travail d’abstraction, de qualification et de classification que l’on rassemble ces objets réels si divers et distants les uns des autres pour les subsumer sous le vocable « énergie »[8]. Cette variété des objets qui tendent tous vers la fonction énergétique ne cache pas leur spécificité propre : c’est le cas de l’eau par exemple en tant que source d’énergie, un droit et un bien économique en même temps, organisée par plusieurs textes juridiques dont la loi n° 10-95 sur l’eau[9] a été considérée comme un pilier important dans la politique hydrique du Maroc, instituant une gouvernance institutionnelle et réglementaire des ressources en eau, et apurant leur régime juridique.
Le droit de l’énergie est également marqué par des considérations et impératifs d’ordre public économique, de sécurité et de service public: développement durable, efficacité énergétique, indépendance énergétique, compétitivité économique et protection de l’environnement. Ces caractères justifient le rôle conservé par les autorités publiques, qui s’opposent eux aussi à la mise en œuvre d’un libre jeu du marché[10].
Le droit de l’énergie se caractérise également par sa complexité remarquable, sa transversalité, traversant plusieurs disciplines juridiques: droit international, droit constitutionnel, droit administratif, droit de la concurrence, droit des contrats ; et répondant aux défis de la géopolitique, le progrès technologique en matière de l’énergie et les énergies renouvelables.
En effet, les énergies renouvelables, principalement ses deux composantes : solaire et éolienne, font surtout l’objet de politiques, stratégies et plans étatiques par l’administration publique traduisant un volontarisme politique en la matière. D’une façon générale, l’énergie requiert des planifications décennales et des investissements considérables. Les États sont requis[11].
En tant que bien vital et vu son rôle primordial dans la vie moderne, l’intérêt axé sur l’énergie a eu pour effet la disposition du consommateur, d’un droit à une énergie respectant le rapport qualité /prix.
Ceci dit, Une lecture des dispositions de l’article 24 de la loi n° 13-09 nous pousse à mettre le point sur deux notions essentielles de ce nouveau droit à savoir le droit d’accès et les conventions.
L’Office National d’Electricité et d’eau potable (branche de l’électricité), ne dispose plus du monopole de production électrique à partir d’énergie renouvelables, qui peut être assurée par des personnes morales ou physiques de droit privé. L’énergie électrique produite par l’exploitant à partir de source d’énergies renouvelables est destinée à la fois au marché national et à l’exportation.
Le deuxième paragraphe de l’article 24 dispose que : « pour la commercialisation de l’énergie électrique produite à partir des énergies renouvelables, l’exploitant bénéficie du droit d’accès au réseau électrique national de moyenne tension, haute tension et très haute tension, dans la limite de la capacité technique disponible du dit réseau »
L’organisation de cet accès au réseau se justifie par la libéralisation en cours que connait ce secteur , qui s’éloigne progressivement de son aspect monopolistique ; néanmoins, il est à signaler que l’opérateur public de l’électricité reste très puissant et que la construction de la concurrence en faveur de nouveaux entrants n’est que dans son début vu que le monopole naturel des réseaux de transports est historique , et que les personnes privés doivent y avoir accès pour commercialiser leurs produits, dans un contexte marqué par l’absence d’une autorité indépendante administrative de l’énergie, qui doit normalement veiller au respect du droit d’accès dont le régulateur est l’organisateur .
Les modalités d’accès au réseau seront fixées par une convention conclue entre l’exploitant et le gestionnaire du réseau. La satisfaction des besoins du marché national se fera également par le biais d’une convention conclue avec l’Etat ou avec l’organisme délégué par lui à cet effet. L’exploitant pourra également fournir de l’électricité à un consommateur ou à un groupement de consommateurs raccordés au réseau.
Cela nous amène à mettre en avant la nature du droit « libéral » du contrat à contrario du droit « autoritaire » de la régulation[12]. Le contrat tient lieu de loi aux parties qui ont l’obligation d’exécuter les obligations qu’elles se sont engagées à supporter lors de sa conclusion, il s’impose également au juge pour lequel il demeure en principe intangible. Le droit marocain a consacré le principe de l’autonomie de la volonté, principe duquel découle la force obligatoire du contrat. Toutefois, cette liberté contractuelle est limitée par les règles d’ordre public. Quant au droit de la régulation, il part du principe que l’ouverture du secteur à la concurrence doit être tempérée par la prise en compte d’impératifs de service public. C’est ce que montre l’encadrement par les pouvoirs publics de l’activité des producteurs et des fournisseurs d’énergie, soumis à des autorisations d’exploitation ainsi qu’à une programmation de leurs investissements. En effet, le législateur marocain, et dans le but d’accompagner la libéralisation du secteur, met en place un régime juridique soumettant les producteurs soit à une procédure de déclaration préalable soit à un régime d’autorisation nominative selon un seuil de 2 mégawatts de la puissance des installations.
le contenu exact de ces conventions a suscité plusieurs interrogations de la part des membres de la commission lors de la discussion du projet de loi relative aux énergies renouvelables ; ces questionnements se sont portés essentiellement sur les garanties disponibles pour ne pas mettre le producteur sous l’effet des clauses abusives, la protection de la partie faible, la fixation de la durée du contrat en 10 ans afin de protéger l’investisseur, et la mise en place d’un mécanisme pour la résolution des différends et les voies d’arbitrage[13]. Toutefois, il parait que le texte final de la loi a laissé la voie largement ouverte à la négociation et à la liberté contractuelle. Les pratiques qui se mettront en place devraient être largement inspirées des expériences européennes, dans un temps ou la nouvelle loi sur les partenariats public-privé vient d’être publiée[14], pour bien encadrer l’association des acteurs publics et privés.
- La libéralisation en marche du secteur des énergies renouvelables.
La libéralisation en marche des marchés de la production et de la vente d’électricité produite à partir des sources d’énergie renouvelables, s’avère pionnière en matière de la libéralisation du secteur de l’électricité au Maroc , il s’agit en fait d’une transition d’un monopole légal détenu par l’ONEE-branche électricité- en tant que producteur et vendeur d’électricité à des tarifs fixés par voie réglementaire , à un système de libre production et de vente à des prix fixés par le jeu du marché et l’équilibre de l’offre et de la demande. En effet, La mise en œuvre de la loi n° 13-09 relative aux énergies renouvelables, a attiré l’attention des opérateurs privés en investissant dans des projets de parcs éoliens sont en cours de développement par des entreprises marocaines et étrangères en la matière.
Les investisseurs qui optent pour la construction de centrales éoliennes ou solaires dans le cadre de la loi 13-09 vont certainement diversifier l’offre et répondre à une demande potentielle sur ce marché, de façon que de grands consommateurs d’électricité « verte » vont y recourir pour des raisons environnementales et économiques pour la réduction des couts de production, c’est le cas par exemple des cimentiers, des aéroports, de l’office des chemins de fer…
L’ouverture du secteur de l’énergie en général, et des énergies renouvelables en particulier, s’avère être qualifiée de « régulation » que de « concurrence », pour des considérations techniques et économiques qui justifient toujours la prise en main du monopole, des tarifications, des autorisations, des conventions bien encadrées avec les tiers, et des normes techniques et juridiques. S’il est vrai que la concurrence cherche que les prix disent les coûts « comme l’horloge dit l’heure », suivant la formule de l’économiste Marcel Boiteux, d’autres éléments limitent la concrétisation du principe de libre concurrence dans ce secteur, dont le volontarisme politique qui se manifeste à travers les politiques publiques énergétiques traçant comme grands objectifs : la sécurité en matière d’énergie, l’indépendance, la diversification des sources, la réponse aux besoins futurs, les conventions internationales en matière de l’environnement, la compétitivité de l’économie nationale, et les directives des institutions financières internationales ..Ceci fiat de l’énergie non plus un bien marchand mais un bien politique[15] . En d’autres termes, C’est mettre encore et toujours sur la table des négociations l’exigence de concilier la concurrence avec l’intérêt général[16].
Nées du constat selon lequel la concurrence ne saurait se développer sans un accès libre, transparent et non discriminatoire aux réseaux de l’électricité et du gaz naturel[17], les autorités de régulation ont vu leurs compétences et leur indépendance à l’égard des acteurs de marché et des pouvoirs publics considérablement accrues au cours des dernières années .Dans ce cadre le projet de la mise en place du régulateur national de l’énergie va organiser, entre autres, l’accès au réseau de production, transport et distribution de l’électricité en respectant le principe de la transparence du marché, des informations afin d’assurer une concurrence non faussée dans le marché national et éliminer toute discrimination ; favoriser la juste application des règles de concurrence, les prix de vente, l’évaluation des charges et des couts, le suivi des projets d’investissement des acteurs publics et privés dans un contexte marqué par le monopole historique de l’ONEE , qui sera amené à ouvrir davantage son réseau national aux entreprises producteurs d’électricité afin de promouvoir la production privée pour soulager la charge électrique nationale et s’inscrire dans la libéralisation progressive du secteur de l’électricité à travers le développement d’abord de l’autoproduction et l’ouverture du réseau de transport aux grands consommateurs[18].
Cela va poser une fois de plus la question de la relation entre l’autorité nationale de la concurrence[19], incarnée par le conseil de la concurrence marocain et le prochain régulateur sectoriel de l’énergie, vu que l’action des autorités de la concurrence, qui détiennent, le rôle de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, s’exerce ex post, alors que l’action du régulateur sectoriel se situe leplus souvent ex ante.
Il est à préciser que les régulateurs sectoriels ont pour mission de créer un marché d’un monopole, alors que la mission durégulateur de la concurrence est d’affirmer que le marché, supposé déjà exister, fonctionne correctement.
En ce sens, les rôles de ces deux catégories de régulateur (au niveau national et au niveau sectoriel)sont bien visibles, même si, pour une part, elles ont le même objectif : instaurer, garantir ou restaurerla concurrence sur les marchés. Cela conduit à penser qu’une fois le marché créé, le rôle du régulateur sectoriel devient beaucoupmoins important.
Certainement, il y a une unité des règles du droit de la concurrence, quel que soit le secteur de la vie économique auquel elles s’appliquent, et afin de garder cette unicité, le législateur prévoit généralement des modalités de demande d’avis ou de saisine ; qui permettent à ces institutions de régulation de dialoguer entre elles.
En effet, les avantages attendus de l’ouverture à la concurrence se manifestent dans les gains d’efficacité pouvant conduire à une baisse des prix, ou à des atouts pour les consommateurs par l’amélioration de la qualité du service et à l’accroissement de la compétitivité de l’économie marocaine.
BIBLIOGRAPHIE
Beatrix Olivier : « L’indépendance de la Commission de régulation de l’énergie », Revue française d’administration publique, 2012/3, n° 143
Bouayadmohamedhicham: politique de la concurrence et régulation sectorielle: interfaces juridiues et architecture institutionnelle, publications du centre de droit, des obligations et des contrats, faculté de droit de fès, 2014
Chambre des représentants : La commission des secteurs productifs : Rapport sur le projet de loi n°13-09 relative aux énergies renouvelables, chambre des représentants, octobre, 2009
Chevalier Jean-Marie :Les 100 mots de l’énergie, Paris, Presses Universitaires de France, «Que sais-je ?», 2010
Frison-Roche Marie-Anne : La concurrence, objectif adjacent de la régulation de l’énergie in : Behar Touchais Martine et al: “à quoi sert la concurrence», Revue Concurrence, Octobre, 2014
Frison-Roche Marie-Anne : « Les 100 mots de la régulation », Presses Universitaires de France, 2011
Ladoucette Philippe de: « Régulation de l’énergie en Europe » Méthode, enjeux, défis, Géoéconomie, 2013/3 n° 66, p. 65-81
Retterer Stéphane : Règles de concurrence. Droit des ententes, Application au secteur de l’énergie, RTD Com, 1996
Riffault-silk Jacqueline : « La régulation de l’énergie : bilan et réformes », Revue internationale de droit économique, 2011/1 t.XXV.
[1]Publiée au Bulletin Officiel n° 5822 du 18 mars 2010, p. 299
[2]Chevalier Jean-Marie: « Chapitre IV – Les marchés et les prix », Les 100 mots de l’énergie, Paris, Presses Universitaires de France, «Que sais-je ?», 2010, Pages 70 – 82
[3]Réseau conçu pour le transit de l’énergie électrique entre les lieux de production et les lieux de consommation. Il est composé de lignes électriques qui assurent les liaisons à des niveaux de tension donnés et de postes composés de transformateurs de tension, d’organes de connexion et de coupure, d’appareils de mesures, de contrôle-commande et de moyens de compensation de l’énergie réactive . Pour plus de détails, voir le glossaire de la Commission de Régulation de l’énergie : http://www.cre.fr/glossaire
[4]Chevalier Jean-Marie :op.cit,pages 70-82
[5]Frison-Roche Marie-Anne : La concurrence, objectif adjacent de la régulation de l’énergie in :Behar Touchais Martine et al: “à quoi sert la concurrence», Revue Concurrence,Octobre 2014, p.424
[6] Beatrix Olivier : « L’indépendance de la Commission de régulation de l’énergie », Revue française d’administration publique, 2012/3 n° 143, p. 769-778.
[7]Chambre des représentants : La commission des secteurs productifs : Rapport sur le projet de loi 13-09 relative aux énergies renouvelables, chambre des représentants, octobre 2009, p.25
[8] Frison-Roche Marie-Anne : op.cit., p.424
[9] La loi n° 10-95 sur L’eau est publiée au Bulletin Officiel n ° : 4 3 2 5 d u 2 0 -0 9 -1 9 9 5 – Page : 6 2 6
[10]Riffault-silkJacqueline : « La régulation de l’énergie : bilan et réformes », Revue internationale de droit économique, 2011/1 t.XXV, p. 5-41.
[11]Frison-RocheMarie-Anne : « Les 100 mots de la régulation », Presses Universitaires de France, 2011, p. 5
[12]Riffault-silkJacqueline : op.cit.,p. 5-41
[13]Chambre des représentants : La commission des secteurs productifs : Rapport sur le projet de loi 13-09 relative aux énergies renouvelables, chambre des représentants, octobre 2009, p.24
[14] La loi n° 86-12 relative aux contrats de Partenariats Public-Privé vient d’être promulguée. Le texte de loi a été publié au Bulletin Officiel n° 6328 du 22 janvier 2015. Il a été préparé par la direction des entreprises publiques et de la privatisation placée auprès du ministère de l’Economie et des finances.
[15]Frison-Roche Marie-Anne : La concurrence, objectif adjacent de la régulation de l’énergie in :Behar Touchais Martine et al: “à quoi sert la concurrence», Revue Concurrence,Octobre 2014, p.424
[16]Retterer Stéphane : Règles de concurrence. Droit des ententes, Application au secteur de l’énergie,RTD Com, 1996, p.403
[17]Ladoucette Philippe de: « Régulation de l’énergie en Europe » Méthode, enjeux, défis, Géoéconomie, 2013/3 n° 66, p. 65-81
[18] Secrétariat général du gouvernement: Note de présentation relative Au Projet de loi modifiant et complétant l’article 2 du dahir n° 1-63-226 du 14 rabii I 1383 (5 août 1963} portant création de l’Office National de l’Electricité et l’article 5 de la loi n° 40-09 relative à l’Office National de l’Electricité et de l’Eau Potable ” ONEE”
[19] Voir dans ce cadre,Bouayadmohamedhicham: politique de la concurrence et régulation sectorielle: interfaces juridiues et architecture institutionnelle, publications du centre de droit, des obligations et des contrats, faculté de droit de fès, 2014