L’aménagement contractuel de la préférence en matière de copropriété.
Anas Hmina
Doctorant en droit privé à la faculté des sciences juridiques économiques et sociales de salé – Université Mohammed V.
Le meilleur investissement sur Terre est la terre[1].
Avoir une préférence dans l’achat de cette terre est donc un privilège non négligeable vu l’importance de l’immobilier[2], et il est possible aujourd’hui d’acquérir cette préférence soit par la force de la loi, soit par la force de la volonté des parties qui s’engagent, ce qui permet en principe d’évincer tout tiers souhaitant s’accaparer de l’immeuble, objet de la priorité dans l’achat[3].
L’octroi de la préférence permet alors de restreindre l’accès à la propriété soumise au dit droit, en dépit de la règle d’or ciselée dans la loi la plus importante de notre Etat, et qui octroie à toute personne le droit à la propriété[4], et ce conformément à la déclaration universelle des droits de l’Homme. Il faut dire que s’il est vrai que l’accès à la propriété est un principe sacré, certaines propriétés objet de la préférence ne peuvent être acquises par quiconque en a le prix.
Cela dit, deux principaux systèmes permettent d’accorder la priorité dans l’achat immobilier : il s’agit d’une part de la préemption et d’autre part du pacte de préférence. Ce dernier peut être un simple contrat entre deux parties, comme il peut être une convention collective en faveur notamment des copropriétaires.
Le droit de préemption peut se définir comme un droit privilégié permettant à une personne désignée par la loi de se porter acquéreur prioritaire d’un bien mis en vente[5]. Quant au pacte de préférence, il est défini comme le contrat relatif à un bien déterminé qui confère à l’une des parties un droit de préférence, et donc le droit de se porter acquéreur en cas de mise en vente de celui-ci à prix égal et conditions identiques[6].
La préférence d’acquisition en copropriété joint les règles des deux notions, pour trouver sa source aussi bien dans la loi que dans la convention collective des copropriétaires, et elle peut être définie comme étant le droit accordé par convention collective aux copropriétaires de se substituer aux tiers acquéreurs du bien en contrepartie d’un prix, et sous certaines conditions légales.
Mais quel que soit le type de préférence, la doctrine les compare souvent à la promesse unilatérale de vente, car elle représente la même caractéristique de ne lier qu’une seule personne[7].
La préférence de façon générale n’est pas une notion récente, elle résulte de l’évolution aussi bien du pacte de préférence que de la préemption. Ainsi on rappellera brièvement que le pacte de préférence remonte au 19ème siècle[8] tandis que la préemption date du 16ème siècle[9]. Les deux notions bien qu’anciennes n’existaient pas en la forme qu’elles ont aujourd’hui. Leurs évolutions ne diminuent en rien leurs intérêts actuels, car en effet la préférence peut permettre aux propriétaires désireux de pouvoir racheter leurs biens, de le vendre avec la préférence de son rachat, tout comme cette préférence pourrait permettre au copropriétaire désireux d’étendre la superficie de son bien d’obtenir la préférence du rachat du bien de son copropriétaire[10].
La convention collective des copropriétaires pour accorder une préférence d’acquisition sur les biens de la copropriété, n’a par contre qu’une histoire récente. Il est vrai qu’elle est le fruit de l’évolution historique de ses notions voisines, mais elle n’a pu avoir d’existence juridique que par la naissance des immeubles bâtis verticalement, comprenant plusieurs étages et par-delà plusieurs biens.
Avant cela, toute personne jouissait d’un bien unique sur un terrain unique, établir une convention de préférence pour l’acquisition des biens en copropriété n’aurait pas été possible, puisque la copropriété n’existait point. Il faut dire que l’évolution de l’industrie immobilière due à l’exode massif vers les villes, à donner naissance à une réglementation plus rigide de la copropriété, et par-delà à la préférence en copropriété.
Toutefois, la création de ce droit prévu par la loi dépendra surtout de son organisation par les copropriétaires, et contrairement aux notions de préemption et de pacte, qui existent depuis bien plus de temps, ce qui leur a permis de jouir d’une réglementation plus réfléchie, la préférence en matière de copropriété souffre de plusieurs faiblesses dues notamment à l’incertitude qui entoure ladite convention dans sa nature et dans ses effets variables qui dépendent de l’organisation que les copropriétaires réalisent du droit.
Pour cette raison nous allons centrer l’analyse sur les problèmes liés surtout à la préférence dans l’acquisition des biens en copropriété, sans nous attarder sur la préemption et le pacte de préférence. Toutefois, nous verrons que la distinction entre préemption et préférence en copropriété peut très vite tomber dès que les copropriétaires n’organisent pas le dit droit de façon correcte ou lorsqu’ils omettent de le faire.
On réalise rapidement qu’en réalité étudier la préférence dans l’acquisition des biens en copropriété nécessite de centrer le débat sur l’organisation de ce droit, et on se demande donc à quel point cette organisation impacte l’efficacité de cette préférence ?
Mais avant d’organiser le droit préférentiel, encore faut-il le prévoir et lui donner naissance. Pour cette raison nous débuterons notre analyse par la création de la préférence entre les copropriétaires, pour passer ensuite à l’étude de l’aménagement contractuel nécessaire à l’efficacité du droit prioritaire.
Partie I) Création de la préférence
La possibilité d’instaurer une préférence dans l’acquisition des biens de la copropriété a été prévue par le législateur dans la loi relative à la copropriété (Chapitre I), mais pour mettre en oeuvre cette possibilité, le législateur a imposé une intervention contractuelle (Chapitre II).
Chapitre I) La prévision légale d’une possibilité de préférence
Toute personne a droit à la propriété[11], cet accès est garanti[12] et permettra au propriétaire de jouir de l’usus l’abusus et le fructus de son bien[13]. cette forme de propriété absolue s’oppose à la propriété indivise qui est partagée entre plusieurs personnes[14] jusqu’à ce qu’un partage conventionnel[15] ou judiciaire[16] ne s’opère, puisque nulle n’est tenue de demeurer dans l’indivision[17].
Entre la propriété absolue et celle indivise, existe un nouveau type qui rassemble les deux, en accordant à son acquéreur aussi bien une partie privative[18] dans laquelle il jouît d’un droit de propriété quasi absolu[19], qu’une partie commune[20] qui appartiendra à plusieurs personnes.
Ce nouveau type particulier a été organisé par le législateur sous la forme de copropriété, et comme nous sommes conscients que chaque type de propriété dispose d’un type de préférence[21], il fallait alors à la copropriété son système propre de priorité dans l’acquisition des parties aussi bien privatives que communes. Chose que le législateur fît en prévoyant la préférence dans l’acquisition des biens de la copropriété dans le premier alinéa de l’article 39 de la loi 18.00, où il dispose que les copropriétaires peuvent à la majorité des trois quarts des voix des copropriétaires présents ou représentés, instituer entre eux un droit de préférence en ce qui concerne tous les actes emportant transfert de propriété à titre onéreux.
Le législateur a alors prévu le droit sans pour autant le définir, ce qui est normal quand on se rend compte que même la notion de copropriété n’a pas été définie par la loi, mais seulement déterminée dans son assiette[22].
Cette prévision légale vide de toute définition, et vide de toute modalité de l’exercice du droit. Pousse la doctrine à combler cette lacune par l’analyse de l’ancien texte réglementant la copropriété. C’est dans ce cadre que le dahir du 16 novembre 1946 sert de référence. Notamment dans son article 27 qui dispose qu’en cas de vente ou de licitation au profit d’une personne ne faisant pas partie du syndicat, l’acte d’aliénation sera notifié par la partie la plus diligente, et par lettre recommandée avec accusé de réception, au syndicat qui, dans le délai de deux mois de cette notification, pourra user d’un droit de préférence et devra faire connaître sa décision dans la même forme à cette partie. S’il entend user de ce droit il devra dans ledit délai consigner le prix majoré des loyaux coûts[23].
Bien que l’article 27 précité ait été abrogé par l’article 39 de la loi 18.00, la majorité de la doctrine Marocaine[24] continue à se baser sur l’ancien texte, pour trouver une définition a la priorité en copropriété. Ce retour en arrière dans les textes s’explique par la richesse de l’ancienne réglementation par rapport à la nouvelle.
Ainsi et contrairement à l’article 39 de la loi 18.00, l’article 27 du dahir de 1946 précise un certain nombre d’éléments tels que les modalités d’exercice de cette préférence. Nous déduisons en effet de l’ancien texte qu’en cas de vente d’un bien faisant partie de la copropriété, la partie la plus diligente devra prévenir le syndicat des copropriétaires par lettre recommandée avec accusé de réception, qui doit à son tour prévenir les copropriétaires. Ces derniers auront un délai de deux mois pour exercer leurs préférences sur le bien en se substituant à l’acquéreur, à condition de prévenir les autres copropriétaires ainsi que le vendeur par lettre recommandée avec accusé de réception, et de consigner le prix du bien dans les deux mois qui ont suivi la notification de la vente au syndicat. Si le bien n’a pas été vendu volontairement mais plutôt vendu judiciairement aux enchères, la partie la plus diligente devra notifier la liquidation au syndicat des copropriétaires.
C’est seulement en procédant à la comparaison entre l’ancien texte et le nouveau, que la doctrine[25] conclut a ce que la préférence dans l’acquisition en copropriété est le droit accordé aux copropriétaires de se substituer aux tiers acquéreurs du bien en contrepartie d’un prix.
Partant de ce constat, ressortent plusieurs conditions d’exercice du droit de préférence. Il faut d’abord que le bien ait été vendu à autrui pour que les copropriétaires puissent exercer leurs droits, cette transmission doit se faire en contrepartie d’un prix, soit donc par la vente soit par la vente aux enchères, ce qui exclut alors les donations.
Il faut en outre que la vente ait porté sur un bien soumis à la loi sur la copropriété, en l’occurence des immeubles bâtis divisés par appartements ou étages ou locaux[26], et comme nous savons que la propriété englobe trois attributs, à savoir l’usus l’abusus et le fructus, cela signifie que la préférence s’exercera non pas uniquement sur l’abusus mais également sur le fructus et l’usus du bien, et que le propriétaire qui cède son bien en usufruit à un tiers à la copropriété pourra voir ce droit racheté par l’un des copropriétaires[27].
À ces conditions, il nous faudra ajouter de nouvelles restrictions que la loi 106.12 a apportées, comme le fait de limiter l’exercice de la préférence à la copropriété contenant au moins 20 titres indépendants, ou encore le fait d’interdire l’exercice de cette priorité sur les biens vendus au locataire qui a loué le bien dans le cadre d’un crédit-bail, ou dans le cadre de tout autre forme de crédit similaire, et nous pensons que le législateur entends par là les nouvelles formes de financement islamique[28]. Pour terminer nous ajouterons que le droit de préférence dans l’acquisition des biens en copropriété ne pourra être exercé dans les ventes onéreuses aux membres de la famille du vendeur[29].
Si le législateur a prévu la possibilité pour les copropriétaires d’instaurer un droit préférentiel entre eux. Il a conditionné la création de ce droit par une intervention contractuelle qu’il convient d’analyser.
Chapitre II) La nécessité de l’intervention contractuelle pour la naissance de la préférence
Pour donner naissance au droit de préférence, deux cas de figure s’offrent à nous : le premier est le cas classique d’instauration de la priorité par les copropriétaires, et ceci à travers leur accord non pas mutuel mais plutôt proportionnel aux trois quarts des voix[30] lors d’une assemblée générale[31]. Ce premier cas de figure ne pose pas de réelle difficulté pratique, mise à part la critique relative à la nécessité d’un accord à la majorité pour l’établissement de la préférence au lieu d’un accord à l’unanimité, étant donné l’enjeu de l’établissement de la préférence, et qui s’illustre dans la privation du propriétaire de sa liberté de vente, nous pensons qu’une t elle atteinte à la disposition du copropriétaire ne devrait point lui être imposée par le biais d’une convention collective, mais qu’elle doit plutôt résulter de son accord personnel, la préférence devrait alors pour s’imposer dans la copropriété, résulter de l’accord absolue de l’assemblée générale.
Toutefois le législateur prenant en considération les principes de la copropriété, qui consistent en l’organisation commune de l’immeuble, et pour éviter que ne puisse un seul des copropriétaires bloquer l’instauration de la préférence, a décidé de ranger ce droit parmi les questions auxquelles l’assemblée générale statue à la majorité des trois quarts des voix, au même titre que les questions relatives à la determination de la rémunération du syndic, ainsi que l’accord sur les charges de la copropriété, ou encore l’accord pour la réalisation des travaux[32], tandis que le législateur impose l’accord de l’unanimité de l’assemblée générale pour les questions relatives aux transformations de certaines parties communes en partie privative[33].
À notre sens, si la transformation d’une partie commune en partie privative, nécessite l’accord de l’unanimité des copropriétaires car cela touche à leur droit de propriété, la préférence également devrait nécessiter l’accord de l’unanimité des copropriétaires, et le fait que le législateur classe l’instauration de ce droit au même niveau que celui de l’accord par les copropriétaires sur la rémunération du syndic ne peut être logique, et finit par porter atteinte à l’abusus des copropriétaires qui peuvent se voir imposer sans leurs consentements une limitation de leur propriété[34].
Le droit de préférence ne peut donc être prévu que par les copropriétaires, pour les copropriétaires, et on ne peut imaginer de situation où la préférence d’acquisition du bien en copropriété est accordée à un tiers[35]. Le privilège d’acquisition est alors octroyé à des personnes précises, qui ne peuvent transférer leurs droits à autrui, tout comme les créanciers du titulaire du droit ne peuvent se substituer à lui pour user de cette préférence.
Le schéma est alors clair, seuls les copropriétaires en personne peuvent bénéficier de la préférence, soit les personnes qui sont inscrites aux registres fonciers comme propriétaires des biens de la copropriété, et nous savons qu’ils ne peuvent transférer leurs droits à autrui, comme par exemple aux membres de leurs familles, peu importe le procédé juridique employé, il serait frappe de nullité. Une seule situation pourrait permettre le transfert de la préférence à autrui, et c’est le cas du décès du propriétaire du bien, ses héritiers étant donné qu’ils seront devenus propriétaires indivis du bien, ils pourront alors bénéficier de la préférence. Mais se pose alors une question fondamentale, cette préférence profitera-t-elle à l’ensemble des nouveaux propriétaires indivis qui pourraient l’exercer individuellement ? ou nécessitera-t-elle pour être exercée une offre émanant de l’ensemble des indivisaires qui acquerraient le nouveau bien en indivision ?
La première hypothèse semble être la plus probable, puisque tout copropriétaire a droit à l’exercice de la préférence, rien n’empêcherait alors les indivisaires d’un bien en copropriété de pouvoir exercer individuellement la préférence sur les ventes des biens de la copropriété, sauf si le règlement de la copropriété instaure la restriction de ne pouvoir exercer la préférence qu’en étant propriétaire unique du bien de la copropriété, les indivisaires devront alors procéder au partage de leur bien conventionnellement ou judiciairement, pour pouvoir finalement jouir de cette priorité.
Cela dit, l’instauration de la préférence par le biais de l’assemblée générale ne semble pas être l’unique moyen, puisque le promoteur immobilier peut instaurer une telle priorité dans le règlement de copropriété, mais une telle organisation du droit est-elle recevable ?
Il faut dire que l’article 21 de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12 prévoit que la préférence est instaurée par l’accord des trois quarts des voix des copropriétaires lors d’une assemblée générale, et que l’article 39 du même texte dispose que les copropriétaires peuvent à la majorité des trois quarts des voix présentes ou représentées, instituer entre eux un droit de préférence en ce qui concerne tous les actes emportant transfert de propriété à titre onéreux.
Nous remarquons alors que les deux articles n’ont nullement prévu la possibilité d’instaurer le dit droit dans le règlement de copropriété, et que le législateur insiste sur la question de l’instauration du droit par les copropriétaires et non pas par le prometteur immobilier. Partant de ce postulat l’on pourrait tout à fait être tenté d’affirmer que la clause de préférence insérée dans le règlement est nulle. Or d’autres arguments militent en faveur de l’acceptation de ce mode dérivé de création de la priorité en copropriété, ainsi on rappellera que tout acquéreur d’un bien en copropriété accepte le règlement de copropriété[36], qui à l’instar d’un contrat d’adhésion s’impose au nouveau propriétaire, et que le droit de préférence issu du règlement de copropriété devrait même avoir plus de poids juridique que celui résultant de l’assemblée générale, car il est accepté de façon unanime par l’ensemble des copropriétaires, lesquels peuvent à tout moment l’annuler par le biais d’une assemblée générale avec l’accord des trois quarts des voix des copropriétaires, puisque la modification du règlement de copropriété ne nécessite nullement l’unanimité et ce conformément à l’article 21 de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12.
Pour faire naître correctement le droit de préférence, deux modes sont donc possibles, le moins controversé étant celui relatif à la création de la priorité par le biais d’une assemblée générale à laquelle au moins la moitié des copropriétaires sont présents ou représentés[37], et dont la décision est prise à la majorité des trois quarts des voix des copropriétaires présents ou représentés.
Une fois créé, ce droit devra être aménagé contractuellement pour être pleinement efficace.
Partie II) L’aménagement des modalités d’exercice du droit préférentiel.
Le législateur, avec la loi 106.12 complétant la loi 18.00 a maintenu la nécessité de prévoir les modalités d’exercice de la préférence. Toutefois et dans un souci de réorganiser la loi sur la copropriété, la disposition fût déplacée de l’article 39 à l’article 21 qui dispose désormais qu’à la majorité des trois quarts des voix des copropriétaires, l’assemblée générale statue sur plusieurs questions[38] dont celle de la préférence.
Abstraction faite de la réorganisation législative de la loi sur la copropriété, l’effet de la préférence fluctue selon la présence ou non des modalités d’exercice dudit droit, et surtout de sa bonne ou de sa mauvaise organisation.
Chapitre I) La sécurité d’une organisation réfléchie du droit préférentiel
Une fois né, le droit de préférence nécessitera pour produire toute son efficacité une organisation adéquate. Pour atteindre ce but, les copropriétaires ou à défaut le promoteur immobilier devront déterminer les modalités d’exercice du droit ainsi que ses délais.
Il sera alors nécessaire de déterminer le moyen de notification par le vendeur de la vente de son bien, et le moyen et délai de notification par les copropriétaires de leurs volontés d’exercer la préférence, ainsi que la solution à adopter en cas de pluralité de copropriétaires souhaitant exercer la priorité, et enfin le moyen de paiement du prix et sa determination.
Le législateur a lui-même prévu ces modalités dans le projet de loi 106.12 adopté par la chambre des représentants, avant de revoir sa stratégie législative en matière de préférence dans l’acquisition des biens de la copropriété, et de ne décider d’offrir finalement que plus de liberté contractuelle aux copropriétaires pour qu’ils déterminent eux-mêmes ces modalités, ce qui est logique étant donné que la préférence n’est instaurée que par voie contractuelle. Les parties devront alors au moment de prévoir le droit, déterminer en même temps ses modalités, mais le fait est qu’une telle liberté peut causer plus de tord que de bien, aux copropriétaires qui n’organisent pas leurs droits correctement, et pour essayer de déceler l’organisation adéquate de la préférence nous reviendrons à titre indicatif aux dispositions du projet de loi 106.12 tel qu’adopter par la chambre des représentants, et qui déterminait ces modalités.
Ainsi l’article 39 dudit projet non promulgué annonçait que l’acheteur devait informer les autres copropriétaires de son acquisition dès l’inscription sur les livres fonciers.
Le projet posait alors la condition de ne pouvoir exercer la préférence qu’après la vente par le copropriétaire de son bien au tiers, qui inscrit son droit sur les livres fonciers pour ensuite en informer les copropriétaires par le biais d’une lettre recommandée. On peut tout à fait imaginer que les copropriétaires adoptent cette même disposition en la modifiant pour imposer la notification non pas par lettre recommandée mais plutôt par huissier de justice.
Le projet n’imposait pas de délai à l’acheteur pour informer les copropriétaires, mais éteignait leurs droits à l’exercice de cette préférence une année après l’inscription sur le livre foncier[39].
Le projet proposait également comme règle l’obligation pour le propriétaire qui souhaite exercer la préférence d’informer l’acheteur par lettre recommandée de sa volonté de se substituer à lui, dans un délai de deux mois après sa notification, en consignant le prix du bien, et en cas de pluralité de candidats de choisir l’un d’entre eux par tirage au sort en présence d’un notaire.
Ces modalités que prévoyait le projet de loi 106.12, et qui ne furent finalement pas promulguées avec la même loi publiée au bulletin officiel numéro 6465, reprenait à peu près les mêmes dispositions que le texte ancien qui régissait la copropriété en droit Marocain, à savoir le dahir de 1946 notamment dans son article 27, avec quelques modifications. Ces modalités ont toutefois si elles sont reprises par les copropriétaires, le mérite d’encadrer le droit, afin de le rendre efficace. Bien évidemment les parties pourront procéder à toutes sortes de modifications, notamment dans les délais précités, à condition de garder un délai raisonnable pour l’exercice des droits, ou encore modifier l’ordre de préférence entre les copropriétaires pour la reprise d’un bien vendu dans la copropriété, en donnant par exemple la priorité au voisin le plus proche du bien vendu au tiers. Les copropriétaires pourraient également ne pas prévoir l’exigence de la présence d’un notaire dans le tirage au sort déterminant le bénéficiaire de la préférence, ou encore prévoir de toutes nouvelles règles, telles que la possibilité en cas de renonciation du copropriétaire exerçant la préférence sur le bien, d’accorder un nouveau délai aux autres copropriétaires pour exercer le dit droit, à condition de limiter cette possibilité au deuxième copropriétaire.
Egalement, nous estimons qu’il serait préférable que les copropriétaires se prononcent dans les modalités d’exercice du droit de préférence sur son caractère indivisible, qui contient en germe l’une des nombreuses lacunes pouvant causer l’inefficacité de la préférence. Ce caractère indivisible qui nous intéresse fortement est la conséquence de la disposition de l’article 39 de la loi 18.00 tel qu’il a été modifié par la loi 106.12. Ce dernier limite la préférence au cas de transfert des biens de la copropriété en contrepartie d’un prix. La disposition a alors implicitement prévu la vente absolue et non pas partielle du bien, puisque cette dernière entre dans le domaine de la préemption[40] qui est dès lors régie par des règles spécifiques[41]. Mais l’indivisibilité de la préférence en copropriété résulte également pour la doctrine[42] de l’article 296 de la loi 39.08 relative aux droits réels, et qui dispose que si l’indivisaire vend sa partie indivise à un tiers, le préempteur devra dès lors acquérir la partie dans sa totalité ou renoncer à l’exercice de son droit, et c’est en transposant ce principe qui régit la préemption, que les juristes marocains concluent à l’indivisibilité de la préférence, qui a pour vocation d’éliminer le trouble que causera le tiers à la copropriété.
Mais si nous adoptions le principe d’indivisibilité de la préférence en copropriété, cela ne signifierait-il alors pas que la préférence souffre d’un cheval de Troie ? Puisqu’il suffirait alors pour échapper au rachat du bien par l’un des copropriétaires, de créer une situation d’indivision sur le bien par sa vente partielle à un tiers, pour ensuite compléter la vente à travers un partage conventionnel, les copropriétaires ne pourront alors exercer leurs préférences sur la première vente puisqu’elle crée une situation d’indivision, tout comme ils ne pourront exercer leurs priorités sur le partage, puisque l’indivisaire est protégé dans tous les cas par la préemption. Pour éviter une telle faiblesse de leurs droits, les copropriétaires devront permettre l’exercice de leurs préférences sur les ventes mêmes partielles des biens de la copropriété.
Ces modalités que nous venons de citer à titre indicatif, pourraient garantir aux copropriétaires leurs droits de préférence. Toutefois, le législateur a préféré laisser le champ ouvert à la liberté contractuelle, pour que les copropriétaires déterminent eux-mêmes, le moyen d’exercer leurs droits, ils devront tout de même pour rendre cette priorité efficace, déterminer les modalités de son exercice, notamment le moyen de notification ainsi que les délais pour le faire, sans oublier les règles à appliquer en cas de pluralité de prétendants à l’exercice du droit. Mais qu’en serait-il si les copropriétaires établissaient la préférence en omettant de préciser les modalités de son exercice ?
Chapitre II) Les risques d’une mauvaise organisation du droit préférentiel
L’effet incertain qu’aurait le droit de préférence est le résultat soit de la mauvaise organisation du droit de préférence par les copropriétaires soit le résultat de l’absence de cette organisation, entrainant alors soit son inefficacité soit son inexistence controversée.
Dans le premier cas relatif à la mauvaise organisation de la préférence, nous posons l’hypothèse dans laquelle le droit de priorité est prévu par les copropriétaires en déterminant ses modalités de façon soit non exhaustive soit en reprenant les dispositions de la préemption. Se posent alors plusieurs questions, dont celles relatives à l’application des règles de la préemption à la préférence en copropriété.
S’il est vrai que nous pouvons tout à fait imaginer l’hypothèse dans laquelle les copropriétaires calquent les modalités d’exercice de la préemption à leurs droits préférentiels, cela ne peut qu’entrainer une confusion certaine entre les deux notions de priorité dans l’acquisition, et ce même pour les plus avertit[43].
Mais pourrait-on réellement appliquer les dispositions de la préemption à la préférence en copropriété ?
Ce qui est évident c’est que les deux notions s’opposent sur plusieurs points, notamment dans leurs sources, puisque la préemption est prévue par la loi tandis que la préférence est établie par le contrat[44]. La préemption est accordée dans toutes les ventes des parts indivises peu importe la qualité de l’acquéreur, qu’il soit ou non co-indivisaire[45], tandis que la préférence n’est accordée que dans les ventes aux tiers des biens de la copropriété[46]. Egalement, la préemption s’applique peu importe le type du bien vendu, qu’il soit immeuble ou terrain nu, tandis que la préférence ne s’applique qu’aux biens soumis à la loi 18.00. Enfin, en cas de pluralité de prétendants à l’exercice de la préemption, la part indivise vendue est partagée entre eux, tandis que la préférence ne peut emprunter cette même voie sauf si les copropriétaires insèrent une telle règle au cours d’une assemblée générale.
Les deux notions ne font pourtant pas que s’opposer mais s’accordent sur d’autres points, notamment celui du moment de la notification de la vente du bien, qui dans la préemption est fixé après la vente, les préempteurs pourront alors écarter le tiers acquéreur[47], car en effet ce dernier est tenu de leur adresser une offre d’achat, ou ce qu’on peut mieux qualifier de notification de vente, une sorte de publicité qui permettra de démarrer le délai de 30 jours, dans lequel les ayants droit à la préemption peuvent manifester leurs volontés de récupérer le bien[48].
Cette modalité peut tout à fait recevoir application dans la préférence si les copropriétaires la calquent. D’ailleurs, le législateur lui-même dans la version première du projet de loi 106.12 adopté par la chambre des représentants et non promulgué dans le bulletin officiel, prévoyait le même mécanisme à quelques différences prés, surtout dans les délais.
Ce qui est évident de cette comparaison c’est que les deux notions sont manifestement différentes, et juridiquement incompatibles, et on ne peut reprendre que partiellement certaines des modalités de la préemption pour les appliquer à la préférence. Il serait en effet impossible d’appliquer les dispositions de la priorité légale à la préférence contractuelle, car cela reviendrait à dire que la préférence en copropriété est accordée même si l’un des copropriétaires vend son bien à un autre copropriétaire, ou encore à dire qu’en cas de pluralité de prétendants à l’acquisition du bien, une situation de partage se créerait sur le dit bien entre les prétendants.
Le bilan est donc incertain et mitigé, la mauvaise organisation des modalités entrainerait tout simplement l’inefficacité de l’exercice de la préférence, car une confusion certaine naitra entre préemption et préférence, ce qui est regrettable lorsqu’on sait que le législateur avait déjà fait l’effort d’encadrer les modalités dans la version première du projet de loi 106.12, et qui aurait pu résoudre le problème de l’inefficacité du droit d’une part, et la confusion avec la préemption d’autre part.
La mauvaise organisation des modalités de l’exercice du droit, n’est pourtant pas la seule difficulté qui surgit et qui porte atteinte à l’efficacité du droit. On retrouve une seconde hypothèse dans laquelle les copropriétaires prévoient la priorité sans organiser ses modalités, on se demande alors si le droit ainsi prévu devient inexistant faute d’encadrement des modalités de son exercice, ou si au contraire il demeure applicable malgré cette absence.
Il faut dire que l’article 39 de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12, prévoit la possibilité pour les copropriétaires d’instituer entre eux un droit préférentiel d’acquisition sur les biens de la copropriété sans pour autant entrainer la nullité de l’instauration dudit droit en cas de non-organisation de ses modalités, c’est seulement l’article 21 du même texte qui prévoit que l’assemblée générale statue à la majorité des trois quarts des voix des copropriétaires sur l’instauration de la préférence avec ses modalités et délais, sans également évoquer une quelconque nullité.
Le résultat alors est que prôner l’inexistence de la préférence en cas d’absence d’organisation de ses modalités serait juridiquement infondé, et que cette situation ne créerait en réalité qu’une incertitude vis-à-vis de l’effet de cette préférence, on se demande en effet s’il serait recevable pour un copropriétaire d’intenter une action en justice pour exercer sa préférence prévue dans le règlement de copropriété mais non organisée dans ses modalités.
La réponse à cette question ne peut être tranchante en l’absence de jurisprudence traitant la matière, et en l’absence d’un quelconque circulaire déterminant les modalités à appliquer en cas d’absence d’organisation du droit dans le règlement de copropriété. Toutefois, nous pensons que malgré cette absence, tant que la préférence est prévue par les copropriétaires, il serait tout à fait possible pour l’un d’entre eux d’intenter une action en justice pour faire valoir son droit, en consignant le montant de la vente. Mais une incertitude absolue régnerait sur les délais qu’aurait le copropriétaire pour intenter cette action, tout comme une incertitude absolue régnerait sur la solution à adopter en cas de la pluralité de prétendants à cette préférence.
Pourrait-on alors dans ce cas appliquer les règles de la préemption pour combler les lacunes conventionnelles ? La réponse est certainement négative étant donné les incompatibilités qu’il y’a entre les deux notions et que nous avons déjà exposées. Mais les possibilités restent ouvertes à une jurisprudence en attente des cas d’espèces pour statuer, sur les difficultés d’un droit en voie de développement.
[1] Citation de Louis Glickman
ناصر سرحان، أهمية العقار وعلاقة الإنسان بالأرض، مجلة المحامون، عدد 3 لسنة 1993، الصفحة: 11. [2]
أذ عبد العزيز توفيق، حق الأفضلية في نظام الملكية المشتركة، مجلة المحاكم المغربية، عدد 86 لسنة 2001، الصفحة : 25.[3]
[4] Article 35 de la constitution de 2011 tel que promulgué par le dahir numéro 1-11-91 du 29 juillet 2011, pour plus de détails sur le sujet, veuillez consulter : Mohammed Benyahya, Droit foncier et immobilier Tome 1, collection Textes et documents, Publications de la revue Marocaine d’administration Locale et de développement N197, de l’année 2008, page 29.
[5] Dominique Musso, Droit de préemption urbain des zones d’aménagementdifféré, édition Delmas 1ère édition, 1993, page : 9.
I 2004، الصفحة : 48.سة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية، مجلة القصر، عدد 8 لسMichel Dagot, Le pacte de préférence, édition Litec 1998, page : 1.
[7] Michel Dagot, Le pacte de préférence, op.cit, p5.
[8] Jean Francis Martin, L’efficacité du pacte de préférence, soutenance du diplôme supérieur de notariat 8 avril 1998, université de paris 2 panthéon assas, page : 12.
[9] Corinne saint alary houin, Le Droit de préemption, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1979, Page : 1.
جبرسعيد، الوعد بالتفضيل، دار النهضة العربية، 1993، الصفحة: 5. [10]
[11]Article 17 de la déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.
[12]En ce sens : Article 35 de la constitution; Pierre Gévart, Corinne Crettaz-Nedey, Bruno Modica, Christophe Mondou, Les droits de l’homme, Editions l’Etudiant, 2006, page : 48.
[13] En ce sens : Article 14 de la loi 39.08 relative aux droits réels, promulguée par le Dahir 1.11.178 du 22 novembre 2011; Annie Chamoulaud-Trapiers, Droit des biens, Editions Bréal, 2007, page : 58.
[14]Article 960 du dahir des obligations et des contrats du 12 août 1913.
[15]L’article 25 de la loi 39.08 relative aux droits réels, op.cit, instaure la possibilité pour les propriétaires d’un bien indivis de s’accorder conventionnellement sur un partage.
[16]L’article 26 de la loi 39.08, op.cit, instaure la possibilité de recourir au partage judiciaire en cas de désaccord des propriétaires indivis pour l’établissement dudit partage conventionnellement.
[17]L’article 27 de la loi 39.08 relative aux droits réels, op.cit.
[18] La partie privative peut être définie comme la partie de la copropriété qui appartient exclusivement à un copropriétaire, le législateur la définit dans l’article 2 de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12 relative au statut de la copropriété des immeubles bâtis comme suit : Sont considérées comme parties privatives des immeubles, les parties bâties ou non bâties appartenant à chaque copropriétaire dans le but d’en jouir individuellement et personnellement. Elles sont la propriété exclusive de chaque copropriétaire.
[19]La propriété a pendant longtemps été considérée comme absolue, mais le droit récent à tendance à la relativiser, en la limitant au respect de la loi et au respect du voisinage, en effet l’article 14 de la loi 39.08 dispose que la propriété n’est limitée que par la loi ou la convention, et l’article 19 rappel le même principe, quant à l’article 21 de la même loi. Il impose de ne point porter atteinte au voisinage.
[20]Le législateur a défini les parties communes dans l’article 3 de la loi 18.00, comme étant des parties bâties ou non bâties destinées à l’usage et à la jouissance de l’ensemble des copropriétaires ou de certains d’entre eux, le législateur nous donne égalementà titre indicatif certains exemples de parties communes dans l’article 4 de la même loi, comme le sol, la façade de l’immeuble, ses toits et ses escaliers etc…
[21]En ce sens, la propriété ordinaire peut être accordée en préférence par le pacte, et la propriété indivise est accordée par préférence aux indivisaires par le biais de la préemption.
[22]L’article premier de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12 ne définit pas la copropriété mais déterminé son champ d’application.
[23]La jurisprudence a considéré que le délai de deux mois ne court pas pour les copropriétaires si le syndicat ne les informe pas de la vente, ce qui signifie que dans l’ancienne réglementation il aurait été plus judicieux pour l’intéresser d’informer chaque copropriétaire personnellement au lieu de confier la tâche au syndicat : arrêt de la cour suprême numéro 460 du 10 juin 1981, dossier civil numéro 79361, non publié.
أذ جيلالي بوحبص، تعامل الفقه والقضاء مع حق الأفضلية المنصوص عليه في الفصل 27 من ظهير 16 نونبر 1946، المتعلق بملكية الشقق والطبقات، مجلة الملحق القضائي عدد 34 لسنة 2002، الصفحة: 90.
أذ عبد السلام حادوش، ممارسة حق الشفعة أو الصفقة في ملكية الشقق والطبقات، في ضوء الفصل 27 من ظهير 16 نونبر 1946، مجلة الملحق القضائي عدد 27 لسنة 1993، الصفحة: 35.
أذ عبد الرزاق أيوب، حق الأفضلية في الملكية المشتركة للعقارات المبنية بين النص الموؤود و النص الموجود : قراءة في المادة 39 من القانون 18.00، مجلة القضاء المدني عدد التاسع لسنة 2014، الصفحة : 69.
أذ عز الدين الماحي، ممارسة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية، مجلة القصر، عدد 8 لسنة 2004، الصفحة: 48.
[26]Article premier de la loi 18.00 relative au statut de la copropriété des immeubles bâtis.
[27] Arrêt de la cour de cassation numéro 2102 du 03/05/2011 dossier civil numéro 2725/1/4/2011, non publié.
[28]Nous donnerons l’exemple de l’opération Mourabaha qui consiste à ce que la banque acquiert la propriété du bien à la demande de son client, en vue de lui revendre à son coût d’acquisition plus une marge bénéficiaire convenue d’avance, dans ce cas-là d’après la loi 106.12 les copropriétaires ne pourront exercer leurs préférences.
[29] Article 39 de la loi 106.12 promulguée par le Dahir 6465 du 16 mai 2016.
[30] Arrêt de la Cour de cassation numéro 4/5 du 08/01/2013 dossier civil numéro 1286/1/4/2012, non publié, et qui confirme la règle légale de la nécessité des trois quarts des voix des copropriétaires présents ou représentés lors d’une assemblée générale, pour l’instauration d’un droit préférentiel entre eux.
[31]Abd el aziz Sghyouri, Le droit de préférence dans la copropriété des immeubles bâtis, Revue des tribunaux marocains, N135-136, avril 2012, page : 393.
[32]Article 21 de la loi 18.00, tel que modifié par la loi 106.12 publié au bulletin officiel numéro 6465 du 16 mai 2016.
[33]Article 22 de la loi 18.00, tel que modifié par la loi 106.12,op.cit.
[34] Contrairement à la préférence dans l’acquisition des biens de la copropriété, le consentement dans le pacte de préférence est exigé pour la validité dudit contrat, sans possibilité de l’imposer par une convention collective quelconque, en ce sens : Henri Capitant, De la cause des obligations,Contrats, Engagements unilatéraux, legs, édition la mémoire du droit, 3éme édition 2012, page : 17; Marie Laure Mathieu Izorche, La personne et le contrat, Revue actualité du contrat approche pluridisciplinaire, numéro spécial, n 51, 2009, page : 155; Jean Chevallier, Louis Bach, Droit civil, tome 1 12éme édition 1995 sirey, page : 453.
[35] L’article 39 de la loi 18.00 dispose que les copropriétaires peuvent instituer entre eux un droit de préférence, la loi a alors restreint les bénéficiaires de cette dernière aux seuls propriétaires des biens de la copropriété.
[36] L’article 11 de la loi 18.00 tel que modifié par la loi 106.12 dispose que le règlement de copropriété doit être déposé à la conservation foncière, et que le vendeur doit le transmettre à l’acquéreur, ainsi que l’acte de vente qui doit nécessairement mentionner que l’acheteur alu le règlement de copropriété, et qu’il est informé de ses dispositions.
[37] Article 18 de la loi 18.00, op.cit.
[38] L’article 21 de la loi 18.00, énonce une série de questions sur lesquelles statuel’assemblée générale des copropriétaires, et l’accord sur les modalités d’exercice de la préférence a été ajouté à la disposition par l’effet de la modification apportée par la loi 106.12.
[39] Le projet allait dans la voie de l’ancienne jurisprudence qui éteignait le droit à l’exercice de la préférence une année après l’inscription sur les livres fonciers : Arrêt de la Cour suprême numéro 681 du 29/8/1979 dossier civil numéro 68465, non publié.
أذ عز الدين الماحي، م.س، الصفحة: 44. [40]
[41] En ce sens :Corrine saint alary houin, le droit de préemption, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1979, page : 14.Essaid dghrimer, le droit de préemption, revue al maouil, N15-16 décembre 1999, page : 18.
أذ عبد الرزاق أيوب، م.س، الصفحة : 78.ا [42]
أذ عبد السلام حادوش، م.س. [43]
[44] R. Torreblanca, De l’effet rétroactif de l’exercice du droit de préemption, La revue marocaine de droit,N7 1961, page : 295;
[45] Article 296 de la loi 39.08,op.cit.
[46] La préférence dans l’acquisition de la copropriété ne peut s’appliquer aux ventes à l’un des copropriétaires, ou encore à la vente au conjoint ou ses descendants ou ses ascendants ou ses frères et soeurs et ce conformément à l’article 39 de la loi 106.12.
[47] Corrine Saint Alary Houin, Le droit de préemption, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1979, page : 89.
[48] Article 304 de la loi 39.0, op.cit.