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Le pouvoir de sanction de l’autorité marocaine du marché des capitaux (AMMC): élément capital de la crédibilité de la Place et de ses acteurs
Miya SLAMTI
Université Mohammed V, FSJES Souissi-Rabat
Laboratoire de recherche en Droit et Economie
Introduction
La globalisation et le mouvement de déréglementation des marchés financiers ont entraîné un besoin d’une action coercitive plus accrue et plus efficace des autorités régulatrices. La pluparts des Etas ont ainsi estimé nécessaire d’accentuer la fonction de régulation, en attribuant aux autorités de régulation des pouvoirs quasi-juridictionnels.
Dans cette optique, le pouvoir de sanction est devenu, de nos jours, étroitement lié à la régulation que, sans sanction, il n’y a pas de régulation crédible, sans régulation crédible, pas de confiance, sans confiance, pas de marché[1]. Les considérations d’ordre pratique, la grande technicité des faits économiques et des techniques financières, la non spécialisation des juges, la réduction des délais entre l’infraction et la sanction ainsi que l’efficacité de la sanction sont les avantages mis en avant afin de justifier cette juridictionnalisation de l’action du régulateur financier.
Les sanctions en matière de régulation financière ne se laissent pas si aisément cadrer. En premier lieu, elles ne viennent pas en surabondance des règles de régulation, elles en sont le socle[2]. En effet, elles ne viennent pas seulement stigmatiser le comportement déviant, l’intervention répressive étant alors « étonnante », mais indiquent au contraire le comportement à suivre, s’associant à des prescriptions positives et confortant l’ordinaire de la régulation. Comme le rappelle l’ancien président de l’autorité des marchés financiers français, Jean-Pierre Jouyet, « il n’y a pas de régulation sans répression »[3].
En outre, le but de tout pouvoir de sanction est de permettre à l’autorité de régulation de contraindre les personnes concernées à respecter les règles issues du système juridique ou des règles qu’elle a elle-même établies et ce afin d’assurer la crédibilité de la Place et de ses acteurs. Or, lesdites réglementations ne sont crédibles et n’influent sur le comportement des personnes régulées, que si leur-non respect se traduit par une sanction. Le pouvoir de sanction est donc, plus un mécanisme d’incitation et un outil de la régulation, qui consolide l’action d’un régulateur, qu’un mécanisme purement répressif de rétribution des fautes[4]. Le pouvoir de sanction du régulateur de marché est, à n’en pas douter, un élément majeur de la crédibilité de la Place. À l’heure où la crise financière a sérieusement ébranlé la confiance des investisseurs, les pouvoirs publics se sont montrés soucieux de donner au régulateur les moyens de sanctionner efficacement et rapidement, non seulement les manquements commis par les acteurs de marché dans l’observation des règles qui s’appliquent à eux, mais aussi les atteintes portées par quiconque au bon fonctionnement des marchés à travers ce qu’il est convenu d’appeler les abus de marché[5].
Par ailleurs, la réception de la notion de sanction administrative a été intégrée dans notre système juridique et son principe ne soulève, aujourd’hui, plus d’interrogations. Le pouvoir de sanction des régulateurs financiers est devenu dans de nombreux pays un élément constitutif du droit répressif aux côtés du droit pénal et du droit disciplinaire[6]. Le droit marocain s’est très tôt inscrit dans ce processus. S’alignant avec les pays où la sanction pénale est considérée comme une arme de dernier ressort, le législateur marocain accorde à l’autorité de régulation financière un pouvoir coercitif étendu notamment avec l’avènement de la nouvelle loi 43-12 relative à l’autorité marocaine du marché des capitaux (AMMC ci-après), loi, consacrant la transformation du CDVM (Conseil déontologique des valeurs mobilières) en une véritable autorité de régulation.
Corollaire de son pouvoir de contrôle et d’enquête, l’AMMC exerce un double pouvoir répressif, directement, par son pouvoir de sanction administratif (I) et un pouvoir de sanction indirecte, qui se concrétise par sa capacité d’intervention auprès des autorités judiciaires (II).
- Mise en ouvre du pouvoir de sanction directe de l’AMMC
La mise en œuvre du pouvoir da sanction directe de l’AMMC implique d’abord le respect de certaines conditions d’exercice dudit pouvoir (A) et ce afin que l’intervention du collège de sanction dans la procédure de sanction (B) soit impartiale et efficace.
- Conditions d’exercice du pouvoir de sanction directe
Il est universellement permis que le respect du droit pénal des affaires, en l’occurrence du droit pénal boursier, soit assuré en partie par les juridictions pénales et en partie par des « polices administratives spéciales de l’économie»[7]. Au vu de la sophistication croissante des pratiques de marché, ainsi que des instruments utilisés, le collège des sanctions de l’AMMC qui a remplacé l’ancienne commission paritaire d’examen du CDVM, doit incontestablement jouir d’un pouvoir de sanction très dissuasif pour être efficace, mais dans le respect nécessaire des garanties processuelles.
Ce pouvoir de sanction connaît un renforcement notable par la loi, légitimé par une soumission de plus en plus étroite aux garanties du procès équitable. Les règles établies par le législateur en la matière découlent en premier lieu du préambule de la Constitution[8], du droit pénal et de la procédure pénale. En plus, l’internationalisation des marchés, conduit à une mondialisation du droit des marchés financiers et surtout des principes de droits de l’Homme[9] et des droits fondamentaux. Il convient alors de se pencher en premier lieu sur les règles de fond (1) et en second lieu sur les règles de procédure (2).
- Règles de fond
Parmi les principaux principes à respecter dans ce cadre, il y a le principe de la légalité des délits et des peines, le principe de proportionnalité des peines et de nécessité des peines qui participent vainement à l’efficacité de la régulation financière.
Le législateur marocain est intervenu pour fixer les comportements sanctionnables et la sanction applicable. Le principe de la légalité des délits et des peines impose au législateur l’obligation de définir les incriminations en termes concis et clairs dans la mesure où ce dernier est plus que jamais soucieux de la discipline au sein des professions financières. Il est question de s’assurer que la loi répond à ces impératifs de clarté et de concision dans la définition des éléments constitutifs du manquement et des opérateurs concernés. L’article 9 de la loi 43-12 relative à l’AMMC, précise pour chaque règle violée, la nature de la sanction applicable. Il peut s’agir soit d’une sanction disciplinaire soit d’une sanction pécuniaire. Alors que le dahir portant loi n°1-93-212 témoignait d’une sanction disciplinaire molle exprimée par la mise en garde, l’avertissement, le blâme et exceptionnellement la proposition de retrait d’agrément[10], les dispositions de l’article 9 de la nouvelle loi attirent l’attention par le regain d’intérêt marqué pour la sanction disciplinaire. En effet, le régulateur a dorénavant la faculté entre la traditionnelle sanction pécuniaire[11] et une sanction disciplinaire suffisamment refondue. Ainsi, la sanction disciplinaire prononcée par le président de l’AMMC peut consister soit en une suspension provisoire d’un ou de plusieurs membres des organes d’administration, de direction ou de gestion, soit en la proposition non seulement de retrait d’agrément au ministre chargé des finances[12], mais aussi d’interdiction ou de restriction éventuelle de l’exercice d’une activité.
En sus de ces sanctions, l’article 42 et suivant de la même loi prévoient des sanctions pénales pour les auteurs des infractions prévues par lesdits articles. Ainsi, à titre d’exemple, « toute personne qui aura sciemment répandu dans le public, par des voies et moyens quelconques, des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur d’instruments financiers ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier, de nature à agir sur les cours ou, de manière générale, à induire autrui en erreur, sera passible d’un emprisonnement de trois mois à deux ans et d’une amende de dix mille (10.000) à cinq cent mille (500.000) dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement… »[13]. Donc le principe de la légalité des délits et des peines admet que lorsqu’un texte prévoit les sanctions applicables en cas de manquement à des prescriptions législatives ou réglementaires, de ne pas recourir à une sanction autre que celle prévue par ces textes.
Il est à signaler qu’avec l’entrée en vigueur de la loi n°43-12, les professionnels doivent oublier la souplesse d’autrefois dont ils ont tant profité. En effet, sur la base de l’article 8 de la nouvelle loi, il ne sera plus nécessaire de caractériser l’effet des manquements reprochés. Il résulte que le pouvoir de sanction de l’AMMC s’en sort élargi dans la mesure où dorénavant, le législateur le dispense pour la sanction des manquements déontologiques ou professionnelles constatés dans l’application de ses circulaires, d’avoir à apporter éventuellement la preuve de l’effet des manquements reprochés[14].
L’exercice du pouvoir de sanction est également soumis au respect des principes de « nécessité des peines » et de « proportionnalité des peines ». De ce fait, l’efficacité de la régulation financière recommande de dessiner les sanctions[15], notamment ses critères déclencheurs et son contenu, selon le comportement escompté. C’est dire que la prise en compte de l’effet dissuasif de comportements futurs exige que le montant de la sanction soit orienté vers l’avenir, donc plus adéquat et mieux fondé. C’est ainsi qu’en maintenant l’habilitation du régulateur à prononcer une sanction aggravée pouvant atteindre un million (1.000.000) de dirhams, les dispositions des articles 8 et 9 garantissent le respect du principe de proportionnalité, participant ainsi à l’efficacité de la régulation financière. De ce fait, toute peine doit être nécessaire et adaptée à la gravité des faits. Les sanctions prononcées, principalement pécuniaires, doivent être fixées en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements.[16]
Au-delà de la soumission de la procédure répressive aux principes de fond du droit pénal, la mise en œuvre du pouvoir de sanction du régulateur exige également le respect des règles de procédures strictes.
- Règles de procédure
La procédure de sanction engagée par l’AMMC est tenue de respecter les principes du droit de la défense. Ces principes concernent tant la phase préalable au prononcé de la sanction que suivant celle-ci. Principes qui recouvrent en général, les droits de la défense et du contradictoire. Ce premier principe recouvre lui-même ceux du droit à l’information[17] du mis en cause et la possibilité qui lui est offerte de s’expliquer sur les griefs qui lui ont été formulés. La loi marocaine exige le respect de ces principes dans la mesure où elle prévoit un certain nombre de règle de procédure que le régulateur est tenu de s’y conformer. L’exigence du principe du droit à l’information de l’intéressé suppose pour être remplie que ce dernier, après avoir été personnellement contacté, soit informé de la décision d’ouverture d’une procédure de sanction ainsi que des griefs formulés à son encontre.
Le principe du contradictoire est quant à lui satisfait avec l’éventualité offerte à l’intéressé de faire entendre favorablement ses observations sur les faits qui lui sont reprochés et de disposer pour cela d’un délai raisonnable[18] pour préparer sa défense et de pouvoir se faire assister par un défenseur de son choix[19].
Le corollaire du droit de désigner un défenseur est que les personnes interpellées doivent être informées de l’objet de l’enquête dans laquelle leur audition aura lieu. Chose qui implique que l’intéressé peut se faire assister d’un conseil dès la phase d’enquête.
Par ailleurs, même dans le silence de la loi, le régulateur est tenu de respecter l’ensemble des règles de procédure pour que sa décision de sanction ne soit pas entachée d’irrégularité. En pratique, lorsque l’AMMC aurait l’occasion de relever des irrégularités lors de ses missions d’inspections, elle devrait transmettre au professionnel concerné un rapport d’inspection, en lui signifiant les irrégularités qui lui sont reprochées, ainsi que la sanction dont il est passible à moins que celui-ci lui présente des nouveaux éléments explicatifs. La personne concernée est alors invité à présenter ses explications tout en se faisant assister du conseil de son choix.
Enfin, pour assurer l’existence d’une procédure de sanction juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties, la procédure est tenue de préserver la présomption d’innocence. C’est le cas par exemple lorsqu’une information est diffusée dans le rapport annuel préalablement à ce que la décision de sanction ne soit encore prise.
Dans cette optique, le cumul des procédures de sanctions, peut poser problème au regard du respect de ce principe, en raison de la simultanéité de la décision de sanction administrative et des poursuites pénales engagées. Il est question de savoir s’il n’y a pas atteinte au principe de présomption d’innocence lorsqu’une même personne pour les même faits est poursuivie devant le tribunal alors qu’elle a été condamnée à une sanction administrative et que toutes les voies de recours contre cette décision ont été épuisées. En matière de poursuites parallèles, le code de procédure pénale marocain admet que des poursuites pénales et civiles peuvent être menées pour les mêmes faits simultanément. L’action civile peut être exercée en même temps que l’action publique, devant la juridiction répressive saisie[20]. Pour que l’intéressé puisse bénéficier de toutes les garanties d’un procès équitable et d’un tribunal impartial, non influencé par le résultat des autres actions, le code de procédure pénal prévoit dans ce cadre qu’il « est sursis au jugement de cette action par la juridiction civile, tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement[21] ». Par similitude, dans le cas où les poursuites administratives et pénales sont ouvertes, la loi devrait prévoir une procédure de sursis à exécution de la sanction administrative devant être prononcés par l’AMMC tant que la personne n’a pas été jugée définitivement par le tribunal.
Afin de permettre au régulateur financier de mener à bien sa mission de régulation, le législateur marocain a aménagé l’architecture institutionnelle de la procédure de sanction du régulateur en mettant en place depuis 2004 une commission paritaire d’examen[22] au sein du CDVM qui a été remplacé par le collège des sanctions[23] institué auprès de l’AMMC.
- Intervention du collège de sanction dans la procédure de sanction
Le collège des sanctions est une structure indépendante au sein de l’AMMC. Le législateur a confié audit collège présentant des garanties d’autonomie et devant lequel la procédure est strictement juridictionnalisée, une mission consultative au cours de la procédure d’instruction. Conçu comme indépendant du conseil d’administration, le collège des sanctions est supposé limiter l’arbitraire dont pourrait être responsable le Conseil d’administration. Il convient dans ce cadre de s’interroger sur l’organisation (1) ainsi que le rôle du collège des sanctions (2).
- Organisation du collège des sanctions
Le collège des sanctions est composé de trois membres permanents, dont un magistrat désigné par le ministre chargé des finances sur proposition du ministre chargé de la justice et deux personnes désignées intuitu personae, après sélection sur la base de leur curriculum vitae, par le conseil d’administration de l’AMMC pour leur intégrité et leur compétence dans les domaines juridique et financier[24].
On peut tout de même se féliciter d’une part, de ce que la désignation intuitu personae des deux autres membres du collège des sanctions – hormis le magistrat – soit de la compétence du Conseil d’administration, et d’autre part la loi 43-12 a procédé avec lucidité à la refonte de l’organisation de la commission, tout en améliorant son poids au sein de l’AMMC. Même si la nouvelle dénomination est sujette à caution, force est de souligner que tant la présence que la présidence du collège des sanctions par le membre magistrat – autorité jouissant d’une véritable légitimité charismatique –, est ici un gage considérable d’efficacité, puisque la légitimité inhérente au statut de la magistrature profite à la « pseudo-juridiction » ou « quasi-juridiction »[25] que constitue le collège des sanctions. Dans la même veine, les membres du collège des sanctions sont nommés pour un mandat de quatre années, renouvelable une seule fois[26].
Par ailleurs, le collège des sanctions est saisi par le président de l’AMMC selon la procédure prévue dans le règlement général[27]. Le régulateur met à la disposition du collège des sanctions tous les moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
- Rôle du collège des sanctions
Le collège des sanctions a pour missions d’instruire les faits susceptibles de donner lieu à une sanction prononcée par le président de l’AMMC, en application des dispositions de la loi 43-12 ou de la législation en vigueur[28].
A l’occasion de l’instruction des faits dont il est saisi, le collège des sanctions peut relever des faits susceptibles de constituer une infraction aux dispositions législatives en vigueur. Il peut donner son avis sur la qualification, éventuellement pénale, desdits faits et proposer, le cas échéant au président de l’AMMC, la saisine de l’autorité judiciaire compétente[29].
Outre la mission d’instruire les faits, le collège des sanctions propose également au président de l’AMMC, à l’issue de l’instruction des faits, la sanction disciplinaire correspondante, telle que prévue par la législation en vigueur. On remarque ici que l’article 19 dispose que le collège des sanctions a pour mission, entre autres, de proposer au président de l’AMMC, la sanction disciplinaire, sans référence aucune à la sanction pécuniaire. Est-ce à dire que le collège n’a pas son mot à dire sur le montant de cette dernière ? Une telle interprétation quoique réaliste contredirait les dispositions des articles 8 à 13 et celles de l’article 54 !
Enfin, ledit collège peut donner son avis au président de l’AMMC, préalablement à la saisine des autorités judiciaires compétentes, sur tous faits pouvant être qualifiés d’infractions pénales.
De même, l’institution d’une telle formation collégiale est censée être destinée au prononcé des sanctions disciplinaires et/ou pécuniaires, d’autant plus que sa collégialité constitue une garantie non moins importante contre la dénaturation du pouvoir du régulateur en un pouvoir discrétionnaire. Pour autant, il résulte des dispositions de la loi n° 43-12 que le président de l’AMMC est libre de prononcer ou de ne pas prononcer la sanction proposée par le collège des sanctions. Mais en réalité, force est de prévoir qu’étant à l’initiative de la saisine du collège des sanctions, il prononcera, sauf bien entendu toute influence externe, la sanction dans la quasi-totalité des cas. Aussi saura-t-on tout de même gré au pouvoir législatif d’avoir légèrement refondu cette « muraille de chine » entre le titulaire du pouvoir normatif et celui du pouvoir répressif par l’avènement du mécanisme de « l’avis conforme »[30].
Dans le même ordre d’idées, on peut légitimement indiquer une plus large ambigüité autour de la mission du collège des sanctions. Est-ce une juridiction de jugement (comme le suggère son appellation) ou d’instruction (ainsi que le consacre la loi) ou encore s’agit-il d’une juridiction répressive cumulant les attributions d’instruction et de jugement ? Autrement dit, la loi n° 43-12 a-t-elle institué un véritable collège de sanction ou un simple collège d’instruction ?
La question d’une juridiction d’instruction ne fait aucun doute d’autant plus que la loi le prévoit expressément. En ce qui concerne la question de la juridiction de jugement, les dispositions législatives ne laissent pas le lecteur moins perplexe. La confusion, sinon le paradoxe, trouve sa source dans contenu même des dispositions de la loi n° 43-12. Il semble en effet s’inférer des dispositions législatives que la mission du président consistera généralement à faire connaître publiquement le jugement. Le collège des sanctions nous semble ainsi de facto une juridiction de jugement et d’instruction, malgré qu’il soit institué de jure comme une juridiction d’instruction.
Parallèlement à ces pouvoirs de sanction directe, l’AMMC participe à la fonction judiciaire. Son rôle dans cette fonction ne suscite pas autant de débats que celui de son pouvoir répressif administratif, mais joue un rôle important dans la consécration de l’intégrité du marché.
- Pouvoir de sanction indirecte de l’AMMC
L’autorité régulatrice joue également un rôle actif dans la fonction judiciaire. Celle-ci intervient en justice à des degrés divers et devant des juges différents. Tantôt comme partie au procès, tantôt pour solliciter l’intervention du juge. Le législateur a voulu qu’une autorité, dotée d’une grande expertise dans les questions économiques et financières, participe à la moralisation des marchés financiers, il n’est pas pour autant question que celle-ci se substitue au juge car ce dernier dispose d’un pouvoir répressif plus restreint à l’encontre des infractions financières et dispose du monopole de la répression pénale. Il convient donc d’analyser la nature de la relation qui existe entre l’autorité de régulation du marché des capitaux et l’autorité judiciaire (A) avant de traiter les modalités de saisine des autorités judiciaires par l’AMMC (B).
- La relation entre l’autorité de régulation du marché des capitaux et l’autorité judiciaire
Si la présence des autorités judiciaires est indispensable sur le marché des capitaux, on s’interroge ainsi, en premier lieu, s’il est juridiquement possible, en matière de droit financier, que l’autorité judiciaire possède la même liberté que l’autorité régulatrice (1), et en second lieu, si le juge est bien placé pour prendre valablement une décision d’admissibilité portant sur les décisions de l’autorité de régulation (2).
- La nécessité de l’intervention de l’autorité judiciaire dans la régulation du marché des capitaux
La nécessité de l’intervention de l’autorité judiciaire dans la régulation des marchés financiers ne se manifeste pas uniquement dans le cas où elle exerce ses pouvoirs de recours contre les décisions de l’autorité de marché[31]. Elle est expliquée par l’originalité de la répartition des compétences entre l’autorité de marché et l’autorité judicaire qui résulte du double régime, pénal et administratif, des infractions financières.
Dans le cadre du marché des capitaux, lorsqu’une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de nature à porter atteinte aux droits des investisseurs, l’AMMC peut en tant qu’autorité du marché des capitaux prendre toute mesure nécessaire soit pour éviter cette atteinte au marché financier par un tel fait, soit pour mettre en place des sanctions lorsque ces atteintes se sont déjà produites. Néanmoins, lorsque cette pratique est qualifiée par la loi pénale, l’AMMC est-elle compétente pour prononcer des peines sur la base de la disposition de la loi pénale ?
La réponse est bien évidemment négative étant donné que seule la juridiction pénale est compétente pour faire prononcer des peines en interprétant la loi pénale. Le juge et l’autorité des marchés sont ensembles investis, dans leur fonction propres, de la mission de réguler les marchés financiers dans l’intérêt général des investisseurs[32]. En d’autres termes, le juge et l’autorité des marchés ont pour mission primordiale d’assurer la sécurité du système de droit réglant les relations économiques et financières[33]. Il est en effet indispensable que tout opérateur soit en mesure d’apprécier avec un maximum de certitude, au moment où il engage une opération financière, le risque juridique ou contentieux qu’il encourt. C’est ainsi que l’intervention des autorités judiciaires est devenue nécessaire et incontournable afin d’incriminer les infractions commises sur les marchés financiers en prononçant des peines privatives de liberté. Dans ce cas de figure, l’AMMC est obligés de saisir l’autorité judiciaire qui intervient pour engager les poursuites pénales en tant que seule autorité compétente.
Par conséquence, l’AMMC et l’autorité judiciaire disposent d’attributions distinctes, autonomes et complémentaires qui sont pourtant toutes inscrites dans le cadre des missions communes de défendre l’intérêt général des investisseurs et le bon fonctionnement des marchés.
- L’approche complémentaire du juge et de l’autorité de marché dans la régulation du marché des capitaux
L’AMMC et l’autorité judiciaire disposent chacune d’attributions distinctes et autonomes, donc la nature de la relation entre ces deux autorités ne relève ni d’un caractère parallèle ni d’un caractère subordonné. Il s’agit en effet d’une approche de complémentarité entre l’une et l’autre dans l’application et l’interprétation respective des normes régulatrices.
La complémentarité entre l’AMMC et l’autorité judiciaire s’explique par l’existence d’une collaboration étroite dans l’exercice du contrôle juridictionnel de l’autorité judiciaire. On retrouve cette approche de complémentarité dans la loi n°43-12 relative à l’AMMC. Ainsi, l’autorité de marché peut saisir le juge des référés aux fins de prononcer à l’encontre d’un contrevenant, des mesures d’urgences, tels que des mesures conservatoires. De ce fait, « …le président du tribunal compétent peut également en sa qualité de juge des référés, sur demande motivée de l’AMMC, prendre toute mesure conservatoire nécessaire à garantir l’exécution de l’ordonnance qu’il a prononcée [34]», ou encore « le président du tribunal compétent peut, sur demande motivée de l’AMMC, prononcer en sa qualité de juge des référés, une ordonnance de mise sous séquestre en quelque main qu’ils se trouvent, des fonds, valeurs, titres, droits ou tout autre document ou élément matériel appartenant aux personnes contrôlées par l’AMMC et mises en cause »[35]. La complémentarité entre le juge et le régulateur se situe sur un plan répressif. L’autorité saisie le procureur du Roi des infractions à la loi dont elle a connaissance.
Parallèlement, le juge participe à la régulation sur un plan normatif, par sa capacité à interpréter la loi économique et à conforter par exemple l’autorité de régulation dans ses raisonnements et l’application de la loi.
Dans la même veine, le juge ne peut manquer de tenir compte du rôle spécifique de l’autorité de marchés et le droit des marchés financiers a en effet pour fonction économique spécifique d’assurer la gestion et le contrôle des structures d’affectation du patrimoine des grandes entreprises et de régler leurs relations réciproques à l’occasion des prises de contrôle[36]. De ce fait, la mise en œuvre du droit des marchés ne peut être abandonnée aux seuls juristes. Elle suppose une connivence, une concertation entre praticiens du droit, économistes ou techniciens des mécanismes financiers et nécessite une approche interdisciplinaire qui, seule, peut prendre en compte l’ensemble des données juridiques, économiques et financières.
Par conséquent, l’intervention des juges sur les marchés financiers doit toujours tenir compte de la spécificité fonctionnelle des autorités de marchés. Le juge n’est pas un expert financier, « n’étant ni économiste, ni professionnel de la bourse, ni technicien des questions financières…le juge ne peut pas se substituer à l’autorité de marché »[37]. De même, la cour n’a ni les moyens, ni la fonction pour déterminer la mise en œuvre des dispositions qu’elle prend en réformant la décision de l’autorité des marchés. Si elle a incontestablement le pouvoir d’annuler ou de réformer une décision d’admission ou de retrait de la cote ou concernant la recevabilité d’une opération d’émission, il est certain qu’à cette occasion, elle ne peut fixer les modalités pratiques d’exécution de ces opérations, et ne peut, bien évidemment que laisser à l’AMMC la mise en œuvre des modalités pratiques de réalisation de l’opération de marché ainsi que la surveillance de son exécution.
Par ailleurs, on peut déduire que l’autorité de régulation intervient comme étant un expert gracieux auprès des juridictions. Le juge peut s’appuyer sur les éléments de doctrine du régulateur via ses avis et lignes directrices. L’article 38 de la loi n°43-12 dispose à cet effet que : « les autorités judiciaires compétentes, saisies de poursuites relatives à des infractions mettant en cause des personnes ou organismes que l’AMMC est habilitée à contrôler peuvent, à toute étape de la procédure, demander l’avis de celle-ci ». Il s’agit du rôle d’amicus curiae de l’AMMC. Cependant la présence du régulateur financier auprès du juge peut paraître discutable quand le juge examine un recours formé contre ses décisions, au risque que l’autorité soit considérée comme juge et partie.
- Les modalités de saisine des autorités judiciaires par l’AMMC
Dès sa création, l’autorité de régulation participe à la répression pénale, par le biais de son pouvoir de mise en œuvre de l’action publique devant les autorités judiciaires (1). En outre, la loi attribue au régulateur le pouvoir de se constituer en tant que partie civile (2).
- La mise en œuvre du pouvoir répressif
L’autorité judiciaire est toujours considérée comme l’outil de répression le plus efficace pour les infractions. Cette répression est efficace car seule l’autorité judiciaire peut prononcer des peines aussi sévères applicables aux infractions financières en privant leurs auteurs de la liberté : la loi relative à l’autorité marocaine du marché des capitaux prévoit des peines d’emprisonnement à l’encontre des infractions commises sur le marché des capitaux[38].
En effet, le législateur reconnaît à l’AMMC les moyens pour intervenir dans le processus répressif au coté du juge. Celle-ci peut, lorsqu’elle constate une infraction, transférer le dossier au Procureur du Roi. Elle peut également se constituer partie civile au procès et la loi lui réserve également le pouvoir de demander réparation.
La saisine du juge pénal est un pouvoir essentiellement utilisé pour la répression des délits boursiers. Notons que les Etats-Unis ont été les premiers à organiser la répression des abus de marché, dès 1934 par le Securities ans Exchange Act. Ce texte réprimait le délit d’initié et le délit de communication d’informations fausses. En Europe, la France a été le premier pays à agencer un délit d’usage d’informations privilégiées et un délit d’informations fausses.
D’après le code de procédure pénale marocain, l’action publique est en principe mise en mouvement par les magistrats, la partie lésée ou encore par les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi[39]. L’AMMC peut saisir le procureur du Roi des infractions aux textes rentrant dans le champ de sa compétence, qu’elle aura relevé ou dont elle aura pris connaissance. Il est à signaler que l’ancien Conseil déontologique des valeurs mobilières a été expressément doté dès sa création de cette prérogative, à savoir la saine de la justice.
Dans le même ordre d’idées, le transfert au parquet des faits susceptibles de constituer une infraction à la loi est un principe, mais sa mise en œuvre appelle quelques remarques. Tout d’abord, si l’AMMC a le pouvoir de transmettre un dossier au pénal, elle n’est pas juge de l’opportunité des poursuites. Le procureur du Roi est seul maître de décider ou non s’il y a lieu à poursuivre les faits qui lui seront communiqués par le régulateur financier.
En revanche, la certitude est moins claire pour ce qui est du pouvoir de l’opportunité de la transmission du dossier au juge pénal. Celle-ci est obligatoire dès que l’autorité constate tout faits constitutif d’une infraction, à charge pour le juge d’instruction de prendre la décision de poursuivre ou non.
En ce qui concerne la décision de transmission du dossier au parquet, celle-ci appartient au président de l’AMMC après avis du collège des sanctions[40]. Le dossier contient tous les éléments qui ont permis l’instruction du dossier en interne ainsi que l’ensemble des informations et documents résultant de l’enquête.
Par ailleurs, en ce qui concerne les infractions pouvant faire l’objet de sanctions pénales, la loi prévoit des sanctions de gravité différente selon les délits. Ainsi, les auteurs des informations fausses ou trompeuses, sont sanctionnés pénalement au titre de l’article 44 de la loi relative à l’AMMC et sont passibles d’un emprisonnement de trois mois à deux an et d’une amende de dix mille à cinq cent mille dirhams ou l’une de ces deux peines.
En matière de délit d’initié, la loi[41] prévoit une sanction plus importante, ce qui est le cas dans la plupart des juridictions.
A titre d’information, la loi française de régulation bancaire et financière accorde à l’AMF la faculté de proposer une transaction dans les petites affaires[42]. En droit marocain, l’article 3 du code de procédure pénal[43] dispose que « l’action publique peut, en outre, s’éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ». Cependant la loi ne prévoit pas cette possibilité en matière de délit financier pour l’AMMC. Pourtant cette solution pourrait être prévue par la loi, puisqu’elle permet de sanctionner sans recourir à un procès. La transaction est bénéfique à deux niveaux, d’une part elle permet de sanctionner une personne notamment lorsqu’elle ne dispose pas de tous les éléments de preuve qu’exigerait le juge[44]. Et d’autre part, la procédure est plus rapide, permet de réunir des informations précieuses et permet la correction immédiate des insuffisances constatées[45].
Parallèlement à son intervention dans la répression pénale, l’AMMC peut intervenir en tant que partie au procès.
- Constitution de partie civile de l’AMMC
L’AMMC peut se constituer en tant que partie civile[46]. Elle exerce cette attribution par voie d’intervention et par voie d’action.
Par voie d’intervention, l’AMMC peut exercer les droits de la partie civile. La possibilité de se porter partie civile présente des avantages importants pour l’autorité de marché. A l’origine, tiers au procès, elle devient par voie d’intervention, partie à celui-ci qui est engagé entre des parties originaires[47]. D’une part, celle-ci participe au cours de l’instruction et participe à l’instance. Elle reçoit comme tout autre partie, les documents et assiste aux débats de l’audience. Elle peut aussi apporter des éléments d’information et éclairage au cours de la phase d’instruction, notamment sur des questions techniques ou juridiques. Par ailleurs, cette voie d’intervention permet au régulateur, dans des cas d’affaires complexes, où il est nécessaire de recourir à des moyens coercitifs dont elle ne dispose pas, de transférer le dossier au juge et de bénéficier des moyens dont il dispose. Cela peut même pousser le régulateur à ne pas sanctionner par lui-même et à privilégier la sanction pénale, à laquelle, il pourra participer davantage à la mise en œuvre[48].
Pour ce qui est de la constitution en tant que partie civile d’action, la répression pénale à elle seule, n’est pas considérée comme suffisante, celle-ci doit être complétée par la réparation du dommage subi. La possibilité pour l’AMMC d’engager une action civile en réparation est prévue par la loi. Or la loi n’en fait pas un principe général, elle prévoit l’exercice de cette prérogative pour un cas particulier. Le régulateur peut se porter partie civile, lorsqu’une opération d’appel public à l’épargne est réalisé sans que le document d’information ait été établi ou avant qu’il n’ait été visé et publié ou lorsque le contenu du document publié n’est pas conforme à celui du document d’information visé par l’autorité de régulation ou que l’émetteur ne se conforme pas aux caractéristiques de l’opération envisagée, contenues dans le document d’information visé[49].
Le régulateur peut demander en justice, soit la nullité de l’opération en question, soit la nullité d’une ou de plusieurs transactions, sans préjudice de toute demande de dommages et intérêts et des sanctions prévues par la législation en vigueur[50]. Un document d’information visé alors qu’il est basé sur des informations fausses porte atteinte à la crédibilité du régulateur qui est alors en droit de demander réparation du préjudice subit. La loi reconnaissant le droit de demander réparation, est silencieuse quant au sort des pénalités qui seront reconnues à l’AMMC. Par similitude à ce qui est prévu en matière de sanctions pécuniaires, il est fort probable que les indemnités décidées par le juge seront versées au Trésor public.
Conclusion :
En guise de conclusion, on peut dire que l’instauration d’un collège des sanctions auprès de l’AMMC constitue une avancée importante afin d’améliorer le pouvoir répressif du régulateur financier. Cependant, un problème se pose au niveau du traitement de la problématique du cumul[51] des sanctions en cas d’abus de marché. Le droit français propose dans ce cadre la création d’un tribunal des marchés financiers comme c’est le cas en droit financier canadien par exemple. Il s’agit en effet d’une solution pragmatique et simple, qui résout les difficultés du cumul des procédures. Elle répond à l’intérêt d’une bonne administration de la justice, ce qui est un objectif de valeur constitutionnelle[52].
Notons que le cumul de procédure est à la croisée des nécessités propres à la régulation des marchés financiers, du droit pénal et du droit européen dans ses deux composantes, droit de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’Homme.[53]
La question qui se pose alors est de savoir si le droit financier marocain et le droit marocain dans son ensemble sera prêt à instituer dans les années à venir, un tribunal du marchés des capitaux capable à lui seul de prendre en main le volet répressif, tout contentieux confondus ?
[1] Jean-Pierre Jouyet « La place de la sanction dans la régulation des marchés financiers », Bulletin Joly Bourse – 01/12/2009 – n° Spécial – page 419 et suiv.
[2] Marie-Anne Frison-Roche « Une « politique de sanction » peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges ? », Bulletin Joly Bourse – 01/12/2009 – n° Spécial – page 445.
[3] Ibidem,
[4] Dominique BOMPOINT, « L’influence des décisions de sanction de l’AMF sur la réparation civile du préjudice », Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2012.
[5] Sylvie Dariosecq, « Le pouvoir de sanction de l’AMF : évolutions importantes », Bulletin Joly Bourse – 01/02/2011 – n° 02 – page 115.
[6] Franck Moderne, « La sanction administrative » (éléments d’analyse comparative) », RFDA, mai-juin 2002, p.483.
[7] D. LINOTTE, A. GRABOY-GROBESCO, Droit public économique, Dalloz, 2001
[8] « Mesurant l’impératif de renforcer le rôle qui lui revient sur la scène mondiale, le Royaume du Maroc, membre actif au sein des organisation internationales, s’engage à souscrire aux principes, droits et obligations énoncés dans leur chartes et conventions respectives, il réaffirme son attachement aux droits de l’Homme tels qu’ils sont universellement reconnus, ainsi que sa volonté de continuer à œuvrer pour préserver la paix et la sécurité dans le monde ». Préambule de la Constitution marocaine de 2011.
[9] Rappelons que le Maroc est signataire de conventions en la matière notamment la Déclaration universelle des droit de l’Homme, New York, 10 décembre 1948- Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ainsi que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966.
[10] Voir art. 4-3, du Dahir portant loi n°1-93-212 du 4 rebia II 1414 (21 septembre 1993) relatif au Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06).
[11] L’efficacité de la sanction pécuniaire est sauvegardée par la reprise des mesures conservatoires. En effet, l’article 39 de la loi n° 43-12 reprend les dispositions de l’article 25-3 du Dahir portant loi n° 1-93-212, en donnant au président de l’AMMC la possibilité de toujours demander au président du tribunal compétent (sic), d’une part de prononcer la mise sous séquestre en quelques mains qu’ils se trouvent, des fonds, valeurs, titres, droits…appartenant aux personnes contrôlées et mises en cause par l’AMMC, d’autre part d’ordonner la consignation d’une somme d’argent.
[12] Sur la question de cette compétence malheureusement maintenue du ministre chargé des finances.
[13] Article 44 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[14] L’injonction directe ayant en effet disparu.
[15] Les finalités de la sanction en droit pénal sont multiples ; on y voit « l’expiation ou la rétribution, l’intimidation ou la prévention, l’amendement ou la réadaptation, ou l’élimination d’un délinquant irrécupérable », v. JEANDIDIER W., Droit pénal général, 1991, Montchrestien, Précis Domat, Droit privé, p. 594.
[16] Voir l’article 9 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[17] Le Président de l’AMMC ne peut prononcer la sanction visée (…), sans avoir au préalable entendu ou dûment convoqué la personne concernée, dix (10) jours ouvrables au moins, par lettre avec accusé de réception lui signifiant les faits relevés. ». Voir l’article 11 al 2 et l’article 9 al 4 de la loi 43-12.
[18] La loi 43-12 prévoit un délai de dix jours comme le montre l’article ci-dessus.
[19] Voir les articles 9 et 11 Dahir n° 1-13-21 du 1er joumada I 1434 (13 mars 2013) portant promulgation de la loi n° 43-12 relative à l’Autorité marocaine du marché des capitaux.
[20] Art. 9 du Dahir n°1-58-261 du 1er chaâbane 1378 (10 février 1959) formant nouveau code de procédure pénale.
[21] Art. 10 du Dahir n°1-58-261 du 1er chaâbane 1378 (10 février 1959) formant nouveau code de procédure pénale.
[22] Voir Art. 7-1 du Dahir portant loi n°1-93-212 du 4 rebia II 1414 (21 septembre 1993) relatif au Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06). Le transfert s’est imposé par le fait qu’en 1993, le Conseil d’administration était le seul collège du CDVM et était à ce titre détenteur du pouvoir de sanction ; depuis 2004, la situation a changé avec comme prémisse, l’avènement de la commission paritaire d’examen.
[23] Voir l’Art. 19 du Dahir n° 1-13-21 du 1er joumada I 1434 (13 mars 2013) portant promulgation de la loi n° 43-12 relative à l’Autorité marocaine du marché des capitaux.
[24]Ibidem, al 1.
[25] Delphine COSTA, « L’Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ?pseudo juridiction ? », RFDA 2005 p. 1174.
[26] Art. 19 al 3 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[27] Art. 20 al 1 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[28] Art. 19 al 4 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[29] Ibidem,
[30] Art. 18 al 3 para 11 de la loi 43-12 « Le Président de l’AMMC prononce, selon l’avis conforme du collège des sanctions, les sanctions disciplinaires et pécuniaires en application de la présente loi ou des dispositions législatives en vigueur; »
[31] Qiang ZHOU, « La régulation des marchés financiers en Chine : étude comparative des systèmes de régulation chinois, français et américain », Thèse de doctorat en Droit, soutenue en 2009 à Paris 1 Panthéon Sorbonne, p. 313.
[32] Ibidem, p314.
[33] Daniel LABETOULLE, « Régulation et transaction : quand le gendarme des marchés financiers transige », Revue juridique de l’économie publique n° 703, Décembre 2012.
[34] Article 40 de la loi n°43-12 relative à l’AMMC.
[35] Ibidem, Article 39.
[36] Qiang ZHOU, « La régulation des marchés financiers en Chine : étude comparative des systèmes de régulation chinois, français et américain », Thèse de doctorat en Droit, soutenue en 2009 à Paris 1 Panthéon Sorbonne, p 315.
[37] Alain Viandier, « Le modèle français de relation entre le juge et les autorités de marché », Bulletin Joly Bourse – 01/05/1994 – n° 03 – page 249.
[38] Les sanctions pénales sont prévues par les articles 42 et suivants de la loi 43-12.
[39] Art 2 du code de Procédure Pénale, loi n°22-01, du 1er octobre 2003 promulguée par le dahir n°1-02-255 du 3ctobre 2002- 25 rejeb 1423 ; publié au B.O n°5078 du 30 janvier 2003.
[40] Art 18 al 3 para 12 de la loi 43-12.
[41] Ibid, art 42 et suiv.
[42] Olivia DUFOUR, « La loi de régulation bancaire et financière conforte le pouvoir de sanction de l’AMF », Petites affiches – 28/10/2010 – n° 215, p. 3.
[43] Loi n°22-10 relative au code de procédure pénale promulguée par le dahir n°1-02-255 du 3 octobre 2002- 25 rejeb 1423.
[44] Bertrand de Saint Mars, « Le pouvoir de sanction de l’AMF, un élément central de la crédibilité de la Place et de ses acteurs », Joly Bourse – 01/09/2009 – n° 5 – page 351.
[45] Jean-Pierre Jouyet, « La place de la sanction dans la régulation des marchés financiers », Joly Bourse – 01/12/2009 – n° Spécial – page 419.
[46] Voir art 52 al 2 de la loi 43-12 relative à l’AMMC.
[47] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Puf/quadrige, 2003, p.637.
[48] P.H. CONAC, « L’autorité des marchés financiers », Dictionnaire Joly-Bourse et produits financiers, 2004, p.77.
[49] Art 27 al 1 du Dahir n° 1-12-55 du 14 safar 1434 (28 décembre 2012) portant promulgation de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne.
[50] Ibidem.
[51] Un même fait, par exemple la diffusion de fausses informations sur le marché, peut donner lieu à trois procédures distinctes, devant le collège des sanctions, devant le juge pénal et devant le juge civil, ce qui porte atteinte aux principes fondamentaux des droits de l’Homme.
[52] Dominique Schmidt, « Pour un tribunal des marchés financiers », Bulletin Joly Bourse – 31/01/2015 – n° 01.
[53] Ibidem.
