La qualification de dirigeant de fait en matière pénale
Noureddine DAFI
Doctorant en Droit Privé
Université Hassan 1er Settat
n.dafi@uhp.ac.ma
Résumé :
Il est qualifié comme dirigeant de fait toute personne qui assure parfois la direction des affaires d’une société sans pour autant avoir été désigné pour exécuter cette tâche. Il exerce ainsi des fonctions qui sont reconnues aux dirigeants légaux.
De ce fait, l’engagement de la responsabilité pénale du dirigeant de fait est expressément prévu par le législateur qui, par le biais d’un renvoi, étend l’application de plusieurs délits spéciaux au dit dirigeant, sans toutefois en procurer une définition précise. En revanche, la doctrine et la jurisprudence ont été d’un apport précieux dans la sélection de critères permettant de délimiter la notion de dirigeant de fait.
Ainsi, le législateur et le juge reconnaissent une équivalence entre le dirigeant de fait et le dirigeant de droit, mais en l’absence d’une définition légale claire, la notion de direction de fait reste encore équivoque.
Partant de l’examen de quelques décisions de condamnation traitées auprès des juridictions, deux critères cumulatifs sont généralement retenus pour la classification de dirigeant de fait, il s’agit notamment, d’une part, de l’indépendance et la souveraineté dans la gestion et, d’autre part, de l’activité positive de direction.
Mots clés : Dirigeant de fait – Dirigeant de droit- Responsabilité pénale –Délit – Indépendance – Souveraineté.
The qualification of de facto leader
Abstract:
The de facto manager refers to the person who can conduct, at times, the company’s affairs without being regularly designated to carry out this task. He performs the functions recognized by legal managers.
The criminal liability of the de facto manager is expressly provided by the legislator. The latter extends, by means of referral, the application of several special offences to the de facto manager without giving an accurate definition. However, the doctrine and the case law have been able to establish criteria for defining the concept of the de facto manager.
Although the legislator and the judge recognize equivalence between the director at law and de facto leader, the absence of a straightforward legal definition of de facto manager still generates ambiguity about it. The examination of a few sentencing decisions gives possibility to raise factual elements identified by the courts. Generally, two cumulative criteria are used for the classification of de facto leader: firstly, the independence and sovereignty in management and secondly positive management activity.
Key words: De facto manager – director at law – Criminal liability – Crime – Independence – Sovereignty.
Dans le monde des affaires, toute personne qui exerce un pouvoir de direction dans une entreprise, depuis l’entreprise individuelle jusqu’aux sociétés multinationales, s’expose à voir sa responsabilité pénale engagée, non seulement de son propre fait, mais également du fait d’autres membres de l’entreprise.
Diriger renvoie donc à la détention du pouvoir effectif par le dirigeant. Au sens de la doctrine, diriger, c’est obtenir un résultat par d’autres que soi, et c’est être responsable de ce que d’autres ont fait.
Dans la société commerciale, on dégage deux types de pouvoirs[1], le premier est formel, il est exercé par les dirigeants de droit, par contre le second est informel, il est exercé par des personnes qui assurent parfois la conduite des affaires d’une société sans avoir été régulièrement choisies pour remplir ce rôle. Il s’attribue des pouvoirs et exerce des fonctions reconnues par la loi et les statuts de la société aux dirigeants légaux. Il s’agit des dirigeants dits de fait.
Étant donné la ressemblance entre la situation de fait et une situation de droit, la direction de fait peut en effet être définie de la même façon que celle de droit, à la différence qu’elle ne trouve pas son fondement dans le droit, mais dans le fait[2]. Le dirigeant de droit est défini par les lois régissant les sociétés[3]. Néanmoins, l’absence de définition légale de la direction de fait a abouti à l’élargissement du cercle des acteurs potentiellement responsables d’un délit d’affaires[4], alors qu’à l’origine ce dernier visait un nombre de personnes limitativement énumérées par la loi.
La question se pose de savoir quels sont les critères qui permettent d’attribuer à une personne la qualité de dirigeant de fait. La réponse à cette question offre l’occasion de vérifier si la reconnaissance légale de la direction de fait a conduit à une précision légale des éléments qui permettent, d’une part, d’établir la réalité de cette gestion et, d’autre part, d’identifier son auteur et de le distinguer d’autres acteurs de la société ou si, au contraire, la résolution de ces préoccupations est laissée à l’appréciation des juges.
En effet, la doctrine et la jurisprudence sont intervenues pour poser les critères permettant de délimiter la notion de dirigeant de fait.
Pour établir les caractères de la notion de dirigeant de fait, il convient de vérifier si cette notion est identifiée au niveau de la loi et la doctrine (I) avant d’entamer les apports de la jurisprudence (II).
La reconnaissance de la notion de dirigeant de fait par la loi et la doctrine
De nombreuses incriminations d’affaires requièrent de l’auteur de l’infraction la qualité de dirigeant. Ainsi, la loi 05-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation prévoit les « gérants », la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes prévoit « les présidents, administrateurs ou directeurs généraux ». L’exigence de la qualité de dirigeant vise à appliquer la loi pénale à une catégorie spécifique d’individus.
Le législateur reconnait une équivalence entre le dirigeant de fait et le dirigeant de droit, il a expressément prévu l’engagement de la responsabilité pénale du dirigeant de fait, en matière de délit d’affaires[5]. Cependant, la notion de dirigeant de fait n’est pas définie par le législateur. La question de l’attribution de la qualité de dirigeant de fait offre l’occasion de vérifier si la reconnaissance légale de la direction de fait a conduit à une précision des éléments qui permettent d’identifier le dirigeant de fait et de le distinguer d’autres acteurs de la société.
L’assimilation par le législateur du dirigeant de fait et du dirigeant de droit
Pendant longtemps, les agissements d’un dirigeant de fait ne pouvaient pas entraîner sa responsabilité pénale. Il pouvait donc gérer une société en échappant à la plupart des dispositions répressives.
Cette situation, amplement résistée, a fini sous l’influence des multiples critiques de la doctrine par l’assimilation du gérant de fait au gérant de droit. La loi indique expressément que les dispositions relatives au dirigeant de droits sont applicables aux dirigeants de fait. Cette situation est bien illustrée au niveau de l’article 374[6] de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes et l’article 100[7] de la loi 05-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, qui précisent que les dispositions relatives aux sanctions pénales visant aussi bien les dirigeants de droit que toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion de ces sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux.
De la même façon, la loi 73-17 relative aux entreprises en difficulté prévoit que les sanctions pénales qu’elle édicte en répression de l’infraction de banqueroute, sont applicables aux dirigeants de droit ou de fait[8].
Ainsi l’article 11 de la loi 1.93.213 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières « OPCVM » considère que les dirigeants de la personne morale sont ceux qui « déterminent effectivement l’orientation de son activité»[9].
En France, le législateur qui, par le biais d’un renvoi, étend l’application de plusieurs délits spéciaux au dirigeant de fait. C’est le cas de l’article L. 241-9 du Code de commerce qui prévoit que « les dispositions des articles L. 241-2 à L. 241-6 sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la gestion d’une société à responsabilité limitée sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal »[10]. De même, en matière de délit de banqueroute, l’article L. 654-1 alinéa 2 prévoit la responsabilité des dirigeants de fait[11]. Du point de vue fiscal, l’article L267 du livre des procédures fiscales, vise comme dirigeant de fait, toute personne qui « exerce en fait la direction effective de la société ».
La détermination de la notion de dirigeant de fait par la doctrine
En l’absence de définition légale des dirigeants de fait, la doctrine a tenté de préciser les éléments par lesquels les tribunaux justifient l’attribution de la qualité de dirigeant de fait à une personne.
Le professeur Rives-LANGE présente les dirigeants de fait comme « les personnes qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans la gestion, l’administration ou la direction d’une société, celles qui, en toute souveraineté et indépendance, ont exercé une activité positive de gestion et de direction »[12]. Cette définition est reprise par la jurisprudence[13] et unanimement admise par la
doctrine[14].
La doctrine relève, à travers des exemples concrets, que les termes « indépendance » et « activité de gestion » de la société signifient que le dirigeant de fait est une personne qui accomplit des actes de gestion sans être subordonnée au dirigeant de droit.
Monsieur NOTTE a cherché à délimiter la notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives[15] , en s’appuyant sur la définition du professeur RIVESLANGE. Il a indiqué que la condition de souveraineté et d’indépendance constituait un « critère décisif » dans la caractérisation de la direction de fait.
Ainsi, pour M. JEANTIN, le dirigeant de fait est celui qui « sous le couvert des représentants légaux de la personne morale exerce en fait, la réalité du pouvoir de direction ou de gestion, d’une manière positive, traduisant l’ingérence effective dans le fonctionnement du groupement »[16].
De manière plus synthétique et au regard du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les motifs propres à caractériser la direction de fait d’une société par une personne physique ou morale, le Président TRICOT a constaté la variété des critères de la gestion de fait aussi bien en droit pénal qu’en droit commercial[17]. Il a classé ces critères par ordre d’importance afin de dégager une typologie du dirigeant de fait. L’auteur distingue ainsi les critères déterminants des critères indifférents.
Ainsi, on se référant à la technique d’évocation du dirigeant de fait par les textes de loi, le Professeur Leveneur, note que deux catégories de références peuvent être dégagées. Une première série de textes utilise tout simplement l’expression « dirigeant de fait », en tant qu’opposé à « dirigeant de droit » sans prendre la peine de définir la notion. Une seconde série de textes vise indirectement le dirigeant de fait par l’emploi d’une périphrase : « toute personne qui aura, directement ou par personne interposée, exercé la direction, l’administration ou la gestion »[18].
Malgré ces tentatives de définition, il a été déploré un manque de clarté de la notion. Sans entrer pour le moment dans le débat lié à la nécessité soit d’une seule et unique notion soit au contraire d’une pluralité de notions, il faut reconnaître que la diversité entraîne sinon une réelle pluralité, un manque de lisibilité de la notion unique[19]. En second lieu, un facteur d’opacité a longtemps été l’attitude de la jurisprudence.
L’œuvre jurisprudentielle
Les juridictions administratives ont été les premières à faire apparaître la notion de gérance de fait en matière fiscale[20]. Dans cette matière, la gérance de fait[21] désigne la conduite des affaires de la société par un associé alors que ce pouvoir ne lui a pas été régulièrement attribué dans cette personne morale.
La jurisprudence a, en matière de sociétés, attribué la notion de dirigeant de fait aux personnes qui avaient joué un rôle prépondérant dans la gestion de la société afin de les assujettir aux mêmes règles de responsabilité que le dirigeant de droit. L’objectif visé était de ne pas laisser les personnes qui intervenaient indûment dans la gestion de la société échapper à la responsabilité de leurs actes, notamment lorsque survenaient des difficultés dans cette société.
Il est donc qualifié dirigeant de fait, la personne qui se comportait en maître d’une société alors que ces pouvoirs ne lui avaient pas été régulièrement reconnus ou encore à la personne qui avait la haute main sur les administrateurs et les choisissait[22].
Mais les tribunaux refusent généralement de qualifier de direction de fait, l’immixtion ponctuelle d’une personne dans la gestion d’une société. De nombreux arrêts décident que la qualité de dirigeant de fait ne peut se déduire d’un acte d’immixtion isolé[23], mais suppose la réalisation habituelle des actes de gestion sociale. Il en résulte que la qualité de dirigeant de fait est liée à la réalisation d’une immixtion régulière ou habituelle dans la gestion de la société.
Dans une autre espèce allant dans le même sens et en date du 16 octobre 2013[24], la Cour de cassation a confirmé la décision d’une Cour d’appel qui avait condamné une société du chef d’escroquerie en bande organisée dont son gérant de fait avait été condamné[25]. Les juges d’appel ont déduit des faits qu’il était le gérant de fait de la société, que les infractions d’escroquerie, qui lui étaient reprochées, avaient été commises pour le compte de la société, et qu’en cette qualité, il engageait la responsabilité pénale de la personne morale. Ainsi, en matière de publicité trompeuse, alors que la loi n’en prévoit pas la possibilité, la jurisprudence a élargi le champ d’application du délit au dirigeant de fait. En se fondant sur l’article 121-5 du Code de la consommation, dans son ancienne version[26], la chambre criminelle[27] en a inféré que « les termes de la loi permettent de poursuivre aussi bien les dirigeants de fait d’une société que les dirigeants de droit. »
Pour la jurisprudence marocaine, le gérant de fait est celui qui se comporte comme le gérant de droit, sans être désigné à cet effet, et intervient de manière positive dans la gestion des affaires sociales de l’entreprise[28].
À partir du moment où le juge pénal condamne le dirigeant de fait au même titre que le dirigeant de droit, il est contraint de dégager un certain nombre de critères permettant cette identification. L’examen de quelques décisions de condamnation permet de s’apercevoir que les éléments de fait relevés par les juridictions peuvent être divers. En effet, tantôt on retient que le prévenu intervenait par l’embauche, la fixation des salaires, l’organisation du travail ainsi que dans les actions de formation[29], tantôt on retient que le dirigeant de droits lui laissait toujours des chèques signés en blanc, qu’elle achetait le matériel d’exploitation ou encore avait présenté, au nom de la société, il requête en prorogation d’un délai au président du tribunal de commerce[30].
Généralement, deux critères cumulatifs qui sont nécessaires pour la classification de dirigeant de fait, d’une part l’indépendance et la souveraineté dans la gestion, et d’autre part, l’activité positive de direction
1- L’indépendance et la souveraineté dans la gestion
L’indépendance et la souveraineté sont deux termes utilisés cumulativement par la jurisprudence pour spécifier l’activité autonome de gestion, alors qu’ils expriment tous deux une même idée : la liberté et l’influence dont jouit une personne dans la réalisation de cette activité de gestion.
L’indépendance est la principale caractéristique du dirigeant qui doit être libéré de tout lien de subordination. Il exerce sa mission de gestion avec la même liberté qu’un dirigeant de droit.
Il faut que cette indépendance soit réelle, une simple apparence ne peut permettre de retenir la gestion de fait[31]. Néanmoins, la question des relations que les tribunaux doivent examiner pour décider ou non qu’une activité de gestion de fait de la société est indépendante se pose avec plus de pertinence lorsque les actes d’immixtion dans la gestion de la société ont été réalisés par une personne qui est elle-même placée sous la subordination, le contrôle ou la tutelle d’une autre personne physique ou morale.
En effet, le salarié n’a ni l’indépendance, ni la liberté de faire ou de ne pas faire, ni l’initiative des grandes décisions.
La Cour de cassation française a décidé qu’on ne peut qualifier un directeur technique comme dirigeant de fait de la société au motif que, l’intéressé fait embaucher du personnel d’exécution et de consentir des remises à certains clients[32], ou s’il était l’interlocuteur des fournisseurs et signait les contrats de commande de travaux[33] puisqu’il n’était pas démontré que les intéressés jouissaient d’une indépendance dans l’accomplissement de ces actes.
Cependant, le statut de salarié ne constitue pas une présomption certaine d’absence de gestion de fait[34]. Le salarié peut être considéré comme le gérant de fait s’il était le véritable maitre de l’affaire alors qu’il n’a pas un pouvoir général de décision dans la société, mais un pouvoir limité dans son domaine technique et qu’il l’exerce sous l’autorité hiérarchique du dirigeant social. Autrement dit, dès lors que ces activités de gestion de la personne morale ne sont pas soumises au lien de subordination qui découle de son contrat de travail.
La Cour de cassation française a approuvé les juges du fond d’avoir retenu l’immixtion dans la gestion de la société d’un directeur technique salarié puisqu’il pouvait engager le personnel et répartir les employés sur les chantiers qu’il négociait[35]. Selon la cour, le salarié a, de son propre fait et sans être placé sous la subordination d’une autre personne, réalisé une intrusion dans la sphère d’activité qui ne lui est pas reconnue par le droit.
Dans le cas où la personne qui a réalisé matériellement la gestion de la société est elle-même une personne physique ou morale placée sous le contrôle ou la tutelle d’une autre personne, la Cour de cassation française a précisé que la condition pour que l’activité soit exercée en toute indépendance et liberté doit être appréciée par rapport à la personne morale au sein de laquelle le dirigeant de fait exerce son pouvoir. Elle affirme donc que l’indépendance de l’activité de gestion exercée par une personne doit être appréciée dans les rapports entre cette personne et celle qui est gérée et non pas dans les relations entre l’auteur matériel des actes de gestion et les personnes qui le contrôlent ou qui exercent sur lui une tutelle. Pour la Cour de cassation, peu importe que la personne dont la qualité de dirigeant de fait est recherchée soit elle-même placée directement ou indirectement sous le contrôle ou la tutelle d’une autre personne[36].
Mais, dans le cadre des groupes de sociétés de droit privé, la Cour de cassation française a approuvé la décision des juges du fond qui ont accordé la qualité de dirigeant de fait à une personne morale membre du groupe, il s’agit d’une banque qui a bien exercé la direction de fait du groupe par l’intermédiaire d’une personne qui agissait sous son emprise[37].
2- L’activité positive de direction
La qualité de dirigeant de fait suppose que la personne concernée n’est pas une direction théorique ou abstraite, mais une direction effective. Il s’agit d’une véritable immixtion dans la gestion de la société. En effet, l’activité positive de direction doit se traduire par la prise de décisions qui intéresse la gestion et le sort de la société, et les conseils ou suggestions ne suffiront pas[38].
Le professeur Rives-LANGE considère qu’on ne peut pas devenir dirigeant de fait on s’abstenant[39], mais il faut démontrer «l’auto investiture» par la réalisation d’actes positifs de direction. Pour la qualification d’une immixtion en direction de fait, il faut établir que l’intéressée a participé activement à la direction d’une société. Les juges retiennent non seulement qu’une personne autre que le dirigeant de droit a exercé une activité autonome de gestion de la société, mais aussi suppose une immixtion permanente et non pas occasionnelle dans l’activité du dirigeant.
En effet, la cour d’appel de Paris, pour distinguer la direction de fait de la gestion occasionnelle a mis l’accent sur le critère de la stabilité ou la régularité qui doit caractériser l’activité de cette direction[40]. La continuité traduit l’idée que ladite activité a été exercée normalement, sans interruption. Elle implique une certaine stabilité[41].
Ainsi, l’exercice habituel de l’activité de gestion de fait de la société est déterminé par la pluralité des actes de gestion accomplis. En effet, il ne s’agit pas de la réalisation à plusieurs reprises d’un même acte, mais de différents actes de gestion.
De même, un acte isolé de gestion ne peut caractériser une immixtion habituelle dans la gestion de la société[42]. Il faudra, au contraire, arguer d’une variété suffisante d’actes de nature à démontrer que l’activité concernait l’ensemble des intérêts de la société.
La Cour de cassation reprend dans ses arrêts les motivations des juges du fond affirmant du caractère pluriel des actes de gestion. Cette pluralité permet de démontrer l’existence d’une immixtion habituelle dans la gestion de la société. Elle justifie l’attribution de la qualité de dirigeant de fait à l’auteur de ces actes[43].
De façon générale, les juges prennent soin d’énumérer les actes de gestion de fait afin de faire ressortir la diversité des domaines, relevant de la compétence des dirigeants sociaux, dans lesquels l’activité de gestion de la société a été accomplie.
Cependant, dans d’autres arrêts[44], les tribunaux ont attribué la qualité de dirigeant de fait à des personnes qui, sans en avoir le pouvoir régulier, ont sollicité auprès du tribunal, au nom d’une société, l’ouverture d’une procédure collective. Les magistrats ont adopté une approche financière pour déduire que l’influence même d’un seul acte réalisé est dominante sur la société de telle sorte que cet acte a des conséquences patrimoniales réelles sur la société et peut notamment conduire vers sa liquidation.
Il est bien sûr impossible de dresser une liste exhaustive de ces critères, mais on peut citer à titre d’exemple les actes engageant juridiquement la société, comme la signature de contrats ou de documents bancaires, alors que l’auteur ne dispose ni d’une délégation de pouvoir ni d’un mandat, la conclusion des marchés et des contrats, l’octroi des nantissements et de garanties, l’établissement des comptes ou encore le contrôle de l’embauche du personnel.
En général il s’agit des décisions liées à la politique commerciale, industrielle et financière de l’entreprise ou celles relatives aux relations de l’entreprise avec son environnement externe[45].
Même si, pris un par un, ils ne sont pas suffisants, réunis ils constituent un faisceau d’indices susceptibles de mettre en évidence l’existence de la gestion de fait.
La jurisprudence a réussi à bien cerner la notion de dirigeant de fait, il s’agit d’un domaine où des décisions font preuve d’une grande précision et où les juges, spécialement le juge pénal, font preuve d’une grande prudence[46].
Conclusion
S’il est vrai que l’établissement d’une équivalence entre le dirigeant de fait et le dirigeant de droit permet de contourner les lacunes dans la répression et de retenir dans les liens de la responsabilité pénale le dirigeant réel, il demeure que la portée de cette assimilation reste ambigüe en l’absence d’une définition légale de la notion de direction de fait.
De même, la responsabilité du dirigeant de fait ne supprime ni ne se substitue à celle du dirigeant de droit, mais, le cas échéant, s’y ajoute. Chacun, séparément, peut faire l’objet d’une condamnation au titre de la coaction. En ce sens, la Cour de cassation a confirmé, à maintes reprises[47], des décisions condamnant simultanément, pour les mêmes délits, le dirigeant de fait et le dirigeant de droit. C’est ainsi que la Haute juridiction entérina la condamnation du dirigeant commercial et du cogérant de droit d’une société pour présentation de comptes annuels infidèles et banqueroute par utilisation de moyens ruineux. Ainsi, le gérant de droit ne pouvait invoquer comme circonstance atténuante son effacement derrière le dirigeant de fait, tout au contraire, l’acceptation de fonctions de
complaisance constitue une faute d’une particulière gravité[48].
[1] H. MINTZBERG, Le pouvoir dans les organisations, Paris, Editions d’Organisation, 1982, p. 36.
[2] N. Dedessus-Le-Moustier : « La responsabilité du dirigeant de fait », Revue Sociétés n°3, 06/07 1997, p. 498.
[3] – La Loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, promulguée par Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996). Bulletin officiel n° 4422 du 4 joumada II 1417 (17 octobre 1996)
– La loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation promulguée par Dahir n° 1-97-49 (5 chaoual 1417) (B.O. 1er mai 1997).
[4] Gérard Hervé VILON GUEZO, Responsabilité pénale du dirigeant : regard critique, Thèse en droit privé, Université d’Orléans, 2016, p. 32.
[5] G. DEDESSUS-LE-MOUSTIER, « La responsabilité du dirigeant de fait », Rev. sociétés 1997, p. 499.
[6] Article 374 de la loi 17-95, Titre XIV’ : Des Sanctions pénales « Les dispositions du présent titre visant les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion des sociétés anonymes sous le couvert ou aux lieux et place de leurs représentants légaux »
[7] Article 100 de la loi 05-96, Titre VIII : Des infractions et des sanctions pénales «les dispositions du présent titre visant les gérants des sociétés objet de la présente loi seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait, exercé la gestion de ces sociétés sous le couvert ou aux lieux et place de leurs représentants légaux».
[8] Article 736 de la loi 73-17, « les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants de l’entreprise individuelle ou à forme sociale ayant fait l’objet d’une procédure, qu’ils soient de droit ou de fait, rémunérés ou non »
[9] Dahir portant loi n0 1-93-213 du 21 septembre 1993 relative aux organismes de placement collectif des valeurs mobilières, modifié par la loi 53-01, BO 6-10-1993.
[10] Cette extension s’applique aussi aux sociétés par actions selon les dispositions de l’article L. 246-2 du Code de commerce.
[11] Article L. 654-1 alinéa 2 du Code de commerce : « Les dispositions de la présente section sont applicables à toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ».
[12]J.-L. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de fait (au sens de l’art. 99 de la loi du 13 juill. 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens), D. 1975, Chron. p. 41, n° 5.
[13] CA Nancy 15 déc. 1977, JCP. éd. G. 1978, II, n° 18912 ; CA Paris, 3e ch. 17 mars 1978, D. 1978, I.R., p. 420 ; Cass. crim. 12 déc. 1989, Bull. Joly, 1989, 252, note STREIFF ; Cass. com. 26 juin 2001, Dr. sociétés, 2001, comm. 140, obs. J.-P. LEGROS ; Cass. crim., 20 oct. 2004, Bull. crim. 2004, n° 249, p. 935.
[14] G. NOTTE, Les dirigeants de fait des personnes morales de droit privé, Thèse, Paris, 1978 ; J.-M. MACQUERON, La notion de dirigeant de fait : étude de la jurisprudence française de ses origines à 1981, Thèse ROUEN, 1982 ; D. TRICOT, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patr. janv. 1996, p. 24 ; J.-L. COURTIER, note sous Cass. com. 16 mars 1999, Rev. Huissiers 2000, p. 353.
[15] G. NOTTE, La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives, JCP. C.I. 1980, 8560.
[16] M. JEANTIN, Droit commercial : les instruments de paiement et de crédit, entreprise en difficulté, 4éme édition, précis Dalloz, 1995, Paris, p. 520.
[17] D. TRICOT, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patrim. janv. 1996, p. 24.
[18] Laurent LEVENEUR, : « Situations de fait et droit privé », Thèse de droit privé, Université de Paris 2, LGDJ 1990, n°38 p. 48.
[19] Manuel FERNANDEZ, Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits français et anglais, thèse, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2007, p. 271.
[20] Cf. C. E. 12 mai 1933, Ministre des finances c. Soc. Y… et Cie, G. P. 1933, 2, 199 (délégation de pouvoir).C. E. 19 juill. 1933, SARL X, G. P. 1933, 2, 739.
[21] Sur la gérance de fait en droit fiscal, voir Maurice COZIAN, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, litec, 1999, p. 301, document 29.
[22] Req. 9 fév. 1935, D. 1935, 1, 38. Cet arrêt est la première décision par laquelle la jurisprudence commerciale reconnaît qu’un individu qui n’était pas le dirigeant de droit a pu diriger une société (S.A.) autre que la société en commandite et dont l’existence n’était pas fictive. En faveur de cette opinion, voir R. FAIDIDE, L’immixtiondans la gestion des sociétés commerciales, thèse Paris II, 1973, p. 17.
[23] C.A Paris, 6 oct. 2000, Bull. Joly 2001, p. 33 ; CA. Toulouse, 11 mars 1993, JCP. 1993, IV, n° 1625 ; C.A Paris, 10 mai 1989, J. C. P. éd. E. 1989, II, n° 15 558. Sur ces points, voir la permanence de l’activité de gestion de fait, infra, p. 163 s.
[24] Cass. crim. 16 octobre 2013, pourvoi n° 05-82121
[25] Contestant la qualité de gérant de fait et se revendiquant simple salarié de la société, le prévenu a fait valoir dans son pourvoi que « la direction de fait d’une société ne peut résulter que de constatations démontrant que l’intéressé a accompli, en toute indépendance, des actes positifs de direction, de gestion ou d’administration générale de la société ; qu’en se fondant, en l’espèce, pour qualifier M. B…de gérant de fait de la société SEL sur la seule et unique constatation qu’il était le principal salarié et qu’il disposait seul, avec la secrétaire comptable, de la procuration sur les comptes bancaires, à l’exclusion de toute autre considération permettant d’établir qu’il s’était immiscé dans la gestion, l’administration et la direction de la société».
[26] Ancienne version de l’article L. 121-5 du Code de la consommation : « Si le contrevenant est une personne morale, la responsabilité pénale incombe à ses dirigeants. »
[27] Cass. crim., 14 décembre 1994, Dr. pén. 1995, n° 98, obs. J-H ROBERT.
[28] Trib. Com. Casablanca, jugement n° 41 du 11/02/2008., Dossier 197/10/2001, cité par Nawal Moutawakel, la responsabilité pénale du dirigeant de fait en droit marocain et comparé, DESA, FSJES Rabat, 2008, p. 76 (en arabe).
[29] Cass. crim. 22 avril 1966, Bull. n° 125, p. 274.
[30] Cass. crim. 8 décembre 1980, Rev. Soc. 1980, p. 351, 2éme arrêt, note B. BOULOC.
[31] Cass. com. 3 mai 1994, pourvoi 92-15-103.
[32] Cass. com. 19 mars 1996, n° 93-16. 527, Sérigraphie industrie c/ Boyeldien.
[33] Cass. com. 30 mai 2006, pourvoi n° 03-16179, inédit.
[34] Cass. com. 2 février 1982, Bull. Civ. IV, n° 40, p. 34.
[35] Cass. crim. 12 sept. 2000, pourvoi n° 99-88011.
[36] Dans l’affaire BRGM et autres, la société des Mines et Produits Chimiques de Salsigne, en abrégé M.P.C.S., était la filiale de la société Coframines, elle-même filiale du Bureau de Recherches Géologiques et Minières, B.R.G.M., établissement public à caractère industriel et commercial. La société M.P.C.S. a été mise en liquidation judiciaire le 3 février 1992. Le liquidateur a assigné d’une part, le président du conseil d’administration de cette société, les membres de ce conseil, en qualité de dirigeants de droit et d’autre part, la société Coframines et le B.R.G.M., en qualité de dirigeants de fait de la société M.P.C.S., afin de les voir condamner solidairement à payer les dettes sociales. Les juges du fond ont reconnu à la société Coframines et au B.R.G.M., la qualité de dirigeant de fait de la société M.P.C.S. et les ont condamnés à payer l’insuffisance d’actif de cette dernière. Les personnes condamnées en qualité de dirigeant se sont pourvues en cassation.
Les demandeurs au pourvoi contestaient la qualité de dirigeant de fait qui leur était imputée, au motif que dans le cadre de leur activité au sein de la société M.P.C.S., ils n’avaient pas joui de l’indépendance qui caractérise le dirigeant de fait dans la mesure où ils avaient seulement obéi aux ordres et instructions de l’Etat qui exerçait sur eux la tutelle. Cass. com. 6 fév. 2001, Bull. civ. IV, n° 33, p. 30.
[37] Dans cette affaire, les auteurs matériels des actes de gestion ne représentaient pourtant pas, en théorie, la banque, mais agissaient en leur nom personnel. Pourtant, les juges ont considéré les liens entre ces personnes et la banque et retenu que les premières étaient placées sous la subordination de la seconde. Aussi ont-ils conclu que ces personnes n’avaient pas la liberté de gérer la société puisqu’elles exécutaient simplement la volonté de la banque. Dans ces conditions, le caractère autonome de la gestion ne devait pas s’apprécier dans les relations entre les auteurs matériels des actes de gestion et la société dirigée, mais dans les relations entre cette dernière et le véritable donneur d’ordres, c’est-à-dire la banque. Cette dernière a donc été considérée comme la personne qui a dirigé la société par l’intermédiaire de ces deux administrateurs.
Cass. com. 27 juin 2006, Bull. Joly 2006, n° 12, p. 1372, note F.-X. LUCAS ; D., 2006, p. 1892, obs. A. LIENHARD et p. 2534, note R. DAMMAN et J. PASZKUDZKI ; JCP E, 2006, p. 2408, note Y. REINHARD.
[38] Mohammed Aissam CHAOUI, la responsabilité des dirigeants de fait d’une entreprise en difficulté, REMADAE n° 8, 2005, p. 15.
[39] J.-L. RIVES-LANGE, op cité.
[40] Les magistrats ont, pour la première fois, mis l’accent sur la stabilité ou la régularité qui doit caractériser l’activité de direction de fait. Dans cette décision, la Cour affirme que « la qualité de dirigeant de fait (…) est caractérisée par l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise impliquant une participation continue à cette direction… ». C.A. Paris, 11 juin 1987, Bull. Joly 1987, n° 299, p. 719.
[41] La cour d’appel de paris confirme l’exigence d’une activité de gestion continue ou pérenne introduite par l’arrêt précité, en attribuant la qualité de dirigeant de fait à l’associé majoritaire d’une SARL au motif qu’il avait, depuis l’origine de la société créée à son initiative, exercé de façon continue et régulière, une activité positive de gestion de cette société. « Ledit associé avait été l’instigateur de la conclusion du bail de l’immeuble dans lequel siégeait la société et avait voté ensuite en assemblée le transfert de ce siège, il avait aussi utilisé le gérant comme prête-nom, car sa nationalité étrangère lui interdisait d’avoir cette qualité et avait négocié auprès des fournisseurs les contrats d’achat de marchandises destinées à la société. Ces faits démontrent que l’intéressé avait accompli des actes de gestion de la société durant une période notable et de façon continue ». Cass. com. 25 janv. 1994, RJDA 1994, n° 457, p. 358.
[42] C.A Paris, 6 oct. 2000, Bull. Joly 2001, p. 33. V.aussi C.A Paris, 10 mai 1989, JCP. éd. E. 1989, II, n° 15558.
[43] Dans un arrêt rendu le 19 février 2002, la Haute juridiction rapporte, dans sa décision, que le salarié prenait l’initiative de l’embauche du personnel, des décisions en matière bancaire et comptable, était habilité à faire fonctionner les comptes bancaires dont il détenait la signature et avait fait des avances en compte courant à la SARL. Elle indique que la participation étroite dudit salarié à la gestion se manifestait par ses relations avec la clientèle, les fournisseurs et le personnel, relations multiples qui relevaient de la compétence du dirigeant social. Cass. com. 19 février 2002, RJDA 2002, n° 763, p. 638.
[44] Dans un arrêt du 2 mai 1990, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir attribué la qualité de dirigeant de fait à un salarié, directeur financier de la société, qui opérait des mouvements de fonds importants en faveur d’autres sociétés auxquelles il était intéressé. Cass. com. 2 mai 1990, pourvoi n° 88-10.978.
De même, dans une affaire jugée le 12 octobre 1995 par la chambre criminelle de la Cour de cassation, la Cour confirme l’attribution de la qualité de dirigeant de fait à une personne qui s’occupait des relations de la société avec les fournisseurs, les clients et les banques, au moyen d’une procuration et avait, par son activité de gestion de fait, rendu déficitaire de 178 000 francs, le compte courant de la société. Cass. crim. 12 oct. 1995, Rev ; sociétés1996, p. 319, note B. BOULOC.
[45] Larbi FARIS, L’ouverture de la procédure de traitement des difficultés de l’entreprise : entre la loi et la pratique jurisprudentielle, Thèse en Droit prive, Université Hassan II – Ain Chok, Casablanca, 2008, p. 213.
[46] G. NOTTE, la notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectifs, JCP 1980, éd. C.I, 8560.
[47] Cass. crim., 11 mars 2015, pourvoi n°13-86155; CA Bastia, 16 mai 2012, N° de RG: 11/00552; Cass. crim., 15 novembre 2000, pourvoi n° 00-81.166
[48] CA Paris, 21 janvier 2010, JurisData n° 2010-000362; Cass. crim., 12 novembre 1991, JCP 1992, I, 3595, n° 22, obs. Ph. PETEL