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La prédominance de l’administration en matière de contrôle fiscal

redouane

La prédominance de l’administration en matière de contrôle fiscal

 

Mohammed EL JANATI

Professeur Habilité en droit public, CRMEF, Oujda

 

 

 

Introduction

L’une des caractéristiques du programme d’ajustement  structurel qui a été imposé par les institutions financières internationales au Maroc comme la plus part des pays en voie de développement surendettés lors des années 80, est l’ajustement des finances publiques.

Les budgets souffraient d’un déficit chronique, qui n’a pu leur assurer d’honorer leurs engagements envers ces institutions financières. Ce déficit budgétaire a obligé ces pays à faire recours à l’endettement extérieur. Ce qui a aggravé encore le problème.

Le programme d’ajustement structurel (P.A.S) avait ainsi un objectif principal: assurer le remboursement des dettes. C’est ainsi qu’il fallait assurer d’abord l’équilibre et ensuite un excédent budgétaire qui devait être affecté pour le remboursement des dettes extérieures[1].

L’augmentation des recettes publiques s’est imposée, en plus de la réduction des dépenses publiques.

L’un des outils qui pourrait assurer l’augmentation des recettes publiques est la réforme du système fiscal marocain, et ce, à travers le passage du système fiscal cédulaire défaillant financièrement à un système global qui s’est fixé comme objectif, la rentabilité financière.

Ainsi, Un bon système fiscal exige trois conditions :

C’est une législation moderne pour une société traditionnelle, et cela explique l’absence d’études préalables à la réforme.

C’est une législation caractérisée par trop d’impôts, trop de formalités administratives qui évoquent la responsabilité du contribuable et trop d’exonérations fiscales générales et généreuses.

De tels caractères justifient l’objectif financier prioritaire au détriment des objectifs sociaux d’équité[2].

On peut signaler dans ce sens le passage du système fiscal cédulaire au système général, en l’absence de formation continue, ce qui met en doute les qualifications techniques du personnel en l’absence aussi de moyens technologiques en matière de coordination et de contrôle, ce qui attribue plus d’autorité à l’administration fiscale en matière: d’évaluation, de vérification, d’investigation, de décision de contrôle et du sort du contrôle, en l’absence de réglementation juridique claire, précise et rigoureuse.

Qu’il soit une personne physique ou morale, on peut constater l’absence de sensibilisation et de connaissance en matière de législation et de procédures fiscales, ou encore des connaissances fiscales limitées.

La législation fiscale a attribué à ce contribuable le droit d’évaluation et de calcul de l’impôt, alors qu’il tient une organisation comptable désordonnée, avec des difficultés d’enregistrement et de justifications comptables.

Ce problème s’aggrave encore lorsque ces contribuables seraient obligés de traiter des opérations commerciales avec d’autres opérateurs informels. Ce qui rend la situation du contribuable sensible devant l’administration fiscale lorsqu’il s’agit de la validation ou non de la déclaration fiscale[3].

Au Maroc, si l’administration fiscale décide de faire passer une déclaration par la vérification on aboutit toujours à un redressement fiscal. Ainsi la décision de l’impôt attribuée par la loi au contribuable est effectuée en pratique par l’administration fiscale.

Dans un Etat démocratique, le contribuable ne doit pas subir, il doit y consentir. Et pour que l’Etat consente l’impôt trois conditions sont indispensables:

En réalité, le contribuable est souvent victime d’injustice dans sa confrontation avec l’administration fiscale, c’est pourquoi le rapport de force lui est défavorable.

Dans un système fiscal déclaratif, les omissions faites par le contribuable doivent être corrigées par l’administration fiscale. Ce qui permet à l’administration fiscale de s’assurer du respect de cette obligation, de pouvoir procéder le cas échéant aux redressements d’impositions nécessaires.

Pour exercer ces tâches, plusieurs formes de pouvoirs sont attribuées à l’administration fiscale[5] :

  1. Contrôle sur pièces

Il n’est qu’une simple confrontation des mentions portées sur la déclaration dont le contenu est opposable à l’entreprise, avec les documents dont l’administration fiscale dispose et figurent dans son dossier fiscal.

Afin de compléter cet examen de déclaration, les agents de l’administration fiscale ont la possibilité d’obtenir communication de certains documents auprès des tiers, afin de recueillir des explications (droit de communication).

L’administration dispose en outre de la possibilité d’approfondir ses investigations, en déclarant un contrôle externe (droit de constatation). Il vise à l’origine l’ensemble des investigations hors des murs de son cabinet en vue de l’établissement de l’impôt sur des bases exactes.

Le contrôle externe est ainsi plus large que le contrôle au bureau.

  1. Droit de communication

C’est le droit de savoir et de tout savoir sur le contribuable, et ce, à travers :

Ce droit est utilisé par l’administration fiscale aussi bien au niveau national qu’international.

  1. Droit de communication auprès du contribuable

L’administration dispose du droit de renseignement, d’éclaircissement et de justification.

Ainsi, le droit de décision du contribuable en matière d’impôt est mis en évidence.

Si le contribuable ne peut pas répondre favorablement, l’administration fiscale peut en tirer des conséquences (contrôle sur place).

L’administration fiscale peut demander en outre des éclaircissements supplémentaires sur les mentions contenus dans les déclarations du contribuable, ainsi que sur les discordances entre les différents points de la même déclaration, ou sur les déclarations antérieurs et même sur les déclarations de plus d’un impôt pour le même exercice[7].

Ainsi, une déclaration ne peut être validée que si elle est justifiée par des éléments de preuve.

  1. Droit de communication auprès des tiers

L’administration fiscale dispose du droit de savoir auprès des opérateurs liés aux activités, objet de déclarations du contribuable, telles que les administrations publiques, les banques, les autorités judicaires…

  1. Auprès des administrations publiques 

Elles représentent une source préconise de renseignements pour l’administration fiscale. Le droit de communication est exercé sans que puisse être opposé au secret professionnel.

  1. Auprès des banques 

Le droit de communication est caractérisé par les obligations déclaratives des banques qui concernent les comptes bancaires et certaines opérations.

 

  1. Auprès des professionnels libéraux 

Et ce, afin d’avoir des renseignements précis ou des documents pré-identiques ayant une relation avec les activités imposables de leur clients.

  1. Auprès des assujettis 

Ces assujettis doivent communiquer les livres et documents dont la tenue est obligatoire par la loi (les actes, les écrits, les registres, les dossiers détenus ou conservés).

  1. Auprès des administrations fiscales des pays étrangers

Il s’agit du droit de communication simultané, chacun sur son territoire pour la situation d’un ou plusieurs contribuables en vue d’échanger des renseignements sur des opérations réalisées à l’international[8].

  1. Droit de constatation

Il s’agit du droit d’enquête effectué par l’administration fiscale, et qui répond à un besoin spécifique destiné à rechercher rapidement et sur place d’éventuels manquements aux règles de facturation.

Il permet à l’administration fiscale de se faire présenter les factures, ainsi que les livres, les registres et les documents professionnels se rapportant à des opérations ayant fait l’objet de déclaration.

Procéder ensuite à la constatation matérielle des éléments d’exploitation pour rechercher d’éventuels manquements aux obligations prévues par les textes en vigueur.

Ces constatations peuvent porter en plus des documents comptables et assimilés sur l’existence des moyens de production, les matières et les éléments de stock, les moyens humains les valeurs en caisse, ainsi que le relevé des prix pratiqués.

Le contribuable est ainsi obligé de répondre à ces obligations. Les simples explications à caractère général sont considérées comme refus de réponse.

Des indices s’ils sont réunis permettent à l’administration de constater que le contribuable peut avoir des revenus plus importants que ceux qu’il a déclaré.

On peut citer plusieurs exemples dans ce sens :

L’administration fiscale, sur la base d’une logique évidente, peut dépasser le droit de constatation à la vérification, alors que le droit de constatation représente un acte à caractère passif, la vérification concerne la base de l’impôt. Ce qui se traduit par un appel à l’impôt[9].

Ainsi le droit de constatation peut être considéré comme atteinte aux libertés.

Une réduction des garanties du contribuable est une mesure trop forte pour le contexte de l’entreprise marocaine, qui doit fournir des documents justificatifs au jour le jour.

Or très peu de petites et moyennes entreprises sont à jour sur le plan comptable avec une clôture mensuelle.

Si la vérification sur pièces n’a pas donné lieu à des redressements, cela ne signifie pas que la déclaration du contribuable soit définitivement à l’abri de toute rectification.

 

  1. Le contrôle externe

L’administration fiscale dispose, en outre du contrôle sur pièces, de la possibilité d’approfondir encore ses investigations, en déclenchant un contrôle externe, qui vise à l’origine l’ensemble des investigations conduisant le contrôleur à rechercher des informations hors du siège de l’administration en vue de l’établissement de l’impôt  sur les bases correctes.

Le contrôle externe est plus large que le contrôle au bureau. Il peut prendre le cas d’une vérification de la comptabilité ou encore d’un droit de visite.

  1. Le droit de vérification

Il s’agit de la vérification des bases d’imposition souscrites par le contribuable avec les écritures comptables sur lesquelles s’est basée la déclaration déposée au préalable au sein de l’administration fiscale.

L’objet de la vérification est de s’assurer de la sincérité des déclarations fiscales sur place en les confrontant avec les éléments de l’extérieur.

L’entreprise détermine le bénéfice imposable, ce bénéfice s’entend de l’excédent du produit total après déduction des charges. Avec un pouvoir très large d’appréciation, l’administration fiscale peut estimer qu’il y a insuffisance des chiffres déclarés, et procède ainsi à la reconstitution des bases d’imposition.

C’est vrai que le législateur marocain énumère les cas dans lesquels l’administration peut rejeter les écritures comptables ; toutefois la liste dressée par le législateur présente ces cas à titre d’exemple, car l’administration fiscale peut toujours rejeter la comptabilité. Ce qui favorise ainsi les abus des vérificateurs.

Dans la pratique, le vérificateur marocain considère cette phase comme étant le contrôle proprement dit, vu son importance et par distinction aux phases précédentes[10].

L’inspecteur n’utilise son droit de vérification que dans la mesure où il peut entraîner la remise en cause des déclarations du contribuable.

L’entreprise peut être contrôlée au titre de l’exercice en cours et avant même de remplir ses obligations déclaratives, alors que l’administration fiscale doit attendre que l’entreprise remette sa déclaration pour procéder à des investigations.

Une logique qui représente la base même du système fiscal déclaratif.

  1. Le droit de visite et de saisie

Appelé aussi droit de visite domiciliaire, c’est une véritable procédure d’acquisition.

Ce droit permet à l’administration fiscale de visiter tout lieu, même le domicile, afin d’y recueillir les éléments de preuve à l’encontre d’un contribuable.

La visite peut concerner aussi un tiers qui peut détenir des pièces et des documents se rapportant aux agissements imputés au contribuable[11].

On doit se demander ainsi en quoi consiste vraiment un système fiscal déclaratif.

En effet, que ce soit par le droit de communication, le droit de constatation, le droit de vérification ou encore le droit de visite et de saisie.

On constate que ces procédures ne prêtent aucunement attention à la déclaration du contribuable.

Ainsi, on se demande à quoi sert la présomption de la déclaration, si les investigations conduites par l’administration se soldent, soit par :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La licéité de la mobilité géographique du salarié

Hedda Monir[12]

 

 

  1. Bien qu’elle soit une pratique courante employée presque par la quasi-majorité des entreprises, la licéité de la mobilité géographique du salarié suscite toujours des controverses juridiques. Le changement de lieu de travail imposé au salarié[13] perturbe sa vie professionnelle et personnelle et conduit à s’interroger sur sa légitimité. Le Code du travail, marocain et français, ne se prononce pas sur cette licéité et les questions suivantes qui en se rapportent restent sans réponse légale: L’employeur peut-il, ou non, imposer une mutation géographique à son salarié? Et, dans quelles conditions, si la réponse est affirmative, cette mutation pourrait s’opérer? Le salarié pourrait-il refuser sa mutation sans risquer son licenciement ?
  2. 2. La jurisprudence sociale, qui fait œuvre de créativité à l’égard de cette question, se repose essentiellement sur la présence de la clause contractuelle de mobilité dans le contrat de travail pour légitimer, ou non, la mobilité géographique du salarié. En principe, le salarié ne peut refuser sa mobilité dont il a volontairement accepté (§ II). En revanche, la difficulté se pose en l’absence d’une telle clause : cette absence ne signifie pas systématiquement l’incapacité de l’employeur d’imposer une mutation géographique à son salarié (§ I).
  1. 3. La jurisprudence marocaine considère, à travers un arrêt rendu le 24 septembre 1990 par la Cour suprême[14], que le salarié possède le droit de refuser le changement de lieu habituel de son travail, sans que ce refus soit qualifié de faute grave justifiant son licenciement, en l’absence de la clause de mobilité insérée dans le contrat de son travail. Cette jurisprudence applique pleinement le principe de la force obligatoire du contrat[15] selon lequel les personnes ne peuvent se trouver lier par des obligations sans les avoir consenties. En revanche, la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation française ne considère pas l’absence d’une telle clause comme étant un droit absolu en vertu duquel le salarié refuse sa mobilité, mais elle établit des critères objectifs suivant lesquels les juges du fond tranchent la licéité de cette mobilité: il s’agit du critère du pouvoir de direction de l’employeur et celui de la modification du contrat. Les juges sont appelés à examiner si cette mobilité relève du pouvoir de direction de l’employeur et en conséquence elle est licite (I), ou elle constitue une modification du contrat de travail du salarié et donc elle est considérée illicite (II)[16].

 

  1. La licéité de la mobilité relevant du pouvoir de direction de l’employeur

 

  1. 4. Sur quel critère les juges se basent-ils pour dire qu’une mobilité géographique relève du pouvoir de direction de l’employeur et en conséquence juger sa licéité? Cette question apparaît évidente, mais avant de la déchiffrer il convient dans une première étape de mettre la lumière sur la notion du pouvoir de direction de l’employeur: qu’entendons-nous par ce pouvoir? Il n’existe pas une définition légale de ce qui est le pouvoir de direction de l’employeur[17], mais cette notion renvoie vers le droit de l’employeur, en sa qualité du chef d’entreprise, de fixer l’emploi de ses salarié et le modifie, selon les besoins de l’entreprise, lorsque cette modification n’entraîne pas une révision du contrat de travail[18]. Instrument de gestion de l’entreprise, le pouvoir de direction de l’employeur donne à celui-ci le droit de modifier les conditions de travail des salariés sans requérir leur acceptation lorsque les besoins de l’entreprise en nécessitent.

 

  1. 5. Au sujet de la mobilité géographique, la question qui se pose est de savoir si celle-ci relève-t-elle, ou non, du pouvoir de direction de l’employeur? Dit autrement, l’employeur, en vertu du pouvoir de direction qu’il détient, peut-il imposer des affectations géographiques à son salarié sans son consentement? Pour y répondre, la jurisprudence sociale française se fonde, depuis la fin des années 1990, sur le critère du « secteur géographique » : Le changement du lieu de travail constitue une modification de contrat de travail lorsque le nouveau lieu de travail se trouve dans un secteur géographique différent de l’ancien, à l’inverse, ce changement est qualifié uniquement en un simple changement des conditions de travail lorsque les deux lieux de travail se situent au même secteur géographique. A cet égard, dans un arrêt rendu le 4 mai 1999[19], la Cour de cassation a annulé l’arrêt de la Cour d’appel jugeant le licenciement du salarié justifié du fait de son refus d’accepter le changement de son lieu de travail sans examiner si le nouveau lieu de travail imposé à ce salarié se situe dans un secteur géographique différent de celui où il travaille précédemment.

 

  1. 6. La jurisprudence de la Cour de cassation se montre toujours attachée au critère du secteur géographique pour distinguer entre le changement du lieu de travail qui s’impose au salarié sans son accord de celui exigeant celui-ci. Dans un arrêt rendu le 5 mars 2014, les juges de cassation ont considéré que l’employeur avait le droit d’imposer le transfert du lieu de travail du salarié d’Ivry Sur Seine à Clichy par ce qu’il s’est effectué dans le même secteur géographique.[20] Dans le même esprit, la haut juridiction a affirmé que le salarié n’avait pas le droit de refuser sa mutation tant que l’ancien et le nouveau lieu de travail étaient distants l’un de l’autre de 18 kilomètres seulement, et qu’ils étaient donc situés dans le même secteur géographique[21].

 

  1. Pour définir le périmètre du secteur géographique, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que le changement de lieu de travail doit être examiné de façon objective et identique pour tous les salariés.[22] Egalement, la haute juridiction considère qu’il convient d’apprécier la situation des deux lieux de travail et non la distance les séparant du domicile du salarié intéressé.[23] Pour préciser ce point, la Cour de cassation a jugé que deux lieux de travail éloignés de 25 kilomètres relevaient du même secteur géographique. [24]

 

  1. L’illicéité de la mobilité modifiant le contrat de travail

 

  1. 8. Le contrat de travail légalement formé est considéré comme une loi pour ses parties cocontractantes et il ne peut être rompu ou modifié que par leur consentement mutuel[25]. Les éléments essentiels du contrat de travail (salaire, les tâches du salarié, le lieu de travail et la durée du travail) ne peuvent être modifiés unilatéralement par l’employeur: toute modification requiert l’accord du salarié. Affirmant ce principe, la Cour de cassation précise que: “l’employeur ne peut, sans l’accord du salarié, modifier substantiellement le contrat individuel de travail et qu’il lui incombe soit de maintenir les conditions contractuelles convenues, soit tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé”[26]. La haute juridiction en rajoute: “le seul refus d’accepter une modification de son contrat de travail ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement”[27].
  2. Le changement de lieu de travail ne déroge pas à ce principe, s’il ne relevait pas du pouvoir de direction de l’employeur, comme nous l’avons précisé, il constituerait une modification du contrat dont le salarié peut refuser. Sans risquer son licenciement, le salarié a le droit de refuser sa mobilité s’elle intervient dans un secteur géographique différent par rapport à l’ancien lieu de travail. A cet égard, la Cour de cassation a considéré que deux lieux de travail distants de 58 kilomètres n’appartiennent pas au même secteur géographique.[28] Dans ces conditions, l’acception du salarié est obligatoire pour que cette mobilité soit licite.

 

 

  1. Dans le but d’éviter toute difficulté relative à la licéité de la mobilité, les entreprises ont tendance aujourd’hui à prévoir une clause de mobilité dans les contrats de travail. En vertu de cette clause, les salariés sont tenus de changer leur lieu de travail habituel décidé par leurs entreprises (I). Néanmoins, la mise en œuvre de la clause de mobilité ne peut être effectué de manière absolue: des conditions conçues par la jurisprudence doivent être respectées (II).

 

  1. La clause de mobilité légitime le changement de lieu de travail

 

  1. La présence d’une clause de mobilité dans le contrat de travail signifie que le salarié accepte d’avance le changement de lieu habituel de son travail, ou sa mobilité géographique.[29] La clause de mobilité renforce le pouvoir de direction de l’employeur en lui permettant, en principe, d’imposer un changement de lieu de travail au salarié, sans que celui-ci puisse s’y opposer.[30]

 

  1. 12. Avec cette présence, la mobilité du salarié affirme-t-elle la Cour de cassation ne s’analyse pas comme une modification du contrat de travail, mais en un simple changement des conditions de celui-ci. Cette qualification a été précisée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 juillet 2001, selon lequel : « La mise en œuvre d’une clause de mobilité n’entraîne pas de modification du contrat de travail. »[31] Les juges de cassation confirment toujours cette qualification.[32]
  2. Le refus de mobilité de la part du salarié, alors qu’il l’a acceptée contractuellement, constitue un « acte d’insubordination »[33] et un manquement à ses obligations contractuelles. Aujourd’hui, ce refus constitue uniquement une cause réelle et sérieuse de licenciement et ne caractérise pas à lui seule une faute grave, celle-ci, rappelle-t-elle la Cour de cassation, doit être établie.[34] La haute juridiction s’aligne toujours sur cette solution puisqu’elle a, dans un arrêt rendu le 13 mars 2013, validé l’appréciation de la Cour d’appel analysant le changement de lieu de travail du salarié, en application d’une clause de mobilité, en un simple changement des conditions de son travail, mais sur la nature du licenciement, la haute juridiction a fondé ce dernier sur une cause réelle et sérieuse et non pas sur une faute grave comme elle l’avait jugé la Cour d’appel.[35]
  3. Le contrôle de l’abus de la clause de mobilité.
  4. 14. Néanmoins, bien que la clause de mobilité soit stipulée dans le contrat de travail, l’employeur ne peut, au nom de la liberté contractuelle, l’imposer de manière absolue au salarié. Les juges jouent un rôle de police pour surveiller cette clause et en contenir les excès[36], au même titre que les clauses de variabilité de salaires et d’horaires. Ce contrôle de l’abus de la clause de mobilité permet, comme le précise le professeur Grégoire Loiseau, « de protéger le salarié contre le risque d’arbitraire de l’employeur qui pourrait modifier à son gré – et à son avantage – des données essentielles de la relation contractuelle, compromettant ainsi les prévisions de son cocontractant. » [37] En effet, pour que la clause de mobilité soit valide, la chambre sociale de la Cour de cassation exige que soient respectées certaines conditions relatives essentiellement à la délimitation du périmètre géographique de la mobilité (A) et que soit pris en considération l’intérêt du salarié lorsque la mobilité devient effective (B).
  5. Nécessité de délimiter le périmètre géographique de la mobilité.
  6. 15. Pour que la clause de mobilité soit valable, le cadre géographique de celle-ci doit être déterminé. Fixer des limites géographiques permet au salarié de connaître à l’avance les lieux de travail dans lesquels sa mutation peut avoir lieu, et empêche l’employeur de recourir abusivement à la clause de mobilité. [38] Cette obligation a été clairement précisée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 7 juin 2006 : « la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. »[39].
  7. 16. En l’absence d’une telle définition, la clause de mobilité est nulle, affirme-t-elle la Cour de cassation.[40] Encore, en l’absence de cette définition, le licenciement prononcé par l’employeur contre le salarié qui refuse sa mutation serait dépourvu de cause réelle et sérieuse, même si une disposition de la clause de mobilité précise que tout refus du salarié emporterait la rupture du contrat de travail. Ces points de droit ont été clairement définis par la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 19 mai 2004, qui arrête qu’« une clause de mobilité ne prévoyant pas les limites dans lesquelles la mutation d’un salarié peut intervenir et énonçant que tout refus du salarié emporterait la rupture de son contrat de travail est frappée de nullité, de sorte que le licenciement prononcé en raison du refus d’être muté est sans cause réelle et sérieuse. » [41]
  8. 17. Si les parties contractantes peuvent définir librement dans la clause de mobilité la zone géographique de celle-ci, la chambre sociale de la Cour de cassation précise que cette clause « ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. » [42] La haute juridiction a également énoncé que le champ d’application de la clause de mobilité ne peut viser que les établissements et les agences de l’entreprise existant au moment de la signature du contrat.[43] Dans tous les cas, l’intervention des juges peut toujours limiter le champ géographique de la mobilité lorsqu’ils constatent que la clause prévoyant cette mobilité a occasionné un déséquilibre significatif [44] dans le contrat, en faveur de l’employeur.
  9. Prise en considération de l’intérêt du salarié.
  10. 18. Une clause de mobilité peut être annulée si elle porte atteinte aux droits professionnels et personnels des salariés. Au niveau professionnel, la haute juridiction a donné raison au salarié qui avait refusé la mise en œuvre d’une clause de mobilité parce qu’elle entraînait un changement de qualification.[45] La haute juridiction a adopté la même solution lorsqu’elle a constaté que cette mise en œuvre avait conduit à une réduction de la rémunération du salarié, que ce soit le salaire de base [46] ou la part variable (l’intéressement)[47]. Un arrêt rendu récemment par la Cour de cassation, le 5 mars 2014, confirme toujours l’attachement de cette dernière à cette approche considérant nulle la clause de mobilité dont la mise en œuvre s’opère d’une manière déloyale par l’employeur.[48] Dans cette affaire, les juges de cassation ont approuvé l’arrêt de la Cour d’appel (Versailles, 27 septembre 2012) jugeant nulle la clause de mobilité par ce qu’elle a été mise en ouvre par l’employeur pour sanctionner le salarié qui s’opposait à une modification de son contrat de travail : une réduction de son temps de travail et par conséquent sa rémunération.
  11. 19. Au niveau personnel, la prise en considération des droits attachés à la personne du salarié lors de la mise en œuvre de la clause de mobilité trouve son fondement juridique dans l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui garantit le respect de la vie privée et familiale et dans l’article 1121-1 du Code du travail qui interdit de porter atteinte aux droits des personnes et à leurs libertés individuelles et collectives. [49] En application de ces textes, les clauses contractuelles – dont la clause de mobilité – peuvent être annulées si elles portent atteinte aux droits personnels et familiaux des salariés. [50]

 

  1. 20. De façon générale, les tribunaux veillent à ce que l’employeur applique la clause de mobilité, instrument de son pouvoir de direction, de bonne foi. Celle-ci suppose que la clause de mobilité soit mise en œuvre pour servir les intérêts légitimes de l’entreprise. Dans le cas contraire, c’est-à-dire en l’absence d’intérêt légitime, la clause de mobilité peut être invalidée. La chambre sociale de la Cour de cassation met seulement à la charge du salarié d’établir que la mise en œuvre de la clause de mobilité n’est pas conforme aux intérêts légitimes de l’entreprise.[51]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L’audit interne : Vers une amélioration de la transparence au sein des collectivités territoriales

HALIM SAFFOUR

Université Mohammed V de Rabat

Faculté des Sciences Juridiques

Economiques et Sociales – Salé

 

Introduction

 

Au Maroc, la décentralisation territoriale n’est pas le fruit du hasard .Elle est le résultat d’un choix pour lequel les pouvoirs publics ont opté dès les premières années de l’indépendance.

Conscient de rapprocher des collectivités territoriales les moyens de développement, l’état a très tôt mis en place la première organisation communale en 1960.Par la suite, une deuxième expérience plus élaborée a débuté en 1976 et s’est prolongée jusqu’à la veille de la dernière réforme de 2002.

Parallèlement, l’organisation préfectorale et provinciale a vu le jour en 1963, et a été renforcé en 2002.Entre temps, une nouvelle collectivité territoriale a été créée en 1997, il s’agit de la région considérée comme un cadre propice pour une stratégie du développement local, impliquant les autres collectivités territoriales.

Toutefois, la loi relative à la région a opéré une première redistribution des rôles entre l’état et les collectivités régionales, en mettant l’accent sur les attributions économiques et sociales. Il ne s’agit pas de priver l’état de certaines compétences, mais de faire en sorte que la région puisse participer à côté de l’état à l’œuvre de développement en exerçant au niveau régional des compétences à caractère national (par exemple : l’investissement régional, l’équipement, l’eau, l’environnement, l’emploi, le sport et d’autres activités à caractère social).

NB : Des nouvelles lois ont vu le jour (la loi 111.14 relative aux régions ; la loi 112.14 relative aux provinces et préfectures et la loi 113.14 relative aux communes) (7 JUILLET 2015).

 

En effet, les collectivités territoriales  en générale, ont un rôle important à jouer. Etant le point de départ et d’arrivée de toutes actions en matière de développement économique, sociale et culturelle, elles sont en position d’influer sur ces actions et de conditionner de manière plus générale la réussite de toute stratégie de développement[52].

L’importance du rôle des collectivités territoriales en tant que véritable partenaire de l’état et vecteur de développement local, ainsi que celle du poids de leurs budgets rendent plus nécessaire l’audit de la gestion locale, à savoir un examen critique de leurs résultats tout à l’échelle interne qu’externe.

Cependant , devenues via les apports des nouvelles lois fédérateur des différentes initiatives locales, les collectivités territoriales tout en aspirant être une administration citoyenne , performante , ou prévalent la transparence et la crédibilité , doivent désormais utiliser des méthodes qui permettent la lutte contre toute forme de déviation, d’abus et de mauvaise gestion par la rationalisation des deniers publics selon les principes de rigueur , d’efficience et d’économie . Dans cette perceptive, l’audit apparait comme un outil particulièrement performant au service des utilisateurs et des gestionnaires.

La philosophie sur laquelle, repose l’audit est que les collectivités territoriales, dans le cadre de la modernisation de l’administration, de la proximité de services rendus et de la citoyenneté de la collectivité, doivent se comporter en prestations de services de qualité.

Aujourd’hui, il s’est construit autour de l’audit une image de modernité et d’efficacité qui provient de quatre facteurs essentiels : la richesse et le dynamisme du concept, le caractère critique de son analyse[53]. Il s’agit d’un fait récent qui s’inscrit résolument dans le courant de modernisation de l’administration prise dans son ensemble[54].

L’audit des collectivités territoriales est une problématique d’actualité, il constitue un champ d’investigation relativement vierge étant donné que les écrits qui tendent d’en explorer quelques aspects sont peu nombreux.

En effet, la lettre royale du 19 juillet 1993 adressée par SM le Roi feu HASSAN II, au premier ministre concernant l’audit des établissements publics, constitue le point de départ de la fonction d’audit au Maroc[55].

Cependant, auditer une collectivité territoriale revient à demander à un professionnel, compétent et indépendant de toute influence de donner un  diagnostic,  à un moment donnée sur la situation exacte et le dysfonctionnement qu’il peut constater dans l’ensemble de la gestion de l’organisation[56].

  1. Définition de l’audit interne

Il est  difficile de donner une définition exacte de l’audit interne dans la mesure où toute tentative dans ce sens globalisante qu’elle que soit, ne fait pas référence aux extensions de ce concept[57].

  1. Définition «un examen professionnel d’information par une tierce personne, autre que celle qui les prépare ou les utilise, dans l’intention d’établir leur vivacité, et de faire un rapport sur le résultat de cet examen avec le désir d’augmenter l’utilité de l’information pour l’utilisateur »[58].

 

  1. Définition «  l’audit interne est la révision périodique des instruments dont dispose une direction pour contrôler et gérer l’entreprise. Cette activité est exercée par un service dépendant de la direction et indépendamment des autres services » (IFACI)[59].

 

 

  1. Définition C’est la définition retenue officiellement à l’échelon mondiale :

«  L’audit interne est une activité indépendante et objectif qui donne à une organisation une assurance sur le degré de maitrise de ses opérations, lui apporte ses conseils pour les améliorer et contribue à créer de la valeur ajoutée.

Il aide cette organisation à atteindre ses objectifs en évaluant, par une approche systématique et méthodique, ses processus de management des risques, de contrôle  et de gouvernements d’entreprises et en faisant des propositions pour renforcer leur efficacité » (IIA)[60] .

 

  1. La démarche de l’audit interne des collectivités territoriales

La force de l’auditeur réside dans sa méthodologie. Cette dernière peut être définit comme une démarche logique adopter pour examiner une situation et conduire une action[61].

A : Les outils d’audit interne

La mise en œuvre d’un audit interne suppose le recours à un certain nombre d’outils.

Ces outils sont essentiellement aux nombres de deux :

 

L’un des premiers objectifs de l’auditeur réside dans la compréhension des systèmes significatifs de la collectivité.

Parmi les techniques utilisées, on trouve :

1 : L’enquête

Effectuer une enquête revient à poser des questions à un certain nombres de personnes constituant soit l’ensemble de la population (c’est le cas d’un recensement), soit un échantillon extrait de cette population (il s’agit d’enquête  par sondage ou d’échantillonnage),tout en utilisant un mode de recueil de l’information [62].

L’auditeur recourt à l’enquête par sondage (échantillonnage), souvent pour évaluer l’opinion de la population sur les services rendus par une collectivité, soit pour apprécier la qualité de son organisation interne[63].

Dans certain cas ou les enquêtes ne sont pas efficaces, l’auditeur peut penser au recensement comme outil pour bien mener sa mission.

Toutefois, afin d’assurer la fiabilité des informations tirées du recensement, ce dernier doit être suivi d’une mise à jour permanant.

Ainsi, le résultat obtenu du recensement sera une base de donné relatives à différents aspects de la gestion locale[64].

2 : L’entretien

Il s’agit d’une formule de recueil d’information basée sur la communication verbale. C’est une technique bénéfique qui peut être utilisée n’importe quelle étape de la mission d’audit mais à conditions de respecter certaines conditions favorisant une bonne relation avec les audités tels la capacité d’écoute, un vocabulaire simple et des questions claires[65].

3 : L’analyse des structures

A ce niveau, on s’intéresse à la structure organisationnelle de la collectivité. L’objectif de cette étude pour l’auditeur est de vérifier les responsabilités qui incombent à chaque personne dans l’organigramme de l’entité auditée.

Il est à noter qu’il existe plusieurs types de structure organisationnelle .Les plus connues dans les collectivités territoriales sont : type «  line », «  staff and line », type «  fonctionnel » et le type « gestion de programme »[66].

Au Maroc, vu l’absence d’un organigramme « officielle » qui formalise et unifie les organigrammes dans les collectivités territoriales, nous pouvons dire que ces derniers sont de type fonctionnel.

4 : L’analyse des budgets territoriaux

L’analyse des budgets des collectivités territoriales figure parmi les premières occupations. Pour ce faire, l’auditeur doit étudier aussi bien la part relative des budgets de fonctionnement et d’investissement que l’évolution et la typologie des dépenses et des recettes pour une période, généralement de cinq ans.

En général, l’analyse des budgets locaux présente des points positifs multiples. Bref, c’est une méthode fondamentale dans l’audit interne des collectivités territoriales permettant, surtout l’évolution de l’efficacité des services publics locaux[67].

5 : L’étude des volumes comparés des agents publics

Un autre indicateur intéressant est le rapport entre le nombre d’habitants et le nombre des effectifs des personnels. Il suppose l’étude successive des points suivants :

 

Les outils de traitement de l’information

Après avoir collecté les données, l’auditeur a besoin de les traiter. Pour ce faire, il existe une multiplicité de techniques d’analyse utilisées dans le secteur privé et qui convient au domaine des collectivités territoriales.

B : Les normes professionnelles d’audit interne

L’activité de l’auditeur est menée dans le respect d’un cadre de référence : «  les normes internationales pour la pratique professionnelles de l’audit interne ».

Elles définissent les principes de base de la pratique de l’audit interne, fournissent un cadre de référence pour la réalisation et la promotion des activités d’audit interne, établissent les critères d’appréciation du fonctionnement de l’audit interne et favorisent l’amélioration des processus organisationnelles et des opérations.

Les normes professionnelles pour la pratique de l’audit interne, se composent :

1 : Des normes de qualification

Les normes de qualification énoncent les caractéristiques qui doivent présenter les organisations et les personnes accomplissant des activités d’audit interne.

2 : Des normes de fonctionnement

Les normes de fonctionnement décrivent la nature des activités d’audit interne et définissent des critères de qualité permettant d’évaluer les services fournis.

3 : Des normes de mise en œuvre

Les normes de mise en œuvre déclinent les normes de qualification et les normes de fonctionnement à des missions spécifiques (par exemple, un audit de conformité, une investigation dans un contexte de fraude, ou des travaux d’auto-évaluations du contrôle interne).

C : La mission d’audit interne

La mission d’audit interne est l’unité d’œuvre de l’auditeur utilisée pour la définition d’objectifs fixés par le plan général programmé ; ou par la direction générale. Le plan de travail de cette mission, ainsi que son délai, sont fixés dès le début, mais il n’est pas définitif.

 

En général, la démarche à suivre pour la conduite d’une mission d’audit interne comporte trois phases principales[68].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L’auditeur aide le manager à mieux maitriser ses risques et atteindre ses objectifs.

Il fait des recommandations pour améliorer les dispositifs existants.

 

1                                                                                                         3

Préparation                                                         2                                     Restitution

Terrain

 

 

 

 

 

 

 

Suivi de la mission

Pour s’assurer du bon fonctionnement d’une mission, il faut effectuer un suivi de tous ces points essentiels : La qualité technique des travaux effectués, le respect du programme du travail dans son contenu et le maintien de bonnes relatives avec le service audité.

 

 

 

 

A : Rôle de l’audit interne.

Aider les membres de l’entité à exercer efficacement leur responsabilité en leur fournissant des analyses, des appréciations, des recommandations et des informations concernant les activités examinés dans un but d’amélioration de la gestion et des performances de la collectivité territoriale. Dans un autre sens, aider tous les responsables à pratiquer les trois « R » : rechercher, reconnaitre et remédier aux faiblesses de façon périodiques au sein de la collectivité territoriale, afin d’appréciation du contrôle interne, pour aider les responsables de tous niveaux à mieux maitriser leurs activités, en lui apportant Assurance sur leur fonctionnement et Conseil  pour l’améliorer.

L’audit interne, intervient mandaté par la direction pour aller examiner et évaluer les méthodes et les procédures de gestion au sein de l’entité.

Il est tenu établir un diagnostic attestant de son plus au moins bon fonctionnement et un pronostic alertant les responsables et la direction.

L’audit interne est une activité objective, gérée au sein de la collectivité territoriale comme une partie intégrante de ses procédures de gestion des risques, de contrôle et du gouvernement d’entreprise. Dans un contexte évaluant de façon dynamique.

B : Les caractéristiques de l’audit interne.

L’audit interne concerne toute les organisations : entreprises privées et publiques, administrations et collectivités territoriales.

Les auditeurs internes doivent être neutre et porter des jugements objectifs sur les domaines audités. L’indépendance dans le cadre de sa fonction, est une qualité exigée de l’auditeur interne qui est un employé de l’organisme ou il exerce son contrôle, car il peut être influencé par des considérations des pouvoirs et accepter des compromis .L’idéal serai qu’il soit rattaché directement à l’autorité supérieur de l’entité, tout en gardant une indépendance par rapport à l’environnement de celle-ci[69].

La structure d’audit interne  déploie, pour accomplir ses travaux, les moyens et techniques requis par la profession .Elle veille à ce titre, à respecter les normes et les pratique généralement reconnus, notamment au niveau international.

L’audit interne bénéficie d’un accès illimité à toutes les fonctions, déclarations de politique générales, procédures, archives et membres du personnel de la collectivité  dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission[70].

C : Intervention de l’audit interne par rapport aux autres entités de contrôle.

En effet, j’ai jugé très utiles de soulever de façon synthétique la nuance entre audit interne, audit externe, inspection et contrôle interne.

L’audit interne par rapport à l’audit externe

 

 

L’audit interne

 

Il part des fonctions ou des opérations et comprend :

 

Une analyse des objectifs recherchés ;

 

Une révision des conditions du déroulement (condition de procédure et conditions de structure.

  

L’audit externe

 

Il part des comptes et comprend :

 

Une analyse de leur évolution et une justification des montants ;

 

Une révision des procédures d’enregistrement, c’est-à-dire du système de contrôle interne.

 
 

Objectifs

 

La recherche d’une efficacité optimale, la remise en question des opérations inutiles des recommandations constructives.

  

Objectifs

 

L’exactitude de l’information, régularité et sincérité de l’inventaire du bilan et des comptes de résultats et la fourniture de certaines informations exigées par la loi (rémunération des dirigeants par exemples).

 

 

L’audit interne par rapport à l’inspection

 

L’audit interne

 

Contrôle le respect des règles et leur pertinence ;

Remonte aux causes pour élaborer des recommandations dont le but est d’éviter la Répartition du problème ;

 

Critique les systèmes et non les hommes : évalue  le fonctionnement des systèmes ;

 

 

Privilégie le conseil inopiné.

  

L’inspection

 

Contrôle le respect des règles sans les interpréter ni les remettre en cause[71] ;

S’en tient aux faits et identifie les actions nécessaires pour les réparer et les remettre en ordre ;

Détermine les responsabilités et faits éventuellement sanctionné.

Evalue le comportement des hommes, parfois leur compétences et qualités ;

Privilégie le contrôle ;

Elle est programmé et parfois demander.

 

 

L’audit interne par rapport au contrôle interne

 

L’audit interne

 

Examen de manuels de procédures et des notes de services et le descriptif de postes ;

Analyse par questionnaires ;

Digramme de circulation de documents ou flow chart ;

Etude de l’organigramme de la collectivité territoriale.

 

Intervient : sur le mandat de la haute direction de la collectivité territoriale.

 

Dans le cadre d’une mission générale ;

Remédiassions fondamentale ;

Agit sur la forme.

  

Le contrôle interne

 

Conception des procédures ;

 

Contrôle exhaustif à prévoir du concept des procédures ;

Application des instructions de la direction.

 

Intervient : Sous sa propre initiative ou à la demande de sa hiérarchie.

 

Pour du contrôle régulier et spécifique ;

Correction ponctuelle de l’infraction ;

Agit sur le fond.

 
 

Objectifs

 

S’assure de l’efficacité du système de contrôle interne dans l’organisation et la gestion de la collectivité territoriale.

  

Objectifs

 

Assurer la protection du patrimoine et la qualité de l’information à travers le suivi et la maitrise de différentes activités de la collectivité territoriale[72].

 

Conclusion

En guise de conclusion, on peut dire que la fonction de l’audit interne revêt une importance capitale pour les collectivités aussi bien pour l’amélioration de leur gestion, la rationalisation des dépenses publiques que la qualité des prestations de service offert au citoyen entant que consommateur.

Toutefois, soumettre les collectivités territoriales à l’audit interne ne saurait être suffisant. Les recommandations formulées, aussi pertinentes qu’elles soient, demeurent sans utilité si parallèlement la machine du changement n’est pas mise en route pour les rendre effectives. Bien des rapports et enquêtes restent sans effets apparents .Compte tenu de l’incertitude quant aux mesures à prendre, l’audit interne fait plus l’effet d’un thermomètre que d’un remède .Il a donc, à cet égard un effet préventif.

En outre, l’audit interne peut être perçu par certains décideurs ou fonctionnaires comme un élément perturbateur, car il s’agit d’une remise en cause des habitudes de gestion et de comportement dans les collectivités territoriales. Ainsi, ni son introduction, ni son adoption ne seront facilement perçues et seule une sensibilisation très poussée de tous pourrait préparer le terrain pour l’acceptation de ce nouveau né des sciences de contrôle qui est l’audit interne.

De même , faire concilier les valeurs essentielles qui seront à la base des collectivités territoriales et la culture managériales dont l’audit interne est porteur, passe par un changement des mœurs .La nature des problèmes de fonctionnement et de gestion propres aux collectivités territoriales nécessite une approche pluridisciplinaire ou s’entremêlent les éléments juridiques, financiers , humains, organisationnels et techniques qui sont solidaire. L’audit interne n’apporte pas de solutions clés en main pour les résoudre. Une tradition de transparence, d’ouverture aux critiques et aux suggestions et se participations des citoyens peuvent constituer des éléments favorables et porteur d’espoir.

Les recommandations et conclusions auxquelles l’audit interne abouti en général, doit être prises en compte par les décideurs locaux en vue d’une meilleure gouvernance.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L’ethos de l’acteur politique

Rabie Ferram

Etudient chercheur

faculté des sciences juridiques,

économiques et sociales –Salé-

 

 

L’élection d’un politicien représente une condition sine qua non pour se doter d’une légitimité lui permettant de participer au pouvoir grâce aux prérogatives qui lui sont accordées.

Ainsi, chaque acteur politique adopte des stratégies de la communication politique qui lui permettent de convaincre voire persuader les électeurs qu’ils soient des citoyens ou des militants partisans.

En effet, la communication politique met à son service  une panoplie de procédés indubitables à sa réussite. En fait, la majorité des acteurs politiques à l’échelle internationale se réfèrent aux nouvelles techniques de la communication politique en l’occurrence l’ethos. Lequel procédé évolue concomitamment au développement des médias de masse qui projettent  régulièrement et abondamment l’image des politiciens sur les écrans des récepteurs.

De facto, pour élucider cette notion et montrer sa place incontournable dans le domaine du marketing politique et plus précisément lors d’une compétitivité intra- partisane, nous allons nous pencher sur la problématique suivante : A quel point  l’ethos Contribue-t-il à la réussite du politicien marocain ?

Pour répondre à cette question nous puisons simultanément dans deux approches différentes. Tout d’abord, la rhétorique politique qui s’intéresse à l’art oratoire du rhéteur politique donc l’image qu’il donne aux destinataires. Ensuite, la synergologie vu qu’elle dévoile le rôle du langage non verbal dans la perception et la projection de l’ethos.

Pour cela, nous analyserons l’élection du secrétaire général du parti Justice et Développement en 2012, lors de laquelle Abdelilah Benkirane l’emporte sur son rival Saad Eddeine El Othmani.

Afin de  clarifier la relation étroite qui lie l’ethos au processus du choix d’un leader de parti politique, Nous définissons, en premier lieu, le mot « éthos » dans toutes ses facettes ; rhétorique et synergologique. En second lieu, nous montrerons l’aspect théâtral dans l’exercice de la politique d’où l’émanation de l’expression « la mise en scène politique » .En dernier lieu, nous nous focaliserons  sur l’ethos du leader islamiste Abdelilah Benkirane lors de sa réélection en tant que secrétaire général du parti Justice et Développement par le biais de l’analyse de contenu de sa  prestation télévisuelle.

 

 

 

 

1- Le cadrage théorique et conceptuel de l’éthos

1-1 L’éthos du politicien

 

la rhétorique, qui est l’art de bien parler pour persuader demeure l’outil primordial par lequel les orateurs persuadent et convainquent leur auditoire en recourant à une panoplie de procédés  tels que les figures de style ,les raisonnements et les différents types d’arguments. Ainsi, elle demeure liée à la pratique oratoire permettant de comprendre et de définir les constituants du discours « Ceux-ci sont l’énonciateur (celui qui parle), que nous nommons aussi orateur ou rhéteur, l’allocution ou le discours en soi (ce qui est dit), l’auditoire ou le public (celles et ceux à qui l’on parle)  »[73].  En d’autres termes, ces constituants s’appuient sur  trois éléments primordiaux à la production et à la réception du discours à savoir : l’énonciateur, le message et le destinataire. En effet, le premier élément assume la responsabilité de produire un message tout en faisant appel à une stratégie bien établie sans oublier le rôle que peut jouer sa présence physique comme appui à ses propos.

En ce qui concerne le discours en soi, il doit être pourvu d’un raisonnement logique issu de la relation « cause – effet » afin d’être intelligible. Quant à l’auditoire, il est considéré                              comme le récepteur du message ainsi qu’un reflet à travers un  « feed-back » qui miroite l’effet du discours et son impact sur son affectivité. A ces constituants correspondent   trois notions de base de la rhétorique aristolécienne à savoir : logos, pathos et éthos.

En ce qui concerne le logos, il «  s’apparente à la logique »[74] afin de donner plus de rationalité aux énoncés produits. Bel et bien, chaque discours doit se baser sur la logique en adoptant un type de raisonnement  adéquat à la situation d’énonciation et à la nature des objectifs visées pour éviter toutes sortes de déviations qui peuvent tourner à l’envers son sens premier. Donc, le logos est considéré comme un discours rationnel apte à convaincre l’auditoire, si l’orateur recourt aux procédés linguistiques propices à une conjoncture politique particulière.

A l’encontre du logos, le pathos s’intéresse à la passion  vu que le destinataire ne pourrait agir que s’il était motivé .Dans cette perspective, ce procédé discursif «consiste à faire ressentir des émotions à l’auditoire»[75]tout en animant son affectivité par le biais de la tonalité pathétique, le recours au « story telling »  ou à travers les discours humanitaires  comme celui de L’amnistie internationale. Ainsi, cet élément de la rhétorique revêt une importance majeure vu qu’il facilite l’adhésion totale de l’auditoire grâce à l’éveil affectif.

Pour ce qui est de l’éthos, il  correspond à l’image que donne l’orateur à travers son discours. En effet, il est lié au destinateur  en tant qu’un être physique qui peut adopter des attitudes personnelles et un style particulier qui  le différencie des autres. Par ailleurs, il se définit comme « la représentation par l’orateur de personnes différentes de lui »[76] afin de mieux s’identifier à la pluralité de l’auditoire. Autrement dit, il renvoie à un prototype stable qui résume les différentes réactions et attitudes que pourraient manifester un orateur pour persuader son récepteur. En fait, l’ethos doit essentiellement s’arrimer aux représentations du récepteur qui s’évertue à trouver un politicien capable de mieux  satisfaire ses attentes.Ainsi,il incombe à l’orateur résulte « de se représenter soi même comme un homme honnête ,qui se conforme aux valeurs éthiques de son auditoire  »[77]. A posteriori, chaque orateur doit se référer aux  attentes et aux représentations qu’a le public afin de revêtir l’image qu’il désire voir.

Cependant, La notion de l’ethos échappe à toute sorte de définition qui l’envisage comme un concept univoque vu qu’elle diffère suivant sa relation avec la situation d’énonciation. Dans cette perspective,  il s’avère nécessaire de mettre en lumière  les caractéristiques de l’ethos.

En principe, le concept « ethos » est  lié à l’acte d’énonciation puisque l’image crédible ne peut être projetée qu’à travers les propos dévoilant les intentions et la vraie  personnalité du locuteur.

En effet, les philosophes de la Grèce antique  ont lié l’image du locuteur à  la situation de communication vu que le  discours confirme ou infirme l’éthos prédiscursif. En effet,  l’éthos acquiert un aspect crédible à traves l’exercice de la parole. Pour cette raison, ils ont mis en valeur les  mœurs  oratoires qui  « établissent ce qu’il paraît  par le discours »[78] en reflétant  fidèlement le caractère réel d’un orateur à travers tous les éléments qui accompagnent la parole tels que le ton de la voix, le gestuel ….etc.

Pour cela, les propos du discours ne doivent  pas expliciter l’éthos mais il se laisse déduire par la façon adoptée pour parler. Cette vision de l’éthos était adoptée par la rhétorique antique qui le considère comme  « les propriétés que se confèrent implicitement les orateurs à travers leur manière de dire ; non pas ce qu’ils disent explicitement sur eux-mêmes, mais la personnalité qu’ils montrent à travers leur façon de s’exprimer» [79].Cette définition, corrobore la notion des mœurs oratoires puisqu’elle se focalise sur le style adopté par l’orateur pour s’exprimer et non ce qu’il dit sur lui même. Ainsi, l’ethos ne peut pas être explicité seulement  par la parole mais il a besoin des facteurs non verbaux et paraverbaux.

De surcroît, les spin-Doctors confirment cette relation perpétuelle entre l’ethos et la situation d’énonciation, en montrant que   « tout ce qui concerne l’image que le locuteur donne de lui même à travers son discours, sa crédibilité par la mise en scène de qualités morales comme la bienveillance, c’est l’éthos. L’art de plaire, l’apparence visuelle et corporelle représente le style que doit prendre l’orateur pour capter l’attention et gagner la confiance de l’auditoire, pour se rendre crédible et sympathique »[80]. Effectivement, toute prise de parole implique la construction d’une image du locuteur à travers son style, ses compétences langagières et encyclopédiques, son  corps et ses croyances implicites qui suffisent à donner une représentation authentique de son éthos sans s’évertuer à étaler ses atouts, détailler ses qualités et parler explicitement de lui.

Par ailleurs, l’évolution des nouvelles technologies de l’information et de la communication, la politique s’est vue acculée à dépasser les stratégies et les pratiques classiques pour adopter de nouveaux  procédés. En fait, l’émergence du marketing a eu des répercussions sur le paysage politique qui s’approprie ses nouveaux procédés pour donner naissance au marketing politique qui est en fait « l’aboutissement des tendances modernes de la communication électorale. Le concept de marketing fait des besoins individuels l’élément moteur du processus d’échange entre les consommateurs et les producteurs »[81]. Désormais,  le politicien s’évertue à prendre soin de son ethos pour redorer son blason devant les électeurs. Alors, Il cherche à vanter son produit tout en commençant par l’embellissement de son image qui renforce sa position par rapport à ses concurrents dans la mesure où il tente d’ajuster son éthos en fonction des besoins des électeurs afin de bénéficier d’une légitimité au sein de la sphère politique.

Ce statu quo implique un nouveau statut du politicien qui devient un acteur étant donné qu’il ne peut amasser la voix des électeurs (spectateurs)  qu’à travers la théâtralisation des symboles et de ses atouts personnels qui se manifestent par l’image qu’il projette  au sein de l’espace public.

Certes, la  relation étroite entre la mise en scène et le politique s’accroît avec l’apparition des médias modernes tels que l’internet et les réseaux sociaux. Ces derniers assument une double fonction ; la première vise la démocratisation et l’actualisation de l’information .Cependant, la deuxième fonction dépasse le souci d’informer pour quêter l’exercice  d’une influence sur l’opinion publique.

Par conséquent, le souci de visibiliser et de spectaculariser l’acte politique atteint son point culminant pour qu’il fléchisse la majorité écrasante des citoyens. Ces nouvelles données ont précipité l’avènement d’un nouveau concept à savoir  La mise en scène politique .Lequel  a changé la conception de la société politique qui devient « un lieu de mise en scène politique. Un univers  de représentation et presque une entreprise d’exhibition permanente »[82]. Ce qui montre l’importance de la mise en scène qui devient un procédé que tous les candidats ou élus politiques doivent emprunter .Ainsi, tout acte politique devient une représentation scénique mettant en évidence les compétences du candidat et surtout son éthos.

Cette montée en crescendo du Marketing  politique  a donné naissance à un changement de rôle ; rendant le citoyen un spectateur et le responsable politique un acteur. Dans cette perspective, le citoyen réagit positivement ou négativement selon l’image projetée par l’acteur politique qui ,pour atteindre ses objectifs,  incarne  un éthos approprié pour  impressionner, rassurer, mystifier, ou simplement berner les spectateurs.

A posteriori, le politicien est censé incarner le personnage idéal à travers le choix d’une voix, d’un discours et d’un langage non verbal en adéquation  avec la situation d’énonciation. Ainsi, il doit approprier ses représentations aux attentes du  public assoiffé d’assister à un protagoniste talentueux et compétent maitrisant le rôle qui lui est assigné et qui doit le préparer minutieusement .

Bref, l’évolution de la mise en scène politique nécessite une refonte scientifique en vue  d’analyser  objectivement  l’ethos de l’acteur politique

                   1- 3Vers une analyse  de l’éthos

 

La polémique déclenchée autour du cadrage conceptuel de l’éthos a poussé les chercheurs à s’intéresser davantage au décodage de  l’image du politicien qui passe inéluctablement par le décryptage du langage non verbal.

De ce fait, leurs chefs d’œuvres pivotent autour des gestes et leurs rapports à l’esprit. Autrement dit, les mouvements du corps sont révélateurs de la pensée et des intentions cachées. De surcroît, le choix du langage non verbal n’est pas fortuit étant donné qu’il représente 80% de la communication si bien que le récepteur s’intéresse aux gestes corporels qui transmettent une grande partie du message.

Par ailleurs, cette importance accordée au langage non verbal et son décryptage a précipité l’émergence d’une nouvelle science en l’occurrence « la synergologie ».Laquelle est définie en tant qu’une«  méthode de lecture du langage non verbal inconscient[83] ».

En effet, la synergologie est la première discipline qui s’est intéressée  au décryptage du langage non verbal  et plus précisément les gestes inconscients. Partant du principe que les mots peuvent mentir et que le langage non verbal ne peut pas trahir la vraie pensée, la synergologie a fixé l’objectif  qui vise à  mieux décrypter le fonctionnement de l’esprit humain à partir de son langage corporel.

En plus, le  décryptage  du langage non verbal ne se fait pas séparément, mais il revêt un intérêt particulier à sa relation avec le discours transmis. Ce dernier enveloppe les mouvements du locuteur dans un contexte particulier voire un thème et un cadre spatio-temporel imposés par la conjoncture. Ce qui accorde à cette science plus de fiabilité et de crédibilité vu qu’elle prend en considération les différentes formes d’expression.

Par ailleurs, cette science permet de pointer du doigt le décalage entre ce qui est dit et ce que le corps exprime en se focalisant sur les parties du corps que personne ne les observent lors de la discussion. Ce décalage est localisé par le biais des gestes inconscients vu qu’ils accompagnent la parole et qu’ils répondent à des messages envoyés par le cerveau. Ainsi,  ils révèlent la pensée que dissimule le locuteur.

2-Etude de l’éthos d’un politicien marocain

Cette partie a pour objectif la clarification de  la place de l’éthos dans le paysage politique marocain.

Pour cette raison, nous allons approprier les données  de la synergologie à la  pratique et l’exercice de la politique au Maroc. En fait, nous consacrons toutes les interprétations relatives à la relation entre le langage non verbal et verbal afin de montrer leur concordance ou discordance.

2-1Le canevas d’analyse

Dans cette perspective, nous allons recourir à l’analyse de contenu qui  est l’une des méthodologies les plus utilisées dans les sciences sociales et qui sert par excellence à décoder et analyser des données assez compliquées. En effet, le choix de cette démarche n’est pas aléatoire vu qu’elle est  une méthode  d’analyse systématique et méthodique de documents  audio-visuels. En plus, elle donne des résultats à la fois  qualitatifs et quantitatifs  qui lui octroient plus de fiabilité et d’objectivité.

Dans ce sillage, nous procédons l’analyse par l’adoption des étapes suivantes : la constitution, la lecture, la classification et l’interprétation.

En effet, la première étape représente l’échantillon choisi  et l’importance du créneau horaire. D’ailleurs, La vidéo sélectionnée s’arrime avec l’intérêt de ce travail de recherche. D’une part, elle représente un des  leaders politiques marocains de référence islamique: Parti Justice et Développement.

D’autre part, elle coïncide avec un changement colossal du paysage politique national et international et surtout avec l’avènement du « printemps Arabe » et l’accélération  du processus de la démocratie envisagé par le Maroc, d’où la  nécessité de la nomination des responsables politiques capables de mettre en vigueur les réformes politiques adéquates.

La deuxième étape, qui englobe la lecture et la classification, montre Le support à analyser et la façon adoptée pour collecter les informations. En effet, le support est sous forme d’une vidéo représentant la prestation de Benkirane. A cet égard, il convient de recourir à une grille d’analyse susceptible de clarifier les détails de son langage verbal et non verbal.

La troisième étape est la plus importante dans la mesure où elle met en vigueur les données antérieures par le biais de l’interprétation qui se ramifie en deux instants intimement liés : la dénotation et l’analyse synergologique.

2-2 : Analyse et interprétation de la première séquence

 

Pour ce qui est du verbal, Benkirane a débuté son discours par des expressions religieuses et celles du remerciement à l’égard des invités qui partagent les mêmes convictions politiques que les siennes. Il recourt à des expressions courtes  «  au nom de Dieu le miséricordieux», «mes frères louables et mes sœurs louables »,  mais qui sont plus significatives vu qu’elles s’appuient sur un lexique religieux qui représente les références du parti à savoir l’Islam.

En plus, il utilise le pronom «  je » pour montrer qu’il est présent dans ses dires tout en utilisant le verbe vouloir qui traduit sa volonté et son affectivité  comme dans l’expression « je veux remercier votre présence » afin de prouver qu’il partage les mêmes émotions que celles de ses invités . Mais il revient rapidement pour dire « nous »pour ne pas se montrer égoïste comme dans l’expression « vous nous avez rendus contents fiers et joyeux ».

En outre, il s’adresse à maintes reprises à l’auditoire en utilisant le pronom « vous » dans « je veux vous annoncer »pour garder le fil conducteur et s’assurer du feed de back qui s’effectue par le biais des applaudissements.

En ce qui concerne son langage non verbal, ce leader politique garde une posture très représentative à savoir la verticalité de son buste, sous forme de « T ».

Tout au long de cette séquence, ses mains demeurent ouvertes et ses épaules fixes. Cependant, cette position a été changée après 3mn23s ; d’où le mouvement répété de sa main droite avant de lever sa main gauche.

Par ailleurs, sa physionomie reste neutre et non représentative dès le début jusqu’à la fin ; sourcils inerts et  sourire périodique. Toutefois, son regard prend plusieurs directions. Tout d’abord, il commence par le regard vertical vers l’auditoire« y-y », de droite à gauche et vice versa.  Celui du bas vers le haut entrecoupe rarement ce contact visuel. En outre, Lors de  la 3mn55s, on a observé un mouvement furtif de la langue vers l’extérieur de la bouche. Sans oublier, les lunettes que l’orateur ne cesse de les déplacer  en parlant.

Benkirane conserve  un rythme de respiration normal mentionné par un break ;une pause qui lui permet de garder son souffle .Mais ce n’est qu’à la ‘3mn10s’ que l’orateur respire profondément dans le dessein d’entamer une nouvelle thématique.

De plus, sa voix demeure harmonieuse avec un ton modéré et une mélodie médiane orchestrée par des syllabes détachées et un débit trop lent.

 

 

Pour ce qui est de l’analyse synergologique de cette première séquence, il est inéluctable de se focaliser sur l’interprétation de l’analyse dénotative pour l’approfondir tout en se référant à la  relation de cause à effet entre la prestation et sa signification.

En ce qui concerne ses mains, elles sont en convenance avec ses paroles. Tout d’abord, les deux mains ouvertes traduisent l’énoncé « je suis ouvert »[84] qui projette la volonté de communiquer et de partager les émotions  avec l’auditoire en l’occurrence celle de la joie et surtout lorsqu’elles sont plus écartées (à la 4mn7s’) pour exprimer  le sentiment  de fraternité « nous sommes tous des frères et des sœurs ».

Ensuite, le mouvement inconscient de sa main gauche vers l’intérieur (la veste) montre l’envie de revenir à soi dans un moment de perturbation (l’affichage d’un nouveau papier).

Puis, Dès la ‘3mn23s’ le mouvement répété de sa main droite en arrière pour parler du passé «  vous connaissez » et en avant pour anticiper le futur « se renouvelle » est précédé de  l’apparition de la paume de sa main droite qui  dévoile la sincérité  et l’honnêteté dans ses déclarations affectives.

Enfin et plus précisément à la ‘3mn46s’, il montre sa main gauche en parallèle avec la main droite. Certes cette nouvelle position montre qu’il est profane en la matière du protocole et nous dévoile le vrai Benkirane qui utilise souvent les deux mains.Toutefois, l’apparition de sa langue juste après et plus précisément à la ‘3mn55s’ dévoile  son penchant à exprimer   une joie et euphorie intériorisée.

En ce qui concerne le déplacement des lunettes, il s’agit d’un mouvement  voulu vu qu’il renvoie à l’intention de Benkirane qui veut montrer à travers le maniement de cet objet qu’il est à la fois raisonnable moyennant une  analyse de  la conjoncture politique  et sincère par le  partage amical des émotions avec les autres.

Pour ce qui est du  sens de son regard, il est révélateur du déploiement  d’un effort cérébral et d’une intention affective et surtout quand il commence par son côté droit pour aller vers la gauche ce qui montre une   maitrise de la situation . En outre, il pratique régulièrement un regard direct vers les destinataires « y-y » afin d’« attirer l’attention pour connaître l’autre plus intimement»[85] tout en l’impliquant dans sa stratégie discursive et ses propres convictions.

Sa posture droite est un autre indice de sa maitrise de son discours .En effet, la position T de son corps représente sa force vu qu’elle facilite la respiration qui maintient une voix forte et continue  si bien qu’il continue à garder le même itinéraire discursif jusqu’à la fin de son discours.

Conclusion Générale

 

Grosso modo, cet article représente une plate forme à la problématique majeure qui s’interroge sur la contribution de l’éthos à la réussite du politicien marocain. A priori, ce sujet s’annonce très compliqué d’où la quête des définitions qui remontent à l’ère Aristolicienne et qui l’ancrent dans deux approches : rhétorique et synergologique.  La première facilite l’immersion de l’éthos dans le bain discursif en s’intéressant aux composantes de la situation de communication. Cependant la deuxième est à  la charnière de l’éthos visé et l’éthos perçu puisqu’elle mobilise maintes interprétations du langage non verbal pour pointer du doigt et donner une évaluation objective à l’éthos relatif  à l’acteur politique.

A posteriori, l’analyse du contenu a pu montrer le rôle de l’éthos dans l’exercice politique et surtout lorsqu’il s’agit des élections. En réalité, le gain réitéré du leader du parti politique « Justice et Développement » au sein de son parti en tant qu’un secrétaire général est maintenu grâce à son éthos  doté des particularités avantageuses qui le différencient des autres membres du même parti.

En effet, la prestation analysée a montré l’image d’un homme capable de mener, changer et contribuer à l’évolution des valeurs de son parti. Outre ses paroles, ses mouvements corporels cadencés ont ébloui le public  qui lui accorde  un grand intérêt donc leurs voix.

Par ailleurs, cette recherche va doter les politiciens d’un élément indispensable à leur réussite. Tout en s’appropriant les interprétations des gestes inconscients par le biais de la synergologie, ils vont  donner une importance majeure à leur image pour gagner l’estime d’un grand nombre.

Par ailleurs, il est  important de signaler les difficultés de cette recherche. Tout d’abord, la rareté des références relatives à cette nouvelle  discipline (la synergologie) complique  les recherches dans ce domaine. Ensuite, rares sont les études qui ont  pris en considération le thème éthos dans notre contexte marocain.

Dans la perspective de surmonter ces difficultés, l’éthos doit faire l’objet d’étude de chaque formation et surtout dans le domaine politique. En plus,  les politiciens doivent accorder tout leur intérêt  à la cristallisation de l’éthos pour qu’il revête une grande importance dans le paysage politique marocain.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Évaluation de la sécurité de la promesse unilatérale de vente immobilière

Anas Hmina

Doctorant en droit privé

faculté des sciences juridiques

économiques et sociales de salé –

Université Mohammed v.

 

 

Sa Majesté le Roi du Maroc, soucieux de garantir un logement sain et convenable au citoyen ordinaire, en luttant contre l’habitation insalubre, et en mettant l’accent sur les projets sociaux, n’a pas hésité à rappeler dans ses discours royaux[86], la priorité du développement du secteur immobilier.

Se conformant alors à ces hautes instructions, et s’engageant dans la voie décidée de la réforme du secteur immobilier, le parlement marocain n’a pas hésité à adopter quelques textes en faveur de la diversification des techniques d’acquisition des biens immobiliers. Offrant ainsi aux citoyens de nouvelles possibilités permettant l’accession au logement.

Ainsi deux textes ayant fait couler depuis beaucoup d’encre, ont vu le jour, notamment, la loi 51.00 relative au crédit-bail[87], et la loi 44.00 relative à la vente en l’état futur d’achèvement[88] telle que modifiée par la loi 107.12. La première s’est basée sur deux techniques : le bail et la promesse unilatérale. Quant à la deuxième, elle s’est limitée à la réglementation de la promesse synallagmatique de vente immobilière dans le cadre particulier de la vente en l’état futur d’achèvement, sous l’appellation d’acte préliminaire.

Dans ce travail nous nous limiterons à l’analyse de la promesse unilatérale de vente immobilière. Laquelle peut être définie comme le contrat par lequel le promettant s’engage à vendre tel bien à telles conditions à une personne dénommée bénéficiaire qui conserve le choix de lever ou non l’option qui lui est accordée[89].

Il ne s’agit là que d’une définition doctrinale, puisqu’en l’absence de tout texte réglementant la promesse unilatérale, comme la promesse synallagmatique d’ailleurs, nous ne pouvons que rechercher la définition de la notion, dans les travaux de la doctrine, qui cherchent toujours à combler les lacunes législatives.

Le législateur français, a par contre décidé en octobre 2016 d’adopter finalement une définition de la promesse unilatérale. Pas si différente de celle proposée souvent par la doctrine. L’article 1124 du code civil français dispose ainsi que la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire[90]. Certains auteurs[91] demeurent toutefois insatisfaits de la définition législative. Car pour eux, elle ne manifeste pas suffisamment le consentement définitif du promettant quant à la vente du bien promis.

Cette définition légale s’est pourtant pendant longtemps fait attendre, surtout que le contrat de promesse unilatérale remonte à la période prétorienne[92] ! Le droit commun des obligations réglementera par la suite le contrat, dans le cadre de ses principes généraux, de liberté contractuelle, et d’autonomie de la volonté. Toutefois, la promesse unilatérale qualifiée parfois de pacte d’option[93] semble aujourd’hui baigner dans la souffrance de l’insuffisance de la réglementation du droit commun, pour lui assurer la sécurité qu’elle est censée octroyer aux parties contractantes.

Pour déterminer l’étendue de l’insécurité de la promesse unilatérale non réglementée, il est utile de déceler dans un premier temps ses faiblesses, pour passer ensuite aux solutions plausibles. Il est également possible de la comparer avec plusieurs notions voisines, telle que la promesse unilatérale insérée dans le contrat de location accession[94] ou du crédit-bail[95], qui jouit d’une réglementation stricte.

Partie I) Création de la promesse unilatérale

Il convient de déterminer si la promesse unilatérale jouit d’un fondement légal, et si elle est conditionnée dans sa création. À défaut de ces deux éléments, nous préciserons l’impact de leur absence sur la sécurité de la promesse.

Chapitre I) Fondement légal du droit d’option

La promesse unilatérale tire son fondement du droit commun des contrats. Plus précisément de l’article 230 du dahir des obligations et des contrats, qui dispose que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. » Ce cadre juridique laisse le champ d’application de la promesse unilatérale extraordinairement ouvert à tout type de bien, en application des principes de la liberté contractuelle.

Ainsi la promesse unilatérale de vente peut aussi bien porter sur un terrain nu, que sur un appartement, ou encore sur un fonds de commerce[96]. Le fondement légal de cette promesse unilatérale, fait que ce contrat ne peut être limité dans son champ d’application, sauf par la limitation de l’imagination contractuelle, et à condition bien évidemment de respecter les conditions de fond et de forme relatives à la vente du bien objet de ladite promesse.

Contrairement à cette liberté, la promesse unilatérale insérée dans un contrat de location-accession se voit restreinte dans son champ d’application[97], à celui du contrat auquel elle est jointe ; à savoir aux immeubles achevés et à usage d’habitation[98]. Elle peut également être restreinte dans son champ d’application aux opérations de crédits-bails portant sur les immeubles à usage professionnel[99].

Comme la location-accession ou le crédit-bail ne peuvent porter que sur les propriétés immobilières destinées à l’habitation ou à l’usage professionnel, la promesse unilatérale incorporée audits contrats se trouve alors également restreinte dans son champ d’application à ce type de bien. Ce qui est normal, étant donné que le contrat accessoire[100] suit le contrat principal auquel il est joint.

La restriction du champ d’application de la promesse unilatérale insérée dans ce genre de contrat, spécialise en quelque sorte cette dernière, de sorte qu’elle ne peut porter sur n’importe quel type de bien ; contrairement à la promesse unilatérale de droit commun dont la liberté contractuelle a créé au fil du temps une diversité impressionnante de variantes contractuelles. Mais la diversité bien que source de richesse crée de la complexité, et la complexité cause irrémédiablement l’insécurité.

On se demande toutefois s’il est soutenable de comparer la promesse contrat principal avec une promesse accessoire incorporée à un contrat plus général ; surtout que la vision législative et doctrinale[101] de la location-accession semble avoir évolué. Ainsi, on ne voit plus la location-accession comme un bail, mais plutôt comme une vente, moyennant laquelle, le vendeur s’engage à transférer la propriété à l’accédant après une période de jouissance dudit bien, que l’accédant paye au vendeur à travers des redevances, jusqu’à la date de la levée de l’option[102]. La jurisprudence ne manquera pas de suivre la même tendance, en qualifiant la location-accession, de crédit assorti d’une vente[103].

Si la location-accession est en réalité un crédit assorti d’une vente. Il est donc absolument inenvisageable de la comparer avec la promesse unilatérale de droit commun, qui est absolument différente de la vente. Mais si le problème de l’autonomie de la promesse unilatérale incorporée dans un contrat de bail a été soulevé, ce même problème a également surgi dans l’analyse doctrinale de la promesse unilatérale de droit commun. Mais il a été toujours écarté, que la promesse soit incorporée dans un contrat plus général, ou qu’elle soit contrat principale. Car la promesse unilatérale est différente de la vente.

En ce sens, la thèse selon laquelle la location accession est un crédit assorti d’une vente a été jugée irrecevable. Car le leasing immobilier ne peut être une vente, tant qu’il est assorti d’une promesse unilatérale qui nécessite la levée de l’option. Cette qualification anticipée du leasing comme étant une vente est donc incorrecte, sauf si on considère la promesse unilatérale comme une vente. Chose très difficile, car cette dernière est absolument autonome de la vente[104], par laquelle elle se distingue, à travers l’absence du consentement du bénéficiaire de la promesse à acquérir le bien.

En effet le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente immobilière ne donne nullement son consentement à acquérir, mais uniquement son accord à bénéficier de l’option qui lui est consentie par le promettant. À ce titre, il demeure libre de lever ou non l’option, formant ainsi ou non la vente. Le contrat de location-accession peut alors déboucher soit sur la vente, par la levée de l’option, soit ne pas déboucher sur ce transfert de propriété, par le refus du bénéficiaire de la promesse de conclure la vente. Ce même principe est à appliquer à la promesse unilatérale de droit commun, qui est marquée par la liberté absolue de son bénéficiaire de lever l’option ou de refuser de le faire, ce qui distingue la promesse de la vente.

Chapitre II) Naissance conditionnée du contrat

La promesse unilatérale de vente immobilière nécessite pour sa formation, de répondre aux conditions de fond de droit commun des contrats, à savoir : la capacité, le consentement, la cause, et l’objet[105].

Concernant les conditions de forme, la promesse unilatérale ordinaire ne se voit soumise qu’à la seule condition d’être écrite, puisque le législateur impose dans l’article 489 du dahir des obligations et des contrats, la rédaction d’un acte écrit ayant date certaine lorsque la vente a pour objet des immeubles[106]. Nous savons pertinemment que la promesse unilatérale n’est pas une vente, qu’elle est autonome de cette dernière, puisque le bénéficiaire de la promesse unilatérale n’a pas encore au stade de l’avant contrat donné son consentement à acquérir. Pourtant, la nature même de ce contrat, comme préparatoire de la vente, le rattache à cette dernière aussi bien dans ses conditions de fond que de forme. En ce sens, les auteurs pensent effectivement que les promesses de ventes unilatérales ou synallagmatiques doivent être écrites[107].

Si nous procédons à un tel raisonnement, l’on pourrait soutenir alors, que la promesse unilatérale ne peut être faite que par acte authentique, ou par écrit ayant date certaine, dressé par un avocat agréé près de la Cour de cassation. Étant donné que l’article 4 de la loi 39-08 limite les rédacteurs des actes sous seing privé à date certaine, pour les transactions immobilières à l’avocat agréé près de la Cour de cassation.

La promesse unilatérale même ordinaire serait alors restreinte dans ses conditions de forme, mais une telle conclusion serait erronée, car l’article 4 de la loi 39.08 se démarque de l’article 489 du dahir des obligations et des contrats. Il dispose expressément que la restriction aux conditions de forme ne s’applique que sur les actes opérant transfert de propriété[108]. Nous savons que la promesse unilatérale de vente immobilière ne transfert pas la propriété. Ce qui fait qu’elle n’est point soumise au dit article, mais reste uniquement sous l’égide du droit commun des contrats. À savoir, que cette promesse ne peut être orale, mais seulement écrite, avec comme condition d’être à date certaine.

La restriction formelle, des rédacteurs de la promesse unilatérale, interviendra sur les promesses insérées dans la location-accession. La réglementation de ce type de crédit avec option d’achat, permettra de limiter accessoirement les rédacteurs de ladite promesse. Puisque la location-accession ne peut être dressé sous peine de nullité que par acte authentique, ou acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession juridique réglementée et autorisée à dresser l’acte[109]. Le législateur autorisera ensuite expressément les avocats agréés près de la Cour de cassation à dresser les actes de location-accession, et par-delà, la promesse unilatérale jointe au dit contrat[110].

Ainsi, contrairement à la promesse unilatérale ordinaire, qui peut être dressée par n’importe quel rédacteur, ce qui fait encourir aux parties contractantes, des risques considérables. La promesse incorporée au contrat de location-accession, profite de l’exigence de la rédaction soignée imposée par le législateur, pour être plus sûre et plus efficace.

La tendance de limitation des rédacteurs agréés à dresser les actes se retrouve dans d’autres contrats immobiliers. En ce sens, nous pouvons citer la promesse synallagmatique de vente immobilière portant sur les biens économiques, qui selon l’article 93 du code général des impôts doit être dressée obligatoirement par un notaire.

Nous pouvons citer également la vente en l’état futur d’achèvement qui selon l’article 618-3 doit être établie, sous peine de nullité́, soit par acte authentique, soit par acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession légale et règlementée autorisée à dresser ces actes, par la loi régissant ladite profession.

Le législateur en imposant la rédaction de la location-accession, de la promesse synallagmatique de vente immobilière portant sur les biens économiques, et la VEFA par les professionnels du droit de la rédaction, garantit aux contractants une sécurité supplémentaire à celle de l’acte sous seing privé ordinaire. La rédaction des actes est en effet une mission délicate, qui doit demeurer le monopole d’un corps professionnel spécialisé. Or pour la promesse unilatérale de vente immobilière, nous ne décelons dans la diversité des textes aucune limitation concernant les rédacteurs. Ce qui fait de cet avant contrat, un écrit pouvant être rédigé par toute personne.

L’insécurité apportée par la liberté du droit commun rend la promesse unilatérale difficile à sécuriser. Il convient tout de même de s’attarder sur les principaux aspects permettant l’apport de garantie à ses contractants.

Partie II) Sécurisation de la promesse unilatérale

Pour que la promesse unilatérale soit sûre, il est nécessaire d’assurer le maintien et la conservation de l’option qui est consentie au bénéficiaire, ainsi que l’exécution du contrat. Il convient d’analyser les moyens de l’apport de ces garanties.

Chapitre I) Les garanties sécurisant l’option

La promesse unilatérale sécurisée est la promesse qui garantit à son bénéficiaire le maintien de son droit d’option, sur le bien réellement désigné dans la promesse, pendant toute la durée du contrat. Pour ce faire, la promesse unilatérale devra indiquer avec précision l’objet du contrat. Malheureusement, cette indication du bien se limite très souvent à l’indication de l’adresse de l’immeuble et de ses limites s’agissant d’un immeuble non immatriculé ; ou de son adresse et les références de son titre foncier, s’agissant d’un immeuble immatriculé.

Cette indication de l’objet de la promesse unilatérale demeure absolument insuffisante à garantir au bénéficiaire, le droit d’option sur le bien choisi. Puisque rien ne permet concrètement dans une telle indication de prouver l’état de l’immeuble lors de la souscription de la promesse unilatérale et son nouvel état lors de la levée de l’option.

Il est alors primordial pour le bénéficiaire de ne pas se contenter de la désignation de l’objet dans l’avant contrat, mais d’ajouter une description détaillée de l’état des lieux lors de la souscription de la promesse ; en consignant comme clause dans la promesse, sa résolution de plein droit en cas de non conformité apparente de l’état des lieux primaire avec le second état à réaliser lors de la levée de l’option.

Une telle clause devra indiquer une personne habilitée à dresser ledit état ou encore le corps de métier qui le réalisera. Ainsi que la personne en charge du support des frais engagés afin de réaliser les deux constats. Enfin il est primordial que la clause démontre les conséquences de la non conformité du second état avec le premier sur le contrat ; notamment les conséquences sur les montants avancés, ainsi que l’accord sur le montant des dommages et intérêts dus au bénéficiaire.

Les parties peuvent également opter pour le choix de la souscription d’une assurance garantissant le bien pendant la durée de l’option. Cette assurance permettra de garantir au bénéficiaire le maintien du bien en l’état ; ou à défaut le remboursement du montant nécessaire à la réparation des dommages causés à l’immeuble, ce qui permettra de le remettre dans l’état dans lequel il était lors de la souscription de la promesse unilatérale.

Bien sûr aucune disposition légale ne permet aujourd’hui d’imposer aux parties d’une promesse unilatérale de vente immobilière de souscrire un contrat d’assurance garantissant l’immeuble pendant la durée de l’option. Aucune disposition ne permet également d’imposer aux parties la réalisation d’un état des lieux lors de la souscription du contrat et d’un autre lors de la levée de l’option. Bien évidemment, rien n’empêche les parties contractantes de le faire, puisque leur contrat baigne dans la liberté contractuelle du droit commun. Toutefois, l’absence totale d’imposition de rédacteurs qualifiés à dresser les promesses unilatérales, fait que la quasi-majorité de ces contrats se font sans qu’aucun état des lieux n’est lieu, et sans aucune souscription à un quelconque contrat d’assurance.

Par comparaison, certains contrats nommés portants sur les biens immobiliers, imposent la réalisation aussi bien de l’état des lieux et du constat de conformité, que de la souscription d’une assurance couvrant les risques sur le bien et même les risques sur les sommes versées dans lesdits contrats.

En ce sens, le contrat de location-accession permet à son bénéficiaire de constater l’état du bien à la signature du contrat. Puisque le législateur impose dans la loi 51.00 dans son article 7, l’obligation de mentionner dans le contrat, la situation, et la description de l’immeuble.

Au-delà de cette simple description, l’article 12 de la même loi exige du vendeur de réaliser un état des lieux contradictoire avec l’accédant, lors de la signature du contrat, et un autre en cas de lever de l’option. Et pour garantir la réalisation de cet état des lieux, le législateur prévoit dans le même article que : huit jours après une mise en demeure restée sans effet, l’état des lieux est établi par un expert désigné́ par le tribunal à l’initiative de la partie la plus diligente. Les frais sont supportés par la partie défaillante.

Certains auteurs[111] critiquent cette règle législative, parce qu’elle engendre plus de frais à la charge de la partie défaillante. Ces auteurs avancent qu’il aurait été préférable de transposer à la location-accession la règle de l’article 677 du dahir des obligations et des contrats. Lequel dispose que : s’il n’a pas été fait état des lieux ou de description de la chose, le preneur est présumé avoir reçu la chose en bon état. La transposition d’une telle règle aurait effectivement permis de réduire les coûts que doivent engager les contractants dans la location-accession. Cependant, une telle mesure n’aurait été utile que si l’immeuble délivré par le vendeur est effectivement en bon état. Si ce dernier ne l’est pas. On imagine à quel point cela léserait l’accédant qui aurait été réputé avoir reçu le dit bien en bon état, alors qu’il ne l’était point.

L’obligation de dresser l’état des lieux protège donc le titulaire de l’option insérée dans la location-accession contre toute mauvaise foi de la part du vendeur. Puisqu’il est sûr de lever l’option du bien, tel qu’il est décrit dans le document constatant l’état des lieux qui a été fait en sa présence.

Nous retrouvons l’obligation de réaliser un état des lieux même dans le contrat de la VEFA, mais sous une forme adaptée à sa mécanique contractuelle. Ainsi, puisque dans la VEFA le bien n’est pas encore construit, il est aurait été illogique d’imposer la réalisation d’un état des lieux du bien non encore bâti. Pour cette raison, le législateur a imposé dans l’article 618-4 du DOC tel que modifié par la loi 107.12, au vendeur d’établir un cahier des charges de construction précisant la consistance du projet, sa désignation, la nature des prestations et des équipements de l’immeuble à réaliser, et les délais de réalisation et de livraison.

Quel que soit le type de contrat choisi, dès que les droits portent sur les biens immobiliers, et qu’ils sont constatés par un avant contrat, le législateur a jugé utile de protéger les futurs acquéreurs par la réalisation d’un état des lieux du bien lors de la conclusion de l’acte préliminaire pour la VEFA, et du contrat de location accession qui ouvre le droit de lever l’option une fois les conditions dudit acte réalisées. Dans ces deux mécaniques contractuelles, l’on retrouve également la souscription à un contrat d’assurance qui couvre les risques sur le bien objet du contrat.

Ainsi, dans la location accession, et afin d’assurer le maintien, la protection, et l’exécution de la promesse unilatérale insérée dans ce contrat, le législateur a jugé utile d’obliger le vendeur, à justement souscrire une assurance, en consignant ses références dans le contrat de location-accession[112].

Cette assurance garantira le droit d’option, en garantissant l’immeuble de tous les risques, comme l’incendie, l’inondation ou encore la destruction. Le législateur dans l’article 7 de la loi 51.00 en imposant l’assurance, semble limiter sa garantie à l’immeuble uniquement. Pouvons nous considérer que cette assurance couvre également les sommes avancées par l’accédant en cas d’impossibilité de conclure la vente, due à la mauvaise foi du vendeur ?

Rien ne permet à la lecture de la loi relative à la location accession, d’aboutir à une telle conclusion. Pourtant, certains auteurs[113] n’hésitent pas à affirmer que l’assurance de la location-accession couvre également les sommes avancées. Ces auteurs prennent pour exemple l’opération de la VEFA, dans laquelle l’article 618-9 du DOC prévoit l’obligation de souscrire une assurance qui remboursera à l’acquéreur l’ensemble de ses versements en cas de non application du contrat préliminaire de la vente en l’état futur d’achèvement. Cette mesure permet au bénéficiaire de l’acte préliminaire dans le contrat de la VEFA de jouir d’une protection absolue contre la mauvaise foi de son cocontractant, ce qui permet de lutter très efficacement contre la fraude.

Toutefois, nous pensons que nous ne pouvons transposer le principe du remboursement des sommes avancées par l’assurance, du contrat de la VEFA dans le contrat de location-accession. Étant donné que la loi relative à la VEFA impose expressément à l’assurance cette finalité. Tandis que la loi 51.00 relative à la location accession n’impose l’assurance que sur l’immeuble, et rien d’autre que l’immeuble[114].

Mais quelle que soit l’étendue, et la portée de l’objet de l’assurance, cette garantie est un vrai plus, qui protège le bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession plus efficacement. Ainsi que le bénéficiaire de la VEFA, dans son acte préliminaire, qui peut être considéré comme une promesse synallagmatique de vente immobilière réglementée dans un cadre particulier.

La pratique notariale et sous seing privé des promesses unilatérales des ventes immobilières[115] a démontré qu’on ne recourt jamais à une assurance dans ce type d’acte pour garantir l’immeuble, pendant la durée de la levée de l’option. Cette réalité est la conséquence de l’absence d’une réglementation de la promesse unilatérale.

Bien évidemment l’on pourrait objecter à une telle analyse, que l’assurance et l’état des lieux prévues dans les contrats de location-accession et de vente en l’état futur d’achèvement, se justifie par leur mécanique contractuelle unique ; que ces dispositions sécuritaires n’ont pas lieu d’être dans la promesse unilatérale de vente immobilière ordinaire. Or, la promesse unilatérale est également un avant contrat, qui projette la perfection de la vente sur un immeuble donné. La faire baigner uniquement dans le droit commun des contrats impact aujourd’hui gravement sa sécurité.

Parmi les lacunes résultant de l’absence de cette réglementation et qui peuvent porter préjudice au maintien du droit d’option sur l’immeuble, l’on pourrait citer également l’hypothèse d’une saisie survenue sur l’immeuble avant la levée de l’option.

Dans une telle situation le bénéficiaire de la promesse unilatérale simple, se trouvera démuni de protection juridique, et devra s’engager dans une action judiciaire pour espérer, en tant que créancier chirographaire du promettant, récupérer les sommes qu’il aurait avancées à ce promettant, et ensuite demander des dommages et intérêts, du fait de la non exécution de la promesse.

Contrairement à cette situation délicate du bénéficiaire de la promesse unilatérale ordinaire, le législateur a choisi d’accorder au bénéficiaire de certains contrats immobiliers une préférence par rapport aux créanciers chirographaires pour la récupération des sommes avancées dans lesdits contrats. En ce sens, le bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession, sera par la force de la loi, titulaire dans une telle situation d’une sûreté qui lui garantit la préférence sur les créanciers ordinaires[116].

S’il est difficile de concevoir qu’un jour, la promesse unilatérale sera réglementée et que la réglementation offrira au bénéficiaire de cette dernière la préférence par rapport aux créanciers chirographaires du promettant, il est par contre plus aisé d’espérer au moins une future intervention législative permettant la prénotation de la promesse unilatérale pendant la durée de l’option. Puisque dans d’autres contrats immobiliers, le législateur a opté pour cette mesure. Il a ainsi permis à l’accédant d’un contrat de location-accession, de demander directement au conservateur de la propriété foncière, d’inscrire une prénotation sur le titre foncier, et ce, sur production de l’acte de location accession, même sans le consentement du promettant. De plus, cette prénotation demeurera valable jusqu’à l’inscription sur le titre foncier du contrat définitif de vente de l’immeuble[117].

Dans la VEFA également, le législateur permet dans l’article 618-10 du DOC tel que modifié par la loi 107.12 à l’accédant de demander directement au conservateur de la propriété foncière de consigner une prénotation sur le titre foncier, sur production de l’acte préliminaire de la VEFA, lorsque le montant des avances dépasse 50% du prix de vente.

La prénotation de la promesse unilatérale simple est par contre limitée dans le temps, et ne peut garantir le bénéficiaire de l’option pendant toute la durée du contrat. En effet, le droit marocain permet, dans la loi 14-07 relative à l’immatriculation foncière, trois types de prénotation. La première sur la base du titre attestant du droit de l’option, la deuxième sur la base d’une requête au tribunal, la troisième sur la base d’une ordonnance du président du tribunal[118]. Quelle que soit l’option choisie pour faire prénoter la promesse unilatérale, cette prénotation ne couvrira pas la promesse pendant toute sa durée de vie[119]. Sauf si le président du tribunal de première instance proroge par une autre ordonnance ladite prénotation, jusqu’au prononcé du jugement définitif[120]. Mais pour obtenir une telle prorogation, il faut forcément, que le bénéficiaire s’engage dans un procès judiciaire, ce qui implique l’existence d’un conflit et donc d’une inexécution.  Or, lorsque le bénéficiaire du droit d’option s’engage dans un procès pour faire exécuter sa promesse, c’est que souvent alors le promettant est de mauvaise foi. Si ce promettant de mauvaise foi a déjà vendu son bien aux tiers de bonne foi, s’engager dans un procès pour faire prénoter la promesse devient alors totalement inutile. Puisque le bien n’est plus la propriété du promettant. Le bénéficiaire ne pourra alors que demander des dommages et intérêts. Or, si le droit positif lui avait permis d’inscrire une prénotation dès la signature du contrat, comme c’est le cas du bénéficiaire de l’option insérée dans la location-accession, il aurait alors pu récupérer le bien vendu aux tiers de mauvaise foi, qui l’aurait forcément été du fait de la prénotation.

Certains auteurs[121] estiment que la promesse unilatérale de vente immobilière en tant que droit personnel ne peut être prénoté sur la base d’un titre, ou sur la base d’une ordonnance du président du tribunal de première instance. Mais qu’il est nécessaire de la faire inscrire par le biais d’une requête au tribunal, ce qui implique l’existence d’un conflit judiciaire préalable. Quand d’autres auteurs estiment que rien ne justifie concrètement cette restriction de prénoter les droits personnels[122].

Sans trop nous attarder sur ce point, l’on dira simplement que le texte de l’article 85 de la loi 14.07 ne précise nullement que seules sont susceptibles de prénotation les droits réels. Que donc la promesse unilatérale peut être valablement prénotée selon l’ensemble des procédés permettant la prénotation prévue dans ladite loi. Mais il faut préciser que la prénotation sur la base d’un titre ou d’une ordonnance demeure soumise au pouvoir d’appréciation du conservateur et du président du tribunal de première instance, qui peuvent avoir donc des avis divergents sur la prénotion de la promesse unilatérale. Cette divergence d’avis est d’autant plus une raison qui vient renforcer la thèse de la nécessité de réglementer la promesse unilatérale de vente immobilière, en accordant justement à son bénéficiaire la possibilité de garantir son droit par une prénotation pendant toute la durée de l’option.

Cela dit pour les biens immatriculés, qu’en est-il des biens non immatriculés ?

S’agissant encore une fois de la location accession, le législateur permet l’inscription de cet acte, même pour les biens non immatriculés. Cette fois non pas dans la conservation foncière, mais plutôt dans un registre spécial tenu au greffe du tribunal de première instance de la circonscription où se trouve l’immeuble[123]. Bien évidemment un tel registre n’aura pas la même force que le registre foncier. Toutefois, au moins ce registre spécial a le mérite d’exister et d’avoir été prévu par le législateur, pour garantir la location-accession et par de-là le droit d’option qui y est insérée. La promesse unilatérale simple portant sur les biens non immatriculés ne peut bien évidemment être inscrite dans aucun registre tenu par le secrétariat greffe du tribunal de première instance. Car un tel registre n’a pas été prévu par le législateur, et n’a donc aucune existence dans nos tribunaux nationaux.

Quoi qu’il en soit, la prénotation permet de se protéger contre la bonne foi du tiers acquéreur, en cas d’inexécution de la promesse unilatérale par le promettant. Qu’en est-il alors des autres mesures législatives garantissant l’exécution de la promesse unilatérale de vente immobilière ?

Chapitre II) Garanties de l’exécution de l’option

En droit commun des contrats, la promesse unilatérale dont le délai est échu, ne produira plus aucun effet. Son bénéficiaire ne pourra alors lever l’option qui lui est accordée, puisqu’il ne l’a pas fait dans les termes prévus[124]. Pour éviter que ne se produise la même situation dans la promesse unilatérale insérée dans la location-accession, le législateur a décidé d’imposer au vendeur de mettre en demeure l’accédant d’exercer dans le délai convenu la faculté qui lui est reconnue d’acquérir la propriété de l’immeuble. Et ce, trois mois avant l’expiration dudit terme. Cette mise en demeure, pour plus de garantie, devra être faite par lettre recommandée[125]. Par cette mesure, le législateur cherche à garantir l’exécution de la promesse unilatérale insérée dans la location-accession. Une fois la mise en demeure reçue par le bénéficiaire. Ce dernier, devra payer la totalité du reliquat restant convenu dans le contrat de location-accession, afin de conclure la vente définitive[126]. Cela signifie t-il que la vente se formera automatiquement par le paiement du prix indiqué ?

La réponse est négative. Et ce, que ce soit pour la promesse unilatérale de droit commun ou pour celle incorporée dans la location-accession. Car en réalité, même si le bénéficiaire a consenti à vendre lors de la conclusion de la promesse unilatérale de vente immobilière. La levée de l’option ne formera guère la vente[127].

La coopération du promettant est nécessaire à la conclusion de cette dernière. Toutefois, il est certain qu’exiger la coopération du promettant ne fait que ralentir la formation de la vente, et cause l’insécurité de cette dernière. En effet, on se demande pour quelle raison, le consentement du promettant à vendre est de nouveau nécessaire pour la formation du contrat, alors qu’il l’avait déjà donné lors de la conclusion de la promesse unilatérale.

Quoi qu’il en soit, dans la promesse unilatérale de droit commun, le bénéficiaire qui se trouve bloqué dans la conclusion de la vente, par le refus du promettant de perfectionner le contrat[128], pourra demander l’exécution forcée de la promesse.

Cela dit, pour les mesures garantissant l’exécution de la promesse unilatérale. Qu’en est-il de l’encadrement de la résiliation de cette promesse unilatérale ? On se demande surtout si la promesse unilatérale peut être résiliée unilatéralement.

La promesse unilatérale de vente immobilière, en tant que contrat lie les parties contractantes, par la force obligatoire du contrat. Ce dernier, ne peut alors être résilié unilatéralement sauf s’il comporte une clause de dédit[129]. Laquelle permet à la partie en faveur de laquelle elle a été prévue de se dédire du contrat, et donc de se soustraire à la force obligatoire de la convention. Une telle clause peut être prévue en faveur des deux parties au contrat. Elle garantit la possibilité de ne pas exécuter le contrat en procédant à sa résiliation unilatérale, moyennant le paiement d’un dédommagement en faveur de l’autre partie, qui a souffert de la défaillance de son cocontractant.

La clause de dédit est la clause la plus usitée en droit commun des contrats, pour permettre la résiliation unilatérale. Toutefois, appliquée à la promesse unilatérale, cette clause subit l’application de plusieurs règles restrictives. En ce sens, la clause de dédit accordée uniquement au promettant du bien est considérée comme abusive par le code de consommation dans son article 18[130], qui la frappe dès lors de nullité sans pour autant toucher à la validité du contrat de promesse de vente[131]. La clause de dédit accordée au promettant doit donc pour être valide, être accordée également au bénéficiaire de la promesse unilatérale, si le promettant est un professionnel de la vente des biens immobiliers, tel que le promoteur. Ce qui le soumettra aux dispositions de la loi de la consommation. À défaut, si le promoteur est un particulier, l’article 18 de la loi 31.08 ne saurait s’appliquer, ce qui permet au promettant particulier de prévoir à son profit une clause de dédit, sans pour autant prévoir la même au profit du bénéficiaire de ladite promesse.

Mais peut on réellement insérer une clause de dédit au profit du bénéficiaire d’une promesse dans laquelle il n’est même pas engagé ?

Certainement pas, vu que dans la promesse unilatérale, le bénéficiaire n’est guère engagé à acquérir. Il dispose du choix de lever ou non l’option. Il serait illogique alors d’inclure dans cette promesse unilatérale de vente, une clause permettant à une partie non engagée de se dédire. Le montant ainsi avancé par le bénéficiaire au promettant est qualifié d’indemnité d’immobilisation, parce qu’il permet de payer l’indemnisation du bien du promettant pendant la durée de l’option.

Le bénéficiaire qui ne lève pas l’option se voit donc perdre cette indemnité qui est le prix de l’exclusivité du bien, et en même temps le prix à payer pour ne pas lever l’option, afin de se dédire de la promesse en quelque sorte. Même s’il faut être extrêmement prudent avec les termes, car il est souvent difficile de distinguer les différents types de versement.

Insérer une clause de dédit dans la promesse unilatérale de droit commun est donc inutile, sauf si le promettant est un particulier et non pas un promoteur immobilier. Car insérée au profit du promettant promoteur uniquement, elle serait nulle. Insérée au profit des deux parties, celle incluse dans le contrat au profit du bénéficiaire de la promesse subirait la requalification du juge en indemnité d’immobilisation, ce qui risque de rendre celle incluse au profit du promettant promoteur nulle, selon l’appréciation des juges de la qualification de l’indemnité d’immobilisation.

La complexité à laquelle les parties à la promesse sont confrontées pour prévoir la résiliation unilatérale de leur contrat, peut être une cause de son inexécution fautive. Parfois il vaut mieux permettre aux contractants de se dédire moyennant un certain prix, que de leur imposer le choix de soit exécuter leurs obligations, soit ne pas le faire en étant en situation d’inexécution fautive.

En réalité, la présence ou l’absence d’une clause de dédit ne renforce pas forcément la sécurité de la promesse unilatérale de vente immobilière. Car cette clause insérée au profit du promettant permettrait à ce dernier de se dédire moyennant une contrepartie. Si elle n’est pas insérée, le promettant peut quand même procéder à la vente de son bien à un tiers, moyennant le risque d’être en situation d’inexécution fautive de son contrat, ce qui n’ouvrira pour le bénéficiaire que le droit aux dommages et intérêts.

La vraie efficacité de la promesse unilatérale doit être recherchée dans le blocage du bien au profit exclusif du bénéficiaire de la promesse, sans que le promettant ne puisse le vendre à un tiers. Or une telle protection ne peut être octroyée qu’à travers le système de prénotation. Ce dernier présente l’inconvénient d’être limité dans le temps, et de nécessiter un conflit judiciaire préalable. Devant ce constat, on se demande s’il est réellement possible de sécuriser la promesse unilatérale de vente immobilière pendant toute la durée de l’option.

Pour répondre à cette question, l’on dira que la promesse unilatérale peut être sécurisée, si l’on paralysie la faculté de revente du bien du promettant, ou si l’on sanctionne lourdement son inexécution. Certains auteurs[132] ont ainsi avancé l’idée que le pacte de préférence insérée dans une promesse unilatérale pouvait empêcher la revente du bien promis pendant la durée de l’option. Bien qu’une telle idée puisse paraître de prime abord superflue, cette dernière mérite de s’y attarder, car elle pourrait constituer une solution viable.

Le fait d’ajouter un pacte de préférence à une promesse unilatérale paraît étrange, car il s’agit de deux avant-contrats. Mais la difficulté a accepté un tel concept est dans la déduction logique qu’il impose. Inclure la préférence dans la promesse, c’est dire que l’on promet de vendre son bien à un bénéficiaire. Mais dans le cas où l’on ne respecte pas notre promesse, le bénéficiaire récupérera automatiquement une préférence sur le rachat dudit bien. C’est comme créer un contrat dont on est d’office conscient de la fragilité, et que l’on essaye de colmater par un autre concept juridique, qui est lui même encore plus fragile.

Les auteurs d’une telle idée soutiennent pourtant, que l’inclusion de la préférence dans la promesse unilatérale est une solution pouvant paralyser la faculté de revente du bien promis. Car si la promesse n’est pas respectée et que le promettant vend à un tiers en connaissance du pacte de préférence, il serait alors possible de récupérer le bien du tiers de mauvaise foi. Toutefois, ce résultat peut être obtenu même en l’absence d’une quelconque clause de préférence dans la promesse unilatérale. Puisque si le bénéficiaire de la promesse prouve la mauvaise foi de l’acquéreur du bien, il lui serait alors possible de demander la nullité de la vente opérée dans le non respect de l’avant contrat, et l’exécution forcée de la promesse à son profit. Inclure une préférence dans le rachat, n’octroie donc aucun surplus de sécurité, puisque les mêmes faiblesses de la promesse se retrouvent dans le pacte de préférence.

Une autre solution fut proposée en doctrine. Il s’agit de sanctionner lourdement le non respect de la promesse unilatérale, à travers une clause pénale exorbitante insérée dans l’acte. Toutefois, nous savons que la clause pénale peut être revue à la baisse par le juge.

Il semblerait donc que l’aménagement contractuel de la promesse unilatérale, quel que soit sa pertinence, et son audace, ou encore son originalité, ne peut garantir au bénéficiaire l’exclusivité sur le bien pendant toute la durée de l’option. En réalité, seule une prénotation spécialement prévue pour cet avant contrat, sur le bien pendant toute la durée de l’option est apte à le sécuriser. De plus, même si cette dernière venait à être prévue, elle ne garantirait que la promesse portant sur les immeubles immatriculés.

 

 

 

La protection du secret médical et la liberté d’expression

Benthami mountasser

Docteur en Médecine

Doctorant en droit

université Mohamed premier

faculté des sciences juridiques économiques et sociales

oujda

 

 

 

L’articulation entre La liberté d’expression consacrée à l’article 10  de la convention européenne des droits de l’Homme et la protection du secret médical sera illustrée par deux arrêts : l’arrêt Gubler et le (CE du 27 janvier 2016 ; n : 392033).

-L’affaire « Gubler»[133] :

-Les faits :

Le 17 janvier1996, les éditions Plon publient « le grand secret », un livre écrit par le docteur Claude Gubler en collaboration avec le journaliste Michel Gonod révélant que le président François Mitterrand (décédé une semaine avant : le 8 janvier 1996), savait sa maladie cancéreuse depuis le16 novembre 1981, et avait décidé de la tenir secrète et de ne pas la diffuser, mais de faire des fausses publications concernant sa santé.

-Procédure pénale :

Le tribunal correctionnel de paris, saisi par le procureur de la république déclare  le docteur Gubler coupable dans un  jugement rendu le 5 juillet 1996, et le condamne à quatre mois de prisons avec sursis. Le tribunal précise que :

« La publication d’un ouvrage tout entier fond » sur une violation du secret médical constitue, à la charge de M .Claude Gubler, un manquement grave aux devoirs de son état, qui doit appeler un ferme rappel de la loi ». A défaut d’appel, ce jugement est devenu définitif le 5 septembre 1996. (n°13).

Une procédure civile en référée a été entamée par la famille du président qui saisit le tribunal de grande instance de paris qui a interdire  la diffusion du livre le 18 janvier 1996 à titre conservatoire

« attendu quelque les révélations ont été faites en viloation de textes qui imposant un secret professionnel  d’autant plus rigoureux qu’il s’agit du secret médical, et qu’elles sont susceptibles  de faire encourir à leur auteur les sanctions prévues par l’article 226-13 du code pénal ;attendu que  qu’elles constituent par leur nature une intrusion particulièrement grave dans l’intimité de la vie privée familiale du président François Mitterrand, et dans celle de son épouse et de ses enfants ;attendu que l’atteinte ainsi portée est d’autant plus intolérable qu’elle survient dans les  quelques jours qui ont suivi l’inhumation et le décès du président Mitterrand ;attendu que s’agissant d’un abus caractérisé de la liberté d’expression, à l’origine d’un trouble manifestement illicite, il entre dans les pouvoirs du juge des référés d’ordonner les mesures pouvant le faire cesser ou en limiter la portée [134]».La cour d’appel a confirmé la mesures d’interdiction.

Les ayants droit (la veuve du président madame Mitterrand et ses enfants assignent au fond le docteur Gubler et son éditeur  devant le tribunal de grande instance de Paris pour un  arrêt définitif de la diffusion du livre.

Le 23  octobre 1996,le tribunal [135]condamna in solidum le docteur Gubler et ses éditeurs a verser 100.000 F français (FRF) de dommages intérêts a Mme Mitterrand ainsi que 80.000 F a chacun des autres demandeurs, et maintient l’interdiction de diffusion livre. Le 27 mai 1997, la Cour d’appel de Paris[136] confirma ce jugement. le 14 décembre 1999.La Cour de cassation [137]rejette  le pourvoi  formé par les éditions Plon et son directeur général. Elle  confirmait également la mesure d’interdiction de diffusion du livre pour violation du secret médical, puisque l’ouvrage révélait que François Mitterrand se savait malade d’un cancer dès le début de son premier septenat.

Le 9 juin 2000 le docteur Gubler et son éditeur saisissent la cour européenne.

Les requérants invoquent la violation de la liberté d’expression

Sur la violation de la liberté d’expression :

« La société requérante dénonce une violation de son droit à la liberté d’expression. Elle soutient que l’interdiction qui lui fut faite par les juridictions internes de poursuivre la diffusion de l’ouvrage intitulé « Le Grand Secret » n’était pas prévue par la loi, ne visait pas un but légitime, enfin n’était pas « nécessaire dans une société démocratique » ; elle ajoute que sa condamnation en sus au paiement de dommages-intérêts « exorbitant[s] » n’était pas proportionnée au but poursuivi. Elle invoque l’article 10 de la Convention….. » n°21.

Le 18 octobre 2004, la cour européenne conclut :

« Qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention (liberté d’expression) du fait de l’interdiction de la poursuite de la diffusion du Grand Secret en tant qu’elle a été ordonnée à titre conservatoire par le juge des référés ;

Qu’il y a eu violation de l’article 10 de la Convention du fait du maintien de cette interdiction au-delà du 23 octobre 1996, décidé par le juge civil statuant au fond ;…. » .

La cour met en évidence une nouvelle notion à savoir le « secret limité dans le temps » mettent en balance[138]Les exigences du secret médical et les exigences de la liberté d’expression. La cour a tranché pour la poursuite d’un « but légitime » qui doit correspondre à « un besoin impérieux social » estimant que l’interdiction du livre aurait dû être levée après quelques mois, au nom de la liberté d’expression, considérant que l’in capacité ou la maladie d’un président de la République ne relève pas du secret médical mais concerne la vie de tout les citoyens.

La cour ne méconnait pas la gravité de la divulgation du secret médical par le docteur Gubler et son éditeur, mais a sanctionné l’état français pour avoir sanctionné la violation du secret du docteur Gubler d’une façon « disproportionnée » 

« Le juge des référés statua le lendemain de la publication du ’’ grand secret’’, laquelle intervenait dix jours à peine après le décès de François Mitterrand une date aussi proche de sa mort, la diffusion d’un ouvrage le présentant comme ayant sciemment ment au peuple français ,tout en méconnaissant le secret médical, ne pouvait qu’aviver le chagrin de ses proches. Par ailleurs ce décès, survenu après un long combat contre la maladie et quelques mois après la fin de la vie des fonctions présidentielles, suscita une vive émotion dans la classe politique et l’opinion, si bien que l’atteinte portée par le livre à la mémoire du défunt était particulièrement forte. Dans ces circonstances , la cour estime que l’interdiction temporaire de la diffusion du ’’grand secret’’ jusqu’ à ce que les juridictions compétentes statuent sur sa compatibilité avec le secret professionnel et les droits d’autrui ,pouvait passer pour « nécessaire  dans une société  démocratique »à la protection des droits du président Mitterrand et de ses ayants cause .[…] la cour considère qu’une fois le secret médical a été enfreint et que son auteur a été condamné pénalement et disciplinairement, il faut nécessairement prendre en compte  le passage du temps pour apprécier la compatibilité avec la liberté d’expression d’une mesure aussi grave que  l’interdiction générale et absolue  d’un livre comme c’est le cas en l’espèce .Par ailleurs lorsque le juge statua sur le fond , 40 000 exemplaires de l’ouvrage avaient été déjà vendus, celui-ci était déjà diffusé sur internet et avait fait l’objet de nombreux commentaires dans les medias. Des lors la sauvegarde du secret médical ne pouvait plus constituer un impératif prépondérant .En outre, cette mesure  parait d’autant plus disproportionnée qu’elle s’ajoute à la condamnation de la société Plon au payement d’indemnités aux ayants cause de François Mitterand.des lors, la cour considère que lorsque le tribunal de grande instance  statua, aucun besoin social impérieux  ne justifiait plus le maintien de l’interdiction  de la diffusion du ’’grand secret’’ [139]».

-procédure disciplinaire :

le 2 février 1996,une action est entamée par le conseil national de l’ordre des médecins  contre le docteur Gubler devant le conseil régional d’ile de France qui a prononcé la radiation de l’ordre le 6 avril 1997.le conseil national de l’ordre des médecins s’aligne à son homologue régional .le conseil d’état est saisi par le docteur Gubler pour recours en  annulation de la décision qui est alors rejetée par un arrêt rendu le 29 décembre 2000.

à Partir du 15 mars 2001,Le docteur Gubler saisit  alors la CEDH pour absence d’Independence du conseil national de l’ordre des médecins :en effet le docteur Gubler allègue un défaut d’indépendance et d’impartialité du conseil national de l’Ordre des médecins, dans la mesure où celui-ci aurait été à la fois juge et partie, puisqu’il était plaignant en première instance et ensuite instance d’appel, cette dernière étant ainsi amenée à statuer sur sa propre plainte en tant qu’organe disciplinaire.

Il invoque l’article 6 § 1 de la Convention, dont les dispositions pertinentes se lisent comme suit :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations à caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (…) ».

La cour dans un arrêt[140] rendu le 27 juillet 2007 précise que

 « ….Pour établir si un tribunal peut passer pour « indépendant », il faut prendre en compte, notamment, le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s’il y a ou non apparence d’indépendance. A ce dernier égard, la Cour rappelle l’importance de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables.

Quant à la condition d’« impartialité », elle revêt deux aspects. Il faut d’abord que le tribunal ne manifeste subjectivement aucun parti pris ni préjugé personnel. Ensuite, le tribunal doit être objectivement impartial, c’est-à-dire offrir des garanties suffisantes … » n°27.

-CE du 27 janvier 2016 ; n : 392033) :

Cette affaire oppose un médecin psychiatre et un malade mental vénézuélien Ilich Ramirez Sanchez dit « Carlos » qui refuse de se présenter et de se soumettre à son examen d’expertise dans le cadre d’une information judicaire en 1994 .Le patient refuse de répondre aux questions du médecin qui publie un article sur la « vacuité psychique » de plusieurs malades y compris Carlos dans le Figaro du 29 mars 2012 .Le 19 juin la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins l’a condamné à une interdiction d’exercer la médecine durant un mois.

Cette décision pose le problème de conciliation entre la protection du secret médical et la liberté d’expression consacrée à ‘article 10 de la convention européenne des droits e l’Homme.est ce que le fait de publier des informations sur des patients dont (certaines ont été publiées avant comme dans le cas Carlos) porte atteinte au secret professionnel ?

La chambre disciplinaire nationale motive sa décision en estimant , d’abord que la restriction à la liberté d’expression qui semble provenir de la protection du secret médical n’est pas incompatible avec la liberté d’information découlant de l’article 10 de la convention, ensuite elle considère que le fait pour le patient de ne pas se soumettre à l’examen d’une part et d’autres part que certains informations ont été déjà publiées ne dégagent pas sa responsabilité quant à la protection du secret médical .

Le pourvoi du médecin a été rejeté par le CE[141] qui approuve l’analyse de la de la décision de chambre  nationale disciplinaire[142] .Cette décision élève la protection du secret médical au rang d’un droit sacré en estimant que cette protection justifie la limitation à la liberté d’expression.

Le secret couvre toutes les informations concernant le patient : son état de santé et même son identité, ainsi le médecin ne doit pas divulguer à des tiers le nom des patients qu’il a soignés.

Le médecin psychiatre intervenant dans le cadre de son expertise judicaire n’est pas autorisé à porter atteinte à la vie privée du patient en diffusant des informations les considérant dans le cadre de la liberté d’expression.

Le secret médical peut alors être considéré que comme un moyen de protection de la vie privée du patient et par conséquent être  rattachée à l’article 8 de la convention[143].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Les conventions de place : Le contrat international derivatives swaps agreement

Mounia BOULACH

Doctorante en droit prive

Université Mohammed V -SOUISSI

 

 

INTRODUCTION

 

Les techniques contractuelles en matière boursière ont été mises à rude épreuve depuis la crise qui a ravagé le monde de la finance, sans doute du fait d’une utilisation accrue de différentes versions de conventions-cadres et d’interprétation varié de leurs clauses [144]

Le Maroc ne fait pas exception surtout pour ce qui a trait aux produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré. En effet, l’utilisation des produits dérivés (ou instruments financiers à terme) au Maroc, même si elle est aujourd’hui limitée à certains contrats (swaps) et sous-jacents (devises), n’en demeure pas moins un grand pas dans la sphère financière marocaine[145].

Le présent article n’entend pas entrer dans un tel débat mais plutôt exposer brièvement le principal contrat régissant ces transaction que celle-ci soit conclue sur un marché réglementés ou être négociés de gré à gré. Dans ce dernier cas, les parties prennent le soin de les rattacher à des conventions-cadres établies par des organisations professionnelles[146].

On s’accorde généralement à classer trois grands types d’opérations financières internationales dans la catégorie des transactions de gré à gré réalisées sur les marchés financiers.

En premier lieu, les émissions obligataires internationales. Il peut paraître de prime abord étonnant de considérer que ces titres et parmi eux principalement les euro-obligations, dans la mesure où ils sont souvent admis aux négociations sur un marché réglementé, fassent partie de la catégorie des opérations de gré à gré. Cependant, on constate que la cotation est à vrai dire largement symbolique et répond principalement, sinon uniquement, à l’attente de certains investisseurs institutionnels désirant satisfaire les règles prudentielles qui leur sont applicables en acquérant des titres cotés. Le prix des obligations résulte en réalité le plus souvent de négociations privées entre banques, institutions financières, et les autres catégories d’investisseurs professionnels. En ce sens, les opérations sur le marché secondaire des obligations internationales méritent d’être qualifiées de gré à gré.

En second lieu, les opérations de crédit syndiquées. À l’instar des obligations internationales, elles constituent un moyen privilégié de financement auquel les États, organisations internationales ou grands opérateurs privés, n’hésitent pas à recourir afin de financer leur déficit ou subvenir à leur besoin d’investissement.

Enfin, les opérations transfrontalières sur produits dérivés[147] , le plus souvent dans un espace international[148], conclues presque systématiquement par simple référence au contrat ISDA (l’ International Swaps and Derivatives Association(ci-après l’ ISDA ) ,

 

Publié pour la première fois en 1987, à l’origine sous le nom International Swap Dealers Association, le contrat ISDA est l’une des plus importantes technique contractuelle  dans la finance, qui regroupe les principaux intervenants sur les marchés de gré à gré sur produits dérivés[149]. Son objectif est de mettre en place des standards sur ces marchés non organisés afin d’aider à réduire le risque de crédit.

Ce contrat  été élaboré par une association créée en 1985, dont le siège est a New-York. Celle-ci comprend aujourd’hui environ 840 membres dans 64 pays. Ces membres sont classés en 3 catégories selon les directives de l’Association de règlements : Les primaires (sociétés de courtage), les associés (prestataires de services) et les abonnés (utilisateurs finaux).

Pour essayer “d’organiser” ce marché non réglementés de produits dérivés[150] de gré à gré, l’ISDA a mis au point un certain nombre d’initiatives de standardisation, notamment sous forme de recommandations, d’accords, de procédures et de documents destinés à encadrer ses transactions. Le contrat cadre ISDA (ISDA Master Agreement), largement utilisé aujourd’hui dans ce type de négociations, en est certainement l’élément proéminent.

De ce contrat type, il existe actuellement deux versions : l’une datant de 1992 et une seconde de 2002. Cette actualisation a été rendue nécessaire afin d’adapter ce contrat a l’évolution et l’innovation financière en matière de produits dérivés Over The Counter

 

  1. Le contrat ISDA outils contractuel de gestion du risque financier

 

 

  1. Structure du contrat ISDA

Le contrat ISDA, ou international swaps dérivatives agreement, peut être définit comme un contrat entre deux parties, un acheteur et un vendeur, qui fixe des flux financiers futurs fondés sur ceux d’un actif sous-jacent, réel ou théorique, généralement financier.

Les opérations conclues sur les marchés financiers de gré à gré sont, pour la plupart d’entre elles, élaborés sous forme de documentation contractuelle standardisée : conventions-cadres[151] de place

En effet, dès lors, lorsqu’un produit financier rencontre un certain succès il fait l’objet d’une standardisation dans une convention-cadre. Une association professionnelle se charge alors de rédiger une documentation de référence. Tel a été le cas pour le contrat ISDA ou encore international swaps derivatives agreement au  coté duquel, cohabite  le contrat  FBF

Les conventions-cadre sont présentées comme de véritables sources de droit en matière d’instruments financiers et particulièrement dans les opérations de produits dérivés. Elles font l’objet d’une adaptation régulière, au gré des besoins de la pratique. Les parties ont théoriquement le choix de la convention-cadre qui régira leurs relations suivant le marché et les produits concernés.

Il existe plusieurs conventions-cadres qui peuvent s’appliquer selon les transactions et les produits visés, de même quelles peuvent être nationale[152] ou internationale

 

Le contrat ISDA, quoique standardisée, permet aux opérateurs de conclure des dérivés de crédit « sur mesure ». Il va permettre aux opérateurs de sélectionner très précisément les événements à couvrir, ainsi que les entités de référence et les obligations de référence aux risques desquelles le vendeur va être exposé en vertu du contrat.

 

Ce master agreement, a l’image du contrat traditionnel de droit commun est valablement conclues dès lors que les parties se sont entendues, même oralement, donc sans contrat écrit, sur leurs conditions.

L’objet de cette convention-cadre est de permettre à deux contractants de conclure de nombreuses opérations en signant pour chaque opération un seul document

La production d’un support autre qu’oral n’est donc naturellement requise qu’à titre de preuve. Ainsi, l’architecture de la convention-cadre ISDA comprend :

 

 

 

 

Ce contrat cadre, dit « ISDA 1992 », bien qu’ayant été actualisé par l’introduction « 2002 ISDA Master Agreement »[154], dit « ISDA 2002 », continue d’être largement utilisé par la pratique marocaine[155]

D’une manière générale la convention se compose schématiquement d’une partie rigide, agissant comme des « Conditions générales » applicables à toutes les opérations à venir entre les parties et reprenant les grands principes appliqués aux négociations, et d’une partie souple « la confirmation » faisant office de « Conditions particulières » et reprenant les spécificités de la transaction, les parties négociant alors ce seul point pour chaque nouvelle transaction. Chaque confirmation est donc soumise aux principes généraux établis par la convention-cadre

 

Cette unité contractuelle entre ces différents contrats permet une résiliation et une compensation commune, ce qui a pour corollaire de réduire le risque de contrepartie ainsi que les besoins en fonds propres

 

Toutefois, cette standardisation contractuelle, ne constitue en aucun cas en gage de sécurité juridique pour les parties au contrat. En effet, le juge n’est pas tenu dans sa qualification du contrat par les termes ou déclarations formulés par les parties. Ces clauses pourraient néanmoins se révéler efficaces en cas de litige éventuel entre les contreparties : ainsi, si l’une des contreparties devait invoquer la nullité du contrat en estimant par exemple qu’il s’agit d’une opération de banque ou d’assurance pour laquelle la contrepartie n’avait pas les autorisations requises, l’autre partie pourrait lui opposer ces déclarations formulées dans l’Annexe Technique pour, par exemple, engager sa responsabilité contractuelle en arguant du fait qu’il a déclaré et reconnu que l’opération en cause n’était pas une opération d’assurance ou une garantie et qu’en le contestant, il est en rupture du contrat. La simple stipulation de ces déclarations, même si celles-ci ne sauraient avoir un effet opposable au juge, peuvent ainsi avoir un effet préventif (d’un litige) indéniable.

 

 

  1. Présentation du cadre contractuelle régissant son fonctionnement

 

Ces modèles se sont développés principalement à partir du monde bancaire, grands utilisateurs de ces produits

 

Et tout comme le contrat ISDA, plusieurs autres contrats ont vu le jours et son devenus des références juridiques pour les parties qui souhaitent les invoquer

Ainsi en est-il du contrat-cadre FBF[156] en matière de produits dérivés développé par  l’Association Française des Banques, ainsi que de L’Euromaster (EMA), lancé par la Fédération Bancaire de l’Union Européenne (FBE) et le Groupement Européen des Caisses d’Épargne, qui offre de son côté une structure similaire au contrat ISDA

Le champ de prédilection de ce contrat, ce situe au niveau des marché de gré a gré qui se caractérisent a leur tour par une grande liberté des parties dans la détermination des règles applicables à leurs transactions. En effet ces marchés n’ont pour seule limite que  des opérateurs[157]

 

Dès lors les opérations et instruments financiers qui y sont traités sont soumis au droit commun et aux règles que les parties ont décidé d’appliquer à leurs relations, la loi des parties ; l’engagement se fait par la signature de convention(s) dont le contenu laisse libre recours à la liberté contractuelle. De cette liberté est né le besoin de recourir à des conventions-cadres portant sur les instruments financiers en vue d’organiser les marchés qui ne l’étaient pas. Les conventions-cadres permettaient donc, de fournir aux intervenants un ensemble contractuel faisant office de règles de fonctionnement pour les transactions à venir et un traitement unifié ou quasi-unifié des litiges

 

L’un des principaux avantages d’une convention –cadre réside dans le fait qu’elle permet une globalisation des opérations. Si chaque opération est juridiquement considérée comme indépendante et autonome, la référence réalisée,  dans la confirmation, à la convention-cadre signée entre les deux parties permet de fondre l’opération dans un cadre contractuel unique. Cette globalisation offre deux avantages : le premier réside dans la possibilité de ne calculer un  risque que sur le montant net des dettes et créances réciproques, ce qui, en terme prudentiel, est particulièrement appréciable puisque cela permet de réduire les exigences de fonds propres. Le deuxième avantage apparait en cas de défaut de l’une des parties, puisque cette globalisation autorise le calcul d’un solde unique global[158]

 

L’objectif avoué de ces conventions-cadres est d’aboutir à une standardisation des rapports contractuels la plus aboutie possible. Ce faisant, elle est en elle-même susceptible d’interprétation. Elle est surtout une reconnaissance des normes les plus usitées en matière financière. Les conventions-cadres font l’objet d’adaptation régulière selon l’évolution des pratiques et les solutions apportées aux problèmes et difficultés apparues. Il n’est pas inenvisageable de s’y référer lorsque des parties ont conclu un « dérivé de crédit » de gré à gré sans s’y soumettre, pour en illuminer les grandes modalités. De plus, en dégageant les pratiques les plus courantes, ces conventions-cadres illustrent la pratique. Elles seraient le plus sur moyen d’identifier un usage dans ce monde financier

 

  1. La résiliation-compensation outils de sortie du contrat ISDA

 

Nombreux sont les intervenants qui agissant sur les marchés de gré a gré choisissent  de gérer leur transactions par le biais du contrat-cadre. Ce contrat constitue pour eux un moyen de se couvrir contre certains risque liés a l’actif sous-jacent et ce ai moyen de produits dérivés. Dans la pratique commerciale, ce type de transactions over-the-counter est souvent conclu sous l’égide de contrats standards, tels que notamment le International Swaps and Derivatives Association Master Agreement (ISDA).

En outre, ces contrats, même s’ils se présentent comme des conventions équilibrées (les deux parties sont en risque de contrepartie), sont souvent inégalitaires en pratique[159].

 

Afin de réduire le risque lié a ces contrats, les parties peuvent convenir que les contrats conclus entre eux feront l’objet d’une résiliation-compensation. Ce mécanisme a pour finalité, de s’assurer que l’exposition d’une partie par rapport à la solvabilité des autres parties, ainsi que les changements de la valeur des actifs concernés se maintient à des niveaux acceptables. Cette garanties peut soit être incluse dans un document-cadre standard ISDA, soit faire partie d’un contrat-cadre personnalisé, soit être un contrat entièrement autonome a travers une clause permettant une résiliation-compensation entre les parties

 

  1. la résiliation-compensation unilatérale avec déchéance du terme

 

La gestion du risque de contrepartie s’effectue en particulier par le biais de la clause dite de close-out netting[160], qui s’applique aux transactions entre une partie défaillante et une partie non-défaillante. Ce concept permet à la partie non-défaillante de mettre unilatéralement, et de manière anticipée, un terme aux multiples transactions entre les parties, et de substituer leurs obligations de paiement et/ou de livraison par une seule obligation de paiement à charge d’une des parties. L’application de la clause de close-out netting est étroitement liée au mode de résiliation choisi par les parties, qui peut avoir lieu soit par notification, soit par l’adoption d’un mode de résiliation anticipée automatique. il est déclenché automatiquement lorsque cet événement se produit

En effet, et Selon la doctrine[161], dans la mesure ou l’ensemble des contrats financiers entre les parties sont considérés comme formant un tout pour leur résiliation et leur compensation. En conséquence, la défaillance de l’une des parties donne le droit a l’autre partie de résilier l’ensemble des contrats financiers, de compenser les dettes et créances réciproques y afférentes et d’établir selon une méthode prédéfinie dans la convention cadre un solde de résiliation, a recevoir ou a payer

La notion de résiliation-compensation[162] (close-out netting) est relativement nouvelle dans la terminologie juridique et n’est pas particulièrement bien définie.

 

De manière générale, nous pouvons dire, que celle-ci comprend deux termes. Le terme compensation ou (set-off) appliquée en cas de défaut ou d’insolvabilité de l’une des parties.

 

Lorsque celles-ci ont des dettes réciproques qui sont déjà exigibles, ainsi qu’une  une valeur déjà déterminée et sont juridiquement distinctes. Que la compensation soit contractuelle ou intervienne de plein droit, les dettes déjà nées des parties sont compensées les unes avec les autres, de sorte que la partie dont la dette est la plus modeste ne doit rien et celle dont la dette est la plus élevée ne doit que la différence entre les deux obligations.

 

La résiliation-compensation comporte cependant plusieurs éléments supplémentaires et se différencie, à la fois en termes fonctionnels et conceptuels, de la compensation traditionnelle.

 

 

En effet,  Selon certains auteurs,  Le close-out netting n’est pas une compensation au sens de l’article357[163] du DOC ou encore de l’article  1289 du Code civil, mais s’apparente plutôt au mécanisme de la novation.

Seule la compensation finale entre le solde de résiliation et d’autres dettes pourrait à la rigueur être qualifiée de compensation civiliste. Le fonctionnement du mécanisme ainsi que la terminologie utilisée conforte cette opinion. En effet, les dettes restant dues à la date de résiliation sont éteintes pour être remplacées par un solde unique comprenant en outre une somme correspondant à la « valeur de remplacement » du contrat résilié[164].

De plus, à la lecture du contrat ISDA[165], nul  ne manquera  de noter que, outre ces clauses attributives de juridiction que renferme cette documentation standardisée[166], celle-ci prévoit qu’en cas de résiliation anticipée du contrat, cette situation donne lieu au paiement d’une indemnité de résiliation qui prend en compte les données nouvelles de l’environnement financier.

Ainsi, la partie sortante est véritablement libérée de ses obligations contractuelles. Elle ne supporte plus le poids du maintien du contrat ni même le risque qui lui était lié

Par contre, la situation n’est pas tout à fait la même pour le cocontractant. En effet, cette partie se voit déliée d’un contrat dans lequel elle s’était engagée. Elle reçoit en contrepartie une compensation résultat de cette résiliation. Cela a pour elle une double différence. Le paiement reçu ne coïncide plus avec les échéances qu’elle avait pu prévoir avec des actifs sous-jacents, et redevient de ce fait, sensible aux mouvement de cet actif pour le durée restant a courir[167]

Cette situation fait que les parties auront dans un premier temps recours à un expert, et non au juge, afin de résoudre les différends portant sur des questions éminemment techniques, telles que la liquidation des opérations en cours ou la valorisation de titres, ainsi que le calcul de l’indemnité. En effet, un solde est en effet établi, résultant de la somme des montants restant dus à la date de résiliation et de la valeur de remplacement du contrat résilié. C’est ce solde qui pourra par la suite être compensé, avec d’autres dettes issues d’autres contrats

Cette initiative de l’ISDA trouve son origine dans des décisions de justice qui ont mis en évidence que la technicité et la complexité des points soulevés par les produits dérivés échappaient à plusieurs égards à la connaissance des juges et justifiaient le recours à des personnes dotées de l’expertise financière nécessaire pour cerner les divers aspects de situations généralement complexes. Cette approche ne doit pas être perçue comme une défiance à l’égard des juridictions étatiques, mais plutôt comme un souhait de trouver des solutions adaptées à des problèmes aussi techniques que des calculs actuariels sur des actifs financiers relativement obscurs pour le juriste. Aussi, pourquoi ne pas pousser le raisonnement à son terme, et, plutôt que de se contenter d’un recours préalable à un expert, profiter de l’expertise des arbitres pour trancher le litige aux lieux et places du juge étatique[168].

 

 

  1. Les limites de ces clauses de résiliations et de compensation

 

 

En effet, ces clauses de close-out Netting, définies dans le cadre de la documentation ISDA comme le droit pour la partie non défaillante d’une contrepartie défaillante de résilier tout ou partie des opérations existantes entre les parties, à la suite de la survenance d’un événement (« Event of Default » ou « Termination Event ») et de compenser les dettes et créances y afférentes, étaient considérées comme un facteur clé de la stabilité financière. Cependant, si ces clauses de close-out Netting permettaient de contenir la défaillance en chaîne des acteurs des marchés financiers et de limiter le risque systémique, il s’est en pratique avéré que la mise en œuvre de tels mécanismes pouvait entraîner l’effet contraire. Il a ainsi été constaté que la résiliation automatique et simultanée des transactions par les différentes contreparties d’une partie défaillante pouvait conduire à accentuer les inquiétudes de la partie défaillante, engendrer une diffusion du risque de défaillance à l’ensemble du marché[169].

 

Cet état de fait est plus palpable notamment en cas de procédure collective du cocontractant. Tandis que, la faillite de Lehman Brothers a démontré que la stabilité des marchés exige parfois que des mesures d’assainissement puissent être prises avant une déclaration de faillite, par le biais notamment du transfert de certains actifs d’une institution insolvable à une institution solvable. Limitant de ce fait le risque systémique également appelé risque domino[170]

 

 

 

 

Conclusion

La crise récente a permis de tester l’efficacité des convention-cadres ainsi que de mettre l’accent sur certaines de leurs lacunes.

Dans les situations de défaillance, les parties ont été amenées à réexaminer les contrats en cours afin de déterminer les droits et obligations qui résultent de leurs contrats. Le nombre important des contrats en cours pour certains opérateurs en difficultés a appelé des mises en garde contre la survenance d’un risque systémique si les mécanismes de résiliation-compensation étaient déclenchés. Le cocontractant non défaillant peut alors avoir intérêt a retarder le déclenchement du mécanisme de résiliation afin d’éviter une résiliation qui peut lui être défavorable

En fin, il convient de préciser que les conventions-cadre restent des contrats soumis comme tous les contrats a interprétation et ultimement a l’application des principes édictés par le code civil pour l’interprétation des conventions. La sécurité juridique, tout autant que la sécurité du créancier, reste donc tributaire d’une bonne rédaction de la convention cette situation doit pousser les entreprises quelle que soit leur nationalité a bien négocier les clauses régissant leur convention d’autant plus que ces contrats sont rédigés dans une langue étrangère et soumis a un droit étranger[171]. Contrairement a la majorité des contrats-types dominé par la volonté des parties quant au droit applicable, le contrat ISDA,  ne laisse de choix qu’entre le droit anglais et celui de l’Etat de New York[172].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Les compétences des collectivités territoriales à la lumière des lois organiques

 

relatives aux collectivités territoriales

 

CHEGGARI Karim

Doctorant en Droit Public à l’Université Mohammed

 

Une fois l’indépendance acquise, l’Etat marocain s’est vu confronté à certains problèmes dont la résolution nécessite, au niveau central, une réorganisation de l’Etat, et au niveau local, l’aménagement du cadre local et la mise en place des institutions représentatives nécessaires en la matière[173].

Pour ce faire, les pouvoirs publics ont opté pour la décentralisation par laquelle, « l’exercice de certaines missions administratives est confié à des agents qui dépendent non du gouvernement, mais des collègues qui tirent leur autorité du fait qu’ils représentent une partie de la population »[174].

Dès 1959, le législateur a promulgué deux dahirs : le premier en date du 1er septembre 1959 relatif à l’élection des conseils communaux[175] et le deuxième en date du 2 décembre relatif à la division administrative du Royaume[176].

C’est à peu près une année plus tard qu’un dahir détermine les compétences et attributions du Conseil Communal (dahir du 23 juin 1960)[177].

Le 7 décembre 1962 le peuple marocain a approuvé à une très forte majorité (80 % de votants; 3 706732 oui contre 112879 non) le projet de constitution soumis au référendum par le Roi Hassan II[178].

En 1963, le pouvoir administratif se décentralise par l’institution d’assemblées[179] provinciales ayant pouvoir délibératif et chargés de gérer les affaires provinciales[180].

Tout au Maroc, ou presque tout, commence par un discours du Roi le 9 juillet 1975 ce dernier annonçait son intention de voir « élargir au maximum les attributions et les responsabilités des élus et… de leur accorder davantage de moyens leur donnant le pouvoir de contrôler les réalisations locales »[181].

Intention concrétisée aux yeux du souverain : « Nous sommes allés, déclarait-il le 8 juillet 1976, très loin dans l’élaboration des statuts des municipalités et des assemblées communales »[182].

La charte de 1976 a donné de la sorte à la décentralisation sa pleine dimension par :

À partir des années quatre-vingts, sous le poids des contraintes macro-économiques du programme d’ajustement structurel, on assistait graduellement, compte tenu de la nouvelle répartition des responsabilités économiques entre l’Etat et les collectivités locales, à une mutation du rôle économique qui trouvera son terrain de prédilection dans la périphérie[184].

Il apparaît que la région, cadre d’organisation du développement économique, est ressentie de plus en plus comme un besoin et comme une solution possible aux difficultés rencontrées[185].

Cette nouvelle conception permet, à la région, comme le souligne Sa Majesté le Roi Hassan II[186] « de s’affirmer, de connaître ses besoins, d’évaluer l’échelle de ses priorités et d’exprimer collectivement, nonobstant la diversité des partis et courants politiques, ses aspirations d’être le porte-parole, le promoteur, le planificateur, l’édificateur et l’exécutant sur son territoire ».

De leur côté, les rédacteurs du plan quinquennal 1981-1985, conscients des difficultés ayant conduit à l’échec de l’expérience de régionalisation engagée en 1971, précisent que les structures de « l’administration régionale décentralisée ou déconcentrée, seront renforcées, dans l’avenir, sur la base de cette mission principale (qui consiste) à assurer un développement harmonieux de toute la région en tenant compte des intérêts communs et complémentaires des provinces qui la composent »[187].

Avec la réforme constitutionnelle de 1992[188], la région devient une collectivité locale dans  la mesure où l’article 94 de la Constitution de 1992 a prévu que : « Les collectivités locales du Royaume sont les régions, les préfectures, les provinces et les communes. Toute autre collectivité locale est créée par la loi. ».

C’est sur cette base qu’une loi relative à l’organisation de la région a été adoptée en 1997, abrogeant la loi de 1971 qui a été complètement dépassée en raison des mutations mondiales, des chambardements des équilibres géostratégiques et des approches théoriques et opérationnelles du développement national et régional et des transformations profondes de la formation économique et sociale marocaine au cours des trois décennies[189].

La loi n° 47.96 relative à l’organisation régionale[190] a défini les dispositions générales relatives aux régions (Titre I), les attributions du conseil régional (Titre II), l’organisation et le fonctionnement du conseil régional (Titre III), les délibérations du conseil régional objet de la tutelle (Titre IV), les compétences du président du conseil régional et du gouverneur du chef-lieu de la région (Titre V), la coopération interrégionale (les comités inter-régionaux de coopération Titre VI) et les finances de la région (Titre VII)…

L’intronisation de Mohammed VI, le 30 juillet 1999, va marquer une nette rupture avec le style politique qui a dominé jusqu’ici[191].

Le Roi Mohammed VI affirme très tôt sa volonté de rompre avec cette pratique qui ternit l’image du pays et entretient la désaffection de l’opinion et le discrédit des acteurs et de l’action politique[192].

C’est dans ce contexte que la loi n° 78.00 portant charte communale[193] et la loi n° 79.00 relative à l’organisation des collectivités préfectorales et provinciales[194]ont été promulguées.

Cette vaste réforme représente la réalisation d’un souhait de Feu Sa Majesté le Roi HASSAN II- que dieu ait son âme-, père fondateur de la décentralisation marocaine, et la concrétisation d’un chantier fondamental prôné par Sa Majesté Mohammed VI- que Dieu l’assiste- pour améliorer la gouvernance locale, en vue d’en faire un réel levier de promotion du développement[195].

Elle émane aussi de la pratique et de l’ensemble des recommandations issues des différents Colloques Nationaux des Collectivités Locales, ainsi que des idées des édiles locaux et de tous ceux qui s’intéressent à la chose publique locale[196].

Quant aux objectifs assignés à la nouvelle Charte Communale, ils sont de deux ordres :

 

En l’année 2008, un nouveau processus de réflexion et de débat est lancé par le ministère de l’intérieur avec un objectif précis : celui de la révision de la charte communale de 2002. Sur la base d’un diagnostic réalisé par le ministère, trois thèmes ont fait l’objet de discussions et recommandations au sein de huit ateliers régionaux : la gouvernance, les services publics locaux, le patrimoine communal. Suite à ces travaux, un projet de loi modifiant la charte communale a été présenté au Parlement qu’il a adopté[199].

La loi n° 17-08 modifiant et complétant la loi n° 78-00 portant charte communale[200], a introduit de nombreuses innovations ayant pour but d’améliorer la gouvernance locale, de renforcer la gestion du développement local et de promouvoir les instruments du partenariat et de la coopération décentralisée[201]. Ces réformes ont également porté sur les finances locales[202].

Les deux années 2010 et 2011 resteront gravées dans l’histoire du Maroc du 3ème millénaire, eu égard à la capacité d’adaptation aux changements et à l’anticipation des mutations sociétales dont le Maroc a fait preuve en approfondissant ses divers processus de transition, sous le leadership du Roi Mohamed VI[203].

C’est ainsi qu’a été engagée la préparation de la nouvelle Constitution selon une procédure inédite : une Commission consultation de révision de la Constitution dont les membres ont été nommés par le Roi a été chargée de rédiger de texte suivant les directives larges contenues dans le discours du 9 mars 2011[204].

La question de la décentralisation territoriale a occupé une grande place dans la nouvelle constitution du Royaume[205] dans la mesure où celle-ci a consacré dans son Titre IX intitulé  « des Régions et autres collectivités territoriales » 12 articles.

En application de l’article 146 de la Constitution, le législateur marocain a promulgué les lois organiques relatives aux collectivités territoriales comme suit :

L’étude des compétences des collectivités territoriales à la lumière des lois organiques relatives aux collectivités territoriales présente deux intérêts fondamentaux : d’une part, elle nous permettra de mettre en exergue ses apports et d’autre part le bilan et les perspectives d’évolution.

Partant de ces idées, la question essentielle qui mérite d’être posée est de savoir comment les lois organiques relatives aux collectivités territoriales ont abordé les compétences des collectivités territoriales et quel bilan et perspectives peut on faire ?

Pour répondre à cette question nous examinerons successivement : les apports des lois organiques relatives aux collectivités territoriales  (I) et le bilan et les  perspectives d’évolution (II).

 

 

  1. Les apports des lois organiques relatives aux collectivités territoriales

Sur la base du principe de subsidiarité, les collectivités territoriales ont des compétences propres, des compétences partagées avec l’Etat et celles qui leur sont transférables par ce dernier[209].

Partant de ces idées, les compétences des collectivités territoriales se répartissent selon les lois organiques comme suit : les compétences propres (A), les compétences partagées (B), et les compétences transférées (C).

  1. Les compétences propres

Celles-ci concernent les domaines suivants : le développement régional (1), l’aménagement du territoire (2), le développement de la préfecture ou de la province (3), la coopération internationale (4), le plan d’action de la commune (5), les services et équipements publics communaux (6), l’urbanisme et l’aménagement du territoire (7), la coopération internationale (8).

  1. Le développement régional

Les compétences propres de la région dans le champ du développement régional comportent les domaines suivants :

  1. Le développement économique :
  1. La formation professionnelle, la formation continue et l’emploi :
  1. Le développement rural :
  1. Le transport :
  1. La culture :
  1. L’environnement :
  1. La coopération internationale :

Dans le cadre de la coopération internationale, la région peut conclure des conventions avec des acteurs en dehors du Royaume et recevoir des financements dans le même cadre après l’accord des autorités publiques conformément aux lois et règlements en vigueur.

Aucune convention ne peut être conclue entre une région, un groupement de régions ou un groupement de collectivités territoriales et un Etat étranger.

La région exerce également une compétence propre en matière d’aménagement du territoire.

  1. L’aménagement du territoire

En concertation avec les autres collectivités territoriales, les administrations, les établissements publics et les représentants du secteur privé concernés par le territoire de la région, le conseil de la région met en place, sous la supervision de son président, le schéma régional d’aménagement du territoire, conformément aux lois et règlements en vigueur et dans le cadre des orientations de la politique publique d’aménagement du territoire adoptée au niveau national.

En application des dispositions de l’article 145 de la Constitution, le wali de la région assiste le président du conseil de la région dans la mise en œuvre du schéma régional d’aménagement du territoire.

Le schéma régional d’aménagement du territoire est un document de référence pour l’aménagement de l’espace de l’ensemble du territoire de la région.

Par analogie à la loi organique n° 111.14 relative aux régions, la loi organique n° 112.14 relative aux préfectures et provinces a prévu également pour ces entités des compétences propres.

  1. Le développement de la préfecture ou de la province

Le conseil de la préfecture ou de la province met en place au cours de la première année du mandat du conseil, sous la supervision de son président, un programme de développement de la préfecture ou de la province et œuvre à son suivi, son actualisation et son évaluation.

Dans la perspective d’un développement durable, sur la base d’une démarche participative et en coordination avec le gouverneur de la préfecture ou de la province, en sa qualité de chargé de la coordination des activités des services déconcentrés de l’administration centrale, le programme de développement de la préfecture ou de la province fixe pour six années, les actions de développement dont la programmation ou la réalisation sont prévues sur le territoire de la préfecture ou de la province, en prenant en considération leur nature, leur emplacement et leur coût.

Le programme de développement de la préfecture ou de la province doit comporter un diagnostic mettant en évidence les besoins et les potentialités de la préfecture ou de la province, une identification de ses priorités et une évaluation de ses ressources et dépenses prévisionnelles afférentes aux trois premières années et doit prendre en considération l’approche genre.

Le programme de développement de la préfecture ou de la province peut être actualisé à partir de la troisième année de son entrée en vigueur.

La préfecture ou la province exerce également une compétence propre en matière de coopération internationale.

  1. La coopération internationale

Dans le cadre de la coopération internationale, la préfecture ou la province peut conclure des conventions avec des acteurs en dehors du Royaume et recevoir des financements dans le même cadre après l’accord des autorités publiques conformément aux lois et règlements en vigueur.

Aucune convention ne peut être conclue entre une préfecture ou province ou leurs groupements et un Etat étranger.

Au même titre que les régions, les préfectures ou les provinces, les communes exercent également des compétences propres prévues par la loi organique n° 113.14 relative aux communes.

  1. Le plan d’action de la commune

La commune met en place, sous la supervision du président de son conseil, un plan d’action de la commune et œuvre à son suivi, son actualisation et son évaluation.

Le plan d’action de la commune fixe, pour six années, les actions de développement prévues d’être réalisés ou d’y participer sur le territoire de la commune.

Le plan d’action de la commune est établi au plus tard au cours de la première année du mandat du conseil, en cohérence avec les orientations du programme de développement régional, suivant une démarche participative et en coordination avec le gouverneur de la préfecture ou de la province ou son intérimaire, en vue de qualité du chargé de la coordination des activités des services déconcentrés de l’administration centrale.

Le plan d’action de la commune doit comporter un diagnostic mettant en évidence les besoins et les potentialités de la commune, une identification de ses priorités et une évaluation de ses ressources et dépenses prévisionnelles afférentes aux trois premières années et doit prendre en considération l’approche genre.

Les communes exercent également une compétence propre en matière des services et équipements publics communaux.

  1. Les services et équipements publics communaux

La commune crée et gère les services et équipements publics nécessaires à l’offre des services de proximité dans les domaines suivants :

Les communes disposent également d’une compétence propre en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire.

  1. L’urbanisme et l’aménagement du territoire

Sous réserve des lois et règlements en vigueur, la commune est compétente en matière d’urbanisme dans ce qui suit :

La coopération internationale constitue également une compétence propre.

  1. La coopération internationale

La commune peut conclure, dans le cadre de la coopération internationale, des conventions avec des acteurs de l’extérieur du Royaume et recevoir des financements dans le même cadre après accord préalable des pouvoirs publics conformément aux lois et règlements en vigueur.

Aucune convention ne peut être passée entre une commune, un établissement de coopération intercommunale ou un groupement de collectivités territoriales et un Etat étranger.

Les lois organiques relatives aux collectivités territoriales ont prévu des compétences partagées avec l’Etat.

  1. Les compétences partagées

          Les collectivités territoriales exercent les compétences partagées dans les domaines suivants :

À l’instar des compétences propres et celles partagées, les lois organiques relatives aux collectivités territoriales ont prévu également des compétences transférées.

  1. Les compétences transférées

Celles-ci concernent les domaines suivants :

Après avoir traité les apports des lois organiques relatives aux collectivités territoriales, on s’interrogera maintenant sur leur bilan et les perspectives d’évolution de ces apports ?

 

 

 

 

 

 

 

  1. Le bilan et les perspectives d’évolution

        Si les institutions locales et régionales possèdent actuellement des pouvoirs importants pour entreprendre la bataille de développement, force est de constater qu’il existe des obstacles redoutables limitant leurs interventions.

Les pouvoirs publics n’ont proposé, pour atténuer le poids de ces obstacles, que des solutions incommodes. La véritable réforme ne consiste pas tout simplement à procéder à une simple répartition des compétences et à la multiplication des instances administratives et techniques, mais elle doit toucher profondément à la fois les structures administratives, les mécanismes d’autorité et la mentalité des citoyens.

Ainsi, nous allons étudier les limites des compétences des collectivités territoriales (A), nous évoquerons les perspectives d’évolution (B).

  1. Les limites des compétences des collectivités territoriales

       Il ne fait aucun doute que l’objectif principal  qui a conduit à l’application du système décentralisé au Maroc, est de parvenir à un développement économique et social et culturel, mais il n’a pas réalisé les objectifs escomptés de celui-ci dans la mesure où le rôle de certaines collectivités territoriales reste limité dans le domaine des interventions économiques[210].

De même, le processus décentralisé a connu plusieurs obstacles comme la faiblesse des infrastructures économiques décentralisées, le déséquilibre entre les collectivités territoriales.

Malgré les efforts déployés, la coopération et le partenariat des collectivités territoriales au Maroc restent limités par le contrôle administratif (1), et par l’absence d’une politique de déconcentration parallèle (2).

 

 

  1. Le contrôle administratif

          Alors que les constitutions datant d’avant 2011 n’ont jamais fait allusion au contrôle administratif que peut exercer l’Etat sur les collectivités territoriales, celle actuellement en vigueur l’a expressément prévu en le conférant au représentant du pouvoir central[211].

L’article 145 de la Constitution de 2011 dispose en effet que : « Dans les collectivités territoriales, les walis de régions et les gouverneurs de préfectures et de provinces représentent le pouvoir central.

Au nom du gouvernement, ils assurent l’application des lois, mettent en œuvre les règlements et les décisions gouvernementaux et exercent le contrôle administratif.».

Cette constitutionnalisation du contrôle est le pendant d’autres dispositions constitutionnelles nouvelles dont notamment celles consacrant le principe de la libre administration (art.136) ainsi que celles qui érigent la décentralisation et la régionalisation avancée comme fondement de l’organisation territoriale du Royaume.

Cependant, force est de constater que les lois organiques des collectivités territoriales de 2015 sont décevantes, étant donné qu’elles consacrent solennellement la tutelle a priori par le biais du visa préalable sur les actes les plus importants[212].On attendait, avec la consécration du principe constitutionnel de la libre administration qu’un pas décisif soit franchi avec ces nouvelles lois en supprimant la tutelle d’opportunité sur les actes des collectivités.

Mais malheureusement, au lieu de transformer cette tutelle en contrôle à posteriori exercé par le juge compétent sur saisine du représentant de l’Etat, le législateur a fait des dispositions constitutionnelles en maintenant le visa préalable sur les actes locaux[213].

Les compétences des territoriales demeurent également limitées par l’absence d’une politique de déconcentration parallèle.

  1. L’absence d’une politique de déconcentration parallèle

La faiblesse des structures de déconcentration s’est manifestée par son non-accompagnement de la politique de décentralisation marqué par l’absence des choix politiques dans ce domaine, ce qui a entravé la genèse du choix démocratique au niveau local[214].

Il ressort de cette attitude hostile une certaine méfiance du microcosme politique et partisan envers la déconcentration[215]. Et c’est ce qui affirme avec audace Michel ROUSSET : « La déconcentration, condition essentielle de la coordination, est le complément indispensable de la décentralisation, et non comme certains peu au fait des réalités administratives le croient, un obstacle à celle-ci. La déconcentration que l’on encourage aujourd’hui, doit permettre au gouverneur d’être ce partenaire dont les collectivités locales ont besoin pour que la symbiose entre leur action et celle de l’Etat puisse enfin s’établir[216] ».

            Pour remédier à ces insuffisances, il faut prendre certaines mesures pour pallier à celles-ci.

  1. Les perspectives d’évolution

La réforme des structures territoriales, initiée par la constitution de 2011 comme nouvelle manière de concevoir les organes Etatiques et le partage des pouvoirs entre eux, est surtout visible dans le projet de régionalisation avancée[217].

Partant de ces idées, on va aborder successivement : l’introduction de la culture de management (1), et l’amélioration du système de gestion (2).

  1. L’introduction de la culture de management

Le management est une discipline relativement récente, mais qui prend dans nos sociétés une place plus importante. A l’origine tournée vers les entreprises, elle s’applique désormais à toutes les catégories d’organisations, dans les secteurs les plus variés ; des formations universitaires existent en management public, en management culturel, en management sportif… Même la vie privée n’échappe pas à cette emprise, puisqu’on parle de manager sa vie professionnelle ou bien les études de ses enfants[218].

Le terme « management » est dérivé d’un vieux mot français « ménagement » qui jusqu’au XVIIIème signifiait « avoir la responsabilité de quelque chose dont on n’est pas propriétaire ». Le terme moderne management est actuellement défini dans la langue française comme conduite, direction d’une entreprise[219].

Le verbe manager est dans les dictionnaires de Français synonyme de diriger, gérer et organiser.

Les autres termes modernes les plus couramment utilisés sont gérer, gestion et administrer, administration[221].

Le mangement utilise les cinq dimensions suivantes :

 

Les compétences des collectivités territoriales nécessitent également une amélioration du système de gestion.

  1. L’amélioration du système de gestion

Partout dans le monde, les Etats se sont rabattus sur l’e-administration, chacun à sa façon, à son rythme et selon ses possibilités en espérant en tirer un certain profit, plus ou moins important, pour améliorer le fonctionnement de l’administration[223].

Les avantages des TIC paraissent tellement évidents que la question la plus souvent posée porte sur « Comment mettre en place une e-administration réussie », plutôt que sur le « pourquoi de l’e-administration »[224].

Avec l’évolution rapide de l’environnement, la multiplication des missions confiées à l’administration, le recours aux techniques de traitement de l’information s’avère nécessaire pour faciliter la collecte et l’utilisation en vue de la prise de décisions en temps opportun[225].

En effet, les NTIC ont un effet structurant dans la mesure où elles engendrent un développement est une localisation harmonieuse des activités. De même, le développement des réseaux va raccourcir les distances et multiplier les possibilités d’échange des informations[226].

Les N.T.I.C. sont à considérer comme un instrument cognitif, non par leur capacité métaphorique à produire un fonctionnement fidèle de l’esprit (aspect ludique), mais en raison de leurs capacités d’aider l’apprenant à contrôler ses apprentissages[227].

CONCLUSION GÉNÉRALE

            Finalement, il apparaît nettement que les lois organiques relatives aux collectivités territoriales ont bien déterminé les compétences des collectivités territoriales.Ces avancées nécessitent la prise d’un certain nombre de mesures pour les incarner sur le terrain.

 

 

 

R&D et Innovation au Maroc : Stratégie pour le développement de la recherche scientifique

Mohamed LAHMOUCHI                                                                         Nadir ELBOUBKARI

professeur à l’ENCG de Casablanca                                  Faculté de sciences juridiques

(Univesrité Hassan II)                                                                 économiques et sociales

d’Oujda

 

Introduction :

Le contexte économique actuel et les mutations technologiques accélérées font de la Recherche & Développement et de l’innovation les principales voies de développement durable et d’amélioration continue des performances. Ils constituent un levier stratégique pour l’amélioration permanente de la compétitivité notamment de l’entreprise et des éléments clés de la garantie de sa pérennité.

Cet article vise à analyser les principaux indicateurs relatifs à la technologie, l’innovation, invention et la Recherche & Développement en vue d’identifier les points forts et faibles de l’écosystème national de la recherche scientifique et l’innovation et proposer une série de recommandation susceptible de contribuer à l’amélioration de notre système national dont le développement mettrait notre pays en mesure de gagner la bataille de la compétitivité.

Aujourd’hui l’innovation est au cœur de l’avantage concurrentiel, de la croissance à long terme et de la différenciation des entreprises, dans une économie mondiale basée sur le savoir, savoir – faire et le transfert de technologie. En effet, face aux problématiques de montée en puissance de la concurrence notamment asiatique et des contraintes de développement durable, les entreprises misent sur l’innovation pour demeurer compétitive.

S’appuyant sur le cycle de vie et le management de l’innovation, cet article tente de répondre à une série de questions :

 

 

 

 

 

On emploie communément le terme « recherche et développement » pour saisir les travaux de création intellectuelle, entrepris sur une base systématique dans le but délibéré d’accroître le stock de connaissances. Centres de recherche universitaires ou gouvernementaux et laboratoires d’association industrielle ou d’entreprises représentent les lieux principaux dans lesquels des personnels spécialisés (scientifiques et ingénieurs) entreprennent des travaux de recherche, individuels ou collectifs.

La principale caractéristique de ces activités est d’être situées « à distance » du monde régulier de la production et des services. A. Smith (1776) est peut être le premier à avoir souligné l’importance de cette distance pour que s’épanouisse « l’habilité de ceux qu’on nomme savants ou théoriciens, dont la profession est de ne rien faire mais de tout observer et qui, par cette raison, vont pouvoir combiner les forces des choses les plus éloignées et les plus dissemblables ». Cette notion de distance est essentielle. Elle permet de placer explicitement la recherche au sein de la division sociale du travail et de bien distinguer les chercheurs spécialisés des autres producteurs de connaissance[228].

En effet, la recherche est une activité incertaine qui ne peut être sujette aux mêmes contraintes économiques qui caractérisent les autres fonctions de l’entreprise. Il y a bien sûr des objectifs de coût et de délai. Cependant, chacun sait que cette activité est caractérisée par une difficulté fondamentale qui est celle de définir un objectif et de déterminer le meilleur chemin pour y parvenir. Puisque son point de départ est toujours un certain degré d’ignorance, la recherche défie sans cesse le management. Elle ne peut être gérée et évaluée de la même façon que la production ou le marketing. Elle a donc besoin d’être « coupée du monde économique », moins pour se protéger elle – même que pour protéger le reste du monde de ses échecs probables et répétés. D’ailleurs un échec en recherche est souvent reconnu comme apportant une information précieuse, une meilleure connaissance d’un domaine encore peu exploré. Les « échecs » sont donc admis et prévus.  On est dans un autre monde cognitif, celui de la diminution de l’ignorance à très petits pas. Mettre la recherche à distance, c’est donc empêcher la propagation des effets de son incertitude radicale au delà du laboratoire[229].

Les travaux qui s’intéressent aux aspects mesurables de l’innovation utilisent, entre autres, les dépenses de R&D comme mesure quantitative de l’activité innovatrice. En effet, la valeur de la R&D d’une entreprise peut être utilisée comme mesure de son investissement en innovation. Ce chiffre doit pouvoir être divulgué par les entreprises qui ont des budgets de R&D. L’ensemble des dépenses de R&D de toute l’industrie nationale rapportées au produit intérieur brut (PIB) renseigne sur l’effort consenti par le pays en matière d’innovation.

En réalité, l’innovation en termonologie, ne doit pas être confondue avec d’autres notions voisines, telles que l’invention et la recherche & développement (R&D). S’agissant de l’invention, elle se place dans l’ordre technique. Elle est une combinaison nouvelle des connaissances scientifiques, « potentiellement utilisée pour la production »[230]. Elle peut être de portée différente selon qu’elle est primaire (nouveau concept scientifique), secondaire (utilisation pratique), tertiaire (amélioration). Dans le droit fil de l’invention, elle lui est reliée par des mécanismes complexes ; à bien des égards, la recherche & développement (R&D) constitue un relais incontournable entre l’invention et l’innovation. Cette phase contribue à l’adaptation d’un savoir technique aux contraintes des utilisateurs[231]. Théoriquement, l’invention qui découle assez directement de la recherche, devance l’innovation, même si parfois la mise au point de l’objet a pu précéder l’exploration systématique sur laquelle elle repose (exemple : la machine à vapeur a précédé la thermodynamique).

Si l’idée semble nouvelle pour l’individu ou le groupe, c’est une innovation[232]. Si finalement, on définit l’innovation comme le fruit d’un acte d’entrepreneur consistant à obtenir un nouveau produit ou un nouveau procédé à partir d’une idée de marché et de technologie, le rôle de l’ « homme – développement » parait décisif. Ainsi, Selon le manuel dit d’Oslo (OCDE, 2005, p.54) : « Une innovation est la mise en œuvre d’un produit (bien ou service) ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques de l’entreprise, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieurs ». Le manuel d’Oslo (OCDE, 2005, p.55) propose aussi une définition de la firme innovante : « une firme innovante est une firme qui a mis en œuvre une innovation pendant la période considérée dans l’enquête ».

Force est de constater que l’innovation prend de multiples formes et s’intègre parfaitement dans le système productif. Toutefois, cette intégration n’est pas facile à déterminer en raison, semble – t –il, de la complexité des relations que détient le processus d’innovation avec son environnement.

Dans le même ordre d’idées, Schumpeter. J[233] et Freeman[234] ont essayé chacun pour sa part, d’établir une catégorisation des innovations.

Pour sa part, Shumpeter J., distingue cinq cas d’innovations ; elles peuvent porter sur :

De son côté, Freeman, propose un classement des innovations en quatre catégories :

Le Maroc est actuellement plus que jamais menacé par le piège des économies a revenu intermédiaire. Il se retrouve pris entre, d’une part, la concurrence accrue exercée par des pays à faible revenu sur les secteurs à faible productivité et intensifs en main d’œuvre et, d’autre part, la difficulté d’accélérer son rythme de transformation structurelle vers des activités à plus forte valeur ajoutée et à contenu technologique plus élevé. L’expérience internationale nous montre que rares sont les pays qui ont réussi à se hisser vers le statut d’économie avancée. Le processus de transformation structurelle peut être, en effet, entravé par plusieurs facteurs, ayant trait aux défaillances des marchés, à l’écart technologique, au manque de savoir-faire et de capital humain, à une qualité institutionnelle insuffisante, etc. Remédier à ces handicaps est souvent associé à la nécessité de conduite une politique industrielle efficace qui devrait permettre d’encourager l’investissement privé et l’orienter vers les secteurs les plus dynamiques et les plus complexes[235].

En effet, les PME représentent 95% du tissu économique. Elles jouent un rôle important dans le recours aux tchnologies, à la valorisation du capital humain et du savoir – faire. Ces entreprises incarnent un gisement important de développement et c’est par leur capacité d’adaptation et de souplesse, dans un contexte en perpétuelle mutation, qu’elles contribuent efficacemment à la croissance et à la création d’emploi[236].

A partir de 2005, la Maroc connaîtra un tournant par rapport au modèle de politique industrielle adopté, en instaurant une stratégie basée sur les métiers mondiaux, considérés parmi les secteurs les plus dynamiques du commerce mondial. C’est ainsi que le pays a vu se succéder depuis 2005 le Plan Emergence, puis le Pacte National pour l’Emergence Industriel, avant d’initier sa nouvelle politique industrielle intitulés «  Plan d’Accélération Industrielle 2014-2020 » et ce, après avoir constaté l’insuffisance des progrès réalisés en matière de compétitivité et la faible contribution de l’industrie à la croissance et à l’emploi[237].

Ci-dessous, les étapes historiques clés :

 

 

 

 

 

 

 

(Le premier Sommet de l’innovation, en juin 2009 (Vision, axes stratégiques et objectifs chiffrés) + plan d’action à l’horizon 2014) ;

Le deuxième sommet de l’innovation, en mars 2011 (bilan des réalisations + plan d’action annuel) ;

Bilan d’étape (conférence de presse), septembre 2012 (bilan des réalisations + plan d’action annuel)).

 

 

Dans les économies industrialisées modernes, la concurrence se traduit essentiellement par l’apparition de produits nouveaux et par de nouvelles méthodes de fabrication de produits déjà existants. Les entreprises consacrent énormément de moyens à la R&D : R pour recherche (découverte de nouvelles idées, de nouveaux produits, de nouveaux procédés) et D pour développement (perfectionnement, par exemple, d’un nouveau produit pour le rendre commercialisables).

L’évolution technologique et la concurrence sont inévitablement liées pour quatre raisons principales. Premièrement, pour rendre une dépense en R&D avantageuse, et donc pour stimuler l’innovation, on protège les inventions de la concurrence au moyen de brevets. Ceux – ci sont spécialement conçus pour restreindre la concurrence. Deuxièmement, les secteurs qui connaissent un développement technologique important ont généralement des coûts fixes élevés (coûts qui ne varient pas avec l’augmentation du volume de production). Cela implique que les coûts moyens baissent sur une large partie de l’échelle de production, ce qui constitue un autre facteur de limitation de la concurrence. Troisièmement, dans les secteurs où les avancées technologiques sont rapides, l’accumulation de savoir – faire à la suite de l’introduction d’une nouvelle technique de production peut entraîner une baisse rapide des coûts. Enfin, comme les banques ne souhaitent généralement pas prêter des fonds pour financer la R&D, les entreprises récentes ou de petite taille ont du mal à se procurer du capital. Tous ces facteurs rendent l’entrée sur le marché plus difficile et limitent la concurrence au sens défini dans le modèle concurrentiel de base[240].

Conformément à la stratégie établie par le Conseil Européen de Lisbonne de 2000, on a bien reconnu le rôle essentiel de la recherche scientifique et du développement technologique pour la croissance de la compétitivité économique. L’accent principal sera mis sur: une meilleure éducation – et ainsi sur la consolidation du capital humain; le développement de l’innovation – et sur la définition d’une meilleure relation entre recherche-développement et affaires; l’amélioration du fonctionnement des marchés uniques – des produits, services et financier. La stratégie vise la majoration des dépenses publiques et privées pour l’activité de recherche- développement, celle qui représente l’élément central de l’effort d’amplifier la création et la diffusion du capital scientifique, technologique et intellectuel[241].

Le système de la recherche scientifique au Maroc comprend six instituts de recherche[242]. 982 unités de recherche accrédités et 49 centres d’études de troisième cycle. Le Maroc consacre 0,75%[243] de son budget à la recherche scientifique, dont la majeure partie est utilisée pour bénéfice des sciences dites « dures ». Seulement 7% du budget est consacré à la recherche en sciences humaines et sociales. Avant 1996, les budgets consacrés à la recherche étaient essentiellement à la charge des universités, qui affectaient environ 10% de leurs ressources au financement des activités de recherche. Aujourd’hui, il existe une rubrique séparée réservée à la recherche scientifique dans le budget de fonctionnement tant au ministère de l’Education que dans chaque université. Depuis 1998, le Maroc s’est doté d’un Secrétariat d’Etat à la recherche afin de permettre au gouvernement de mener une véritable politique de recherche. Toutefois, la culture de la recherche scientifique, n’est pas encore véritablement insérée dans les universités, qui demeurent avant tout des lieux d’enseignement. Les conférences marocaines sont très faiblement intégrées aux réseaux nationaux ou internationaux de recherche. Actuellement, les fonds publics et privés affectés au secteur de la recherche scientifique et technique représentent 0,8% du PIB mais il est prévu de faire passer ce chiffre à 1% en 2017[244].

En effet, Le financement privé de la R&D a atteint 22%, tandis que les fonds de partenariat (publics-privé et public – public) ne dépassent pas 1% chacun. Cela correspond également aux résultats d’un financement du groupe privé Omnium Nord-Africain (ONA) et d’entreprises agroalimentaire, du textile et du cuir et de la transformation industrielle (mécanique, électrique et électronique). Le fonds d’investissement du Maroc a été utilisé avec succès pour attirer les STN (société transnationales) à forte intensité technologique pour des projets de transfert de technologie qui ont à leur tour lancé des activités de R&D. c’est le cas par exemple de STMicroélectronic, qui a crée des unités de R&D pour développer des circuits intégrés, de Matra Automobile Engineering pour créer un centre de R&D pour l’industrie automobile, de Lead Design pour la R&D dans les micro-processeurs et de Teuchos pour les pièces en aérospatial. Ceci fait donc actuellement du Maroc le chef de file dans la région MENA pour le financement de la R&D par des sociétés transnationale privées. Cela reste néanmoins relativement faible par rapport à la part du secteur privé dans les dépenses totales de R&D des pays émergents et en développement[245]. Les mentalités des acteurs clés doivent cependant évoluer, s’ouvrir plus largement, et se mettre au diapason des besoins en matière de développement des connaissances et de l’émergence de nouvelles capacités à intégrer en permanence de nouvelles technologies et à innover constamment, ce qui nécessite un grand nombre de procédures et de mécanismes[246].

Les chiffres de l’Innovation au Maroc témoignent d’un certain retard dans la mise en œuvre de mesures volontaristes et ambitieuses en faveur du développement de la recherche et sa contribution au dynamisme d’une économie émergente.

 

Les politiques efficaces d’innovation pour le développement d’un écosystème, thème de l’édition 2015, reflète l’importance non seulement de l’élaboration d’une stratégie et infrastructures locaux mais également la qualité des relations entre les universités, les entreprises, les fournisseurs de services et les institutions associées.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Najib AKESBI, L’impôt l’Etat et l’ajustement structurel, Ed. ACTES,  1993, p. 46.

[2] Mustapha GHOMARI, la TVA marocaine: Essai d’évaluation, Revue du droit et d’économie de développement, Publications de la FSJES, Université Hassan II, Casablanca 1990, p. 25.

[3] Bernard VINAY, Fiscalité épargne et investissement, Edition Armand Collin, 1979,   p. 125.

[4] Pierre BERTRAME, Techniques politiques et institutions fiscales comparées, Ed. PUF, Paris, 1997, p. 27.

[5] Alian LAMBERT, Droit du contribuable : état des lieux, Ed. Economica, Paris, 2002, p. 79.

[6] Thierry LAMBERT, Contrôle fiscal droit et pratique, Ed. PUF, Paris, 1991, p. 45.

[7] Louis TROTABAS, Droit fiscal, Ed. DALLOZ, Paris, 1973, p. 34.

[8] Mohammed CHAKRI, Le droit fiscal: étude analytique et critique,  REMALD, n° 49, Série: Ouvrages et travaux universitaires, p. 260 (en arabe).

[9] Christian LOPEZ, Les entreprises face au contrôle de facturation des administrations financières, Bulletin fiscal, Ed Fefère, 1999, n°3, p. 133.

[10] ABILIA (A .), La preuve en matière fiscale, Ed Oumnia, Rabat, 2013, p. 371.

[11] Thiery LAMBERT, Contrôle fiscal, Op. Cit., p. 79.

[12] Enseignant-vacataire au sein de la Faculté de Droit de Settat.

[13] La mobilité géographique suppose le changement de lieu de travail du salarié. Ce dernier se trouve obligé à travailler dans d’autres lieux situés dans la même ville où il travaille habituellement, ou affecté dans d’autres villes.

[14] Cour suprême arrêt n° 2208 du 24 septembre 1990.

[15] Art. 230 du Code des obligations et contrats.

[16] Auparavant, le changement des conditions de travail était appelé par la jurisprudence « modification non substantielle du contrat de travail », contrairement à la modification du contrat qui était appelée « modification substantielle du contrat de travail. » Il y a modification du contrat lorsqu’un élément essentiel du contrat de travail (rémunération, qualification, lieu de travail, et durée du travail) est affecté par l’employeur. Ces éléments sont importants dans le contrat et ne peuvent pas être imposés unilatéralement par l’employeur. À l’opposé de ces éléments qualifiés d’essentiels, les conditions de travail (ou les éléments non substantiels), sont des modifications mineures qui peuvent être imposées unilatéralement par l’employeur. A. Coeuret, B. Gauriau, M. Miné, Droit du travail, Dalloz, 2006, p. 273 ; J. Pélissier, G. Auzero, É. Dockès, Droit du travail, Dalloz 2013,  p. 670.

[17] L’article 21 du Code du travail marocain qui en se rapporte affirme d’une manière générale que le salarié est soumis à l’autorité de l’employeur, sans fixer les conditions d’exercice  de ce pouvoir et ses limites.

[18] J.Rivero, J. Savatier, Droit du travail, PUF 1984, p. 192.

[19] Cass.soc., 4 mai 1999, n° 97-40576.

[20] Cass.soc., 5 mars 2014, n° 12-28894.

[21] Cass. 19 novembre 2014, n° 13-19304.

[22] Cass. soc., 15 juin 2004, n° 01-44.707.

[23] Cass. soc., 3 mai 2006, n° 04-41.880.

[24] Cass. soc. 27 septembre 2006, n° 04-47.005.

[25] P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 2011, p. 371 ; Y. Chany, « Observations sur un thème discret : le licenciement pour motif économique de la procédure de sauvegarde », Dr. ouv., mai 2008, p. 239.

[26] Cass.soc.4 février 1988, n° 85-45000.

[27] Cass.soc. 14 nov 2007.

[28] Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 97-45.647.

[29] Il y a aussi la mobilité professionnelle selon laquelle le salarié accepte par avance d’accomplir une autre fonction que celle pour laquelle il est recruté.

[30] Cass. soc., 19 mai 2004, Sté Loca Bourgeois c/ Laurent Bauwnes, Droit & Patrimoine, 2004, n° 129,  p.118.

note de A. Chevillard.

[31] Cass. soc., 11 juillet 2001, Bull. civ. V, n° 265.

[32] Cass.soc., 23 mai 2013, n° 12-15461.

[33] P. Bouaziz et I. Goulet, « À propos de la modification du lieu de travail et de la clause de mobilité : (Cour de cassation, ch. sociale, arrêts du 23 février 2005) », Dr. soc., 2005, p. 635.

[34] Cass.soc., 5 mai 2010, n° 08-44593.

[35] Cass.soc., 23 mai 2013, n° 12-15461, op.cit.

[36] G. Loiseau, « La police des clauses du contrat de travail : le paradigme de la clause de mobilité », JCP, S, 2009, n° 3, p. 14.

[37] Ibid., p.15.

[38] Ibid., p. 16.

[39] Cass.soc., 7 juin 2006, n° 04-45.846, Bull. civ., V, n° 209.

[40] Cass.soc., 16 juin 2009, n° 08-40.020 ; Cass.soc., 23 mai 2013, n° 12-15461.

[41] Cass. soc., 19 mai 2004, Sté Loca Bourgeois c/ Laurent Bauwens, Droit et patrimoine, 2004, n° 129, p. 117, note d’A. Chevillar. Dans cet arrêt, la haute juridiction a estimé que : « la cour d’appel, qui a relevé, d’une part, l’absence de limite dans laquelle la mutation du salarié pouvait intervenir et, d’autre part, que la clause prévoyait que tout refus du salarié emporterait la rupture du contrat de travail, a pu décider la nullité de cette clause et a légalement justifié sa décision. »

[42] Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45.846, op.cit ; Cass.soc., 3 mai 2012, n° 11-10143.

[43] Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 05-43.757.

[44] G. Loiseau, op. cit., p. 15.

[45] Cass. soc., 24 février 2004, n° 01-47.365.

[46] Cass. soc., 25 février 2004, n° 01-47.104.

[47] Cass. soc.,15 décembre 2004, RJS 2002, n° 945.

[48] Cass.soc., 5 mars 2014, n° 12-28661.

[49] L’article 8 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. » L’article L.1121-1 du Code du travail énonce que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

[50] Cass. soc., 24 janvier 2007, D., 2007, p. 1480, note G. Loiseau ; C. Radé, « La figure du contrat dans le rapport de travail », Dr. soc., 2001, p. 804.

[51] Cette mesure a été clairement précisée par la Cour de cassation, qui décide : « Attendu, ensuite, que la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de modifier les conditions de travail d’un salarié est conforme à l’intérêt de l’entreprise ; qu’il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt. » Cass. soc., 23 février 2005, D., 2005, Juris, p. 1678, note de H.-K. Gaba ; note G. Loiseau, ibid., p. 1481.

[52]– A. Mecherfi : « Autonomie et développement local dans la nouvelle charte communale », REMALD, série thèmes actuels, 2003, pp .16 et 17.

[53]– M. Harakat, « Le concept d’audit et ses applications à l’espace de l’organisation hospitalière », REMALD n° 2-3, 1994, p.14.

[54]– A .Fadil, « l’audit des collectivités locales, problèmes théoriques et méthodologiques », REMALD, n° 25, 1999, p.42.

[55]–   M. Harakat « Finances publiques en droit budgétaire au Maroc » Edition Babel, 2001,

  1. 148.

[56]– G. Formand, « L’audit des collectivités locales en France et dans les pays    francophones » L.G.D.J, Paris, 1991.

[57]– Jacques Renard, «  théorie et pratique de l’audit interne » 7e édition, p. 25.

[58]– Porte et Bruton (J-c)- Auditing : A conceptuel approch-Belment : Wads Worth ,1971 in M Poisson, audit et collectivités territoriales, Q.S .J, PUF, 1996, p. 26.

[59]– IFACI : institut français des auditeurs et contrôleurs internes.

[60]  –  IIA : The Institue of International Auditeurs.

[61] – IFACI et IAS, des mots pour l’audit, 1995, p. 43.

[62] – Y, B. Pras et E. Roux, Market : Etudes et recherches en marketing, fondements, méthodes, Ed. Nathan ; 1993, p. 166.

[63]–  C f. A. Trembley, sondage : histoire et analyse, Edition Gaëtan Marin, 1991.

[64]– D’après G. Formand «  Les collectivités disposent d’un volume de personnel supérieur à mille agents » op.cit. p. 35.

[65] – IFACI et IAS, des  mots pour l’audit, op .cit . p. 38.

[66]–Pour plus de détail sur les types de structures organisationnelles, if Claude Martin « l’organisation et ses réseaux, aspects théoriques et pratiques du diagnostic structurel », 1984, p. 15.

[67]– Revue française des finances publiques, n° 30, 1990.

[68]– M. Poisson, Audit des collectivités territoriales, que sais- je, PUF. p. 43.

[69]– D. Khoudry, « l’audit interne dans la commune » in le matin du Sahara et du Maghreb du 28 janvier 1998.

[70] –Manuels d’audit interne pour les inspections générales des ministères, op.cit. pp. 17 et 18.

[71]–  J .Renard : « Théorie et pratique de l’audit interne » 3e édition, 2000, p. 77.

[72]– Mémoire, « Audit Intégré », S. Koubaa, université Hassan 2 Ain –Chock, Casablanca, département des sciences de gestion.

[73] M. Charland,  « le langage politique», in  la communication politique Etat des savoirs, enjeux et perspectives, Québec,Presses de l’Université du Québec,2010,p.70.

[74] M. Charland,  « le langage politique», in  la communication politique Etat des savoirs, enjeux et perspectives, Québec,Presses de l’Université du Québec,2010,p.73.

 

[75]  M. Charland,  « le langage politique», dans la communication politique Etat des savoirs, enjeux et perspectives, Québec,Presses de l’Université du Québec,2010,p.73.

[76] F. Woerther, L’éthos aristotélicien: genèse d’une notion rhétorique ,Paris, J.Vrin , 2007,p.9.

[77]F. Woerther, L’éthos aristotélicien: genèse d’une notion rhétorique ,Paris, J.Vrin , 2007,p.8.

[78] L. G, Taillefer, Traité élémentaire de rhétorique ou règle de l’éloquence, Paris, Tournay, 1838, p.49.

[79] M. Dominique, Le Contexte de l’œuvre Littéraire. Enonciation, Ecrivain, Société, Paris, Dunid, 1993, p.p., 137-138.

[80] G. Pierral, la communication n’est pas un jeu à la française, Paris , Harmattan, , 2011, p.30.

[81]R. Nadeau et F. C.Bastien, «  communication électorale » in la communication politique Etat des savoirs, enjeux et perspectives, Québec,Presses de l’Université du Québec,2010 ,p.172.

.

[82] R. Gérard. schwartzenberg,la politique mensonge,France,édition Odile Jacob,janvier 1998,p.7.

[83] P. Turchet, la synergologie (le langage des gestes) Ce que nous révèlent nos gestes, Québec,1998, p.2.

[84] Ph. Turchet, la synergologie :pour comprendre son interlocuteur à travers sa gestuelle,les éditions de l’Homme,Québec,2000,p.59.

[85] Ph.Turchet ,la synergologie :pour comprendre son interlocuteur à travers sa gestuelle ,les éditions de l’Homme, Québec,2000,p.59

[86] En ce sens : Discours de S.M le Roi Mohammed VI à l’occasion du premier anniversaire de l’intronisation du Souverain (Rabat, 30 juillet 2000); Message de S.M. le Roi Mohammed VI aux participants au 8ème Salon international du bâtiment (SIB) ( Casablanca, 24 octobre 2000); Message de S.M. le Roi Mohammed VI aux participants au 4ème Forum international sur la pauvreté urbaine (FIPU) (Marrakech, 16 octobre 2001); Discours de S.M. le Roi Mohammed VI lors de l’ouverture de la première année de la 7ème législature (Rabat, 11 octobre 2002); Message de SM le Roi aux participants à la rencontre nationale du Code de l’urbanisme 03/10/2005.

[87] Dahir n 1-03-202 du 11 novembre 2003, portant promulgation de la loi 51.00.

[88] Dahir n 1-02-309 du 3 octobre 2002, portant promulgation de la loi 44.00.

[89] Jean-Louis Bergel, Promesses de vente d’immeuble, édition Lamy 2012, Page : 23.

[90] Article 1124 du code civil français, tel que modifié par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2.

[91] Solène Ringler, La promesse unilatérale, Blog réforme du droit des obligations, édition Dalloz 2015, consulté pour la dernière fois le 01-01-2017, dans la plateforme web : reforme-obligations.dalloz.fr

[92] Françoise Bénac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1983, Page : 23.

[93] Georges Decocq, Cyril Grimaldi, Jérôme Huet, Hervé Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, L.G.D.J, 3éme édition 03-2012, Page : 131.

[94] La loi 51.00 relative à la location accession est destinée à s’appliquer aux opérations portant sur les immeubles achevés et à usages d’habitations.

[95] Le législateur parle de crédit-bail dans le code de commerce, plus précisément dans l’article 431 dudit texte, lorsque l’opération de bail avec option d’achat vise les immeubles à usage professionnel.

[96] Annie Chamoulaud-Trapiers, Droit des affaires, Editions Bréal, 2007, Page : 192.

[97] Ahmed Bennouna, Le crédit-bail au Maroc : Un mode de financement original, Editions L’Harmattan, 2014, Page : 25.

[98] Article premier de la loi 51.00.

[99] Article 431 du code de commerce.

[100] On entend ici par contrat accessoire, le contrat de promesse unilatérale de vente immobilière. Bien qu’il soit unilatéral, la promesse demeure un contrat, car elle ne se forme que par le consentement de deux parties, l’un à promettre de vendre, et l’autre à accepter l’option qui lui est octroyée. L’acceptation de la promesse unilatérale de vente immobilière ne forme ainsi guère la vente, mais ouvre uniquement à son bénéficiaire la possibilité de lever l’option. Chose qui une fois faite, formera la vente.

 جيلالي بوحبص، عقد الإيجار المفضي إلى التملك بين قانون 51.00 و ظهير الإلتزامات و العقود، مجلة الحقوق، العدد 1،ج[101]

ماي 2006، الصفحة: 82.

[102] Article 2 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[103] Arrêt de la Cour d’appel de rabat, n 5952 du 27/07/1995, dossier civil numéro 86/2607, non publié. Dans cet arrêt la Cour d’appel de rabat avait qualifié la location-accession de crédit assorti d’une vente.

[104] Francois Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey 1988, Page : 120.

[105] Article 2 du dahir des obligations et des contrats.

[106] L’article 489 du dahir des obligations et des contrats dispose en effet que lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles d’hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n’a d’effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée par la loi. La règle a été reconfirmée en jurisprudence par l’arrêt de la Cour de cassation numéro 817 du 17 avril 1983, dossier civil numéro 90228 publié dans la revue de la Cour de cassation numéro 46 du 2 novembre 1992. L’arrêt énonce que la vente immobilière qui ne respecte pas la condition de l’écrit ayant date certaine est nulle.

[107] ذ. عسيلة ياسين، الوعد بالبيع، موقع العلوم القانونية، تاريخ نشر المقال : الجمعة 14 يونيو 2013

www.marocdroit.com

[108] Le dahir des obligations et des contrats, dans son article 489 conditionne la forme des actes opérants vente et non pas transfert de propriété.

[109] Le législateur prévoit dans l’article 4 de la loi 51.00 que la liste des professionnels agrées à dresser ces actes, est fixée annuellement par le ministre de la justice.

[110] Article 4 de la loi 51.00 relative à la location accession.

 جيهان بونبات، الإيجار المفضي الى تملك العقار، م.س، الصفحة :104.ج[111]

[112] L’article 7 de la loi 51.00 relative à la location accession, fait de la souscription à une assurance qui garantie le crédit-bail, une condition de validité du contrat.

 جيهان بونبات، الإيجار المفضي إلى تملك العقار، المطبعة و الوراقة الوطنية، 2006، الصفحة : 73.[113]

[114] L’article 7 de la loi 51.00 dispose en effet que le vendeur doit assurer l’immeuble objet du crédit-bail, et non pas les sommes avancées, comme le fait l’article 618-9 du doc pour la VEFA.

حليمة بن حفو، توثيق الإيجار المفضي إلى تملك العقار، مجلة المحاكم المغربية، عدد 111، لسنة 2007، ص: 91.[115]

[116] Article 11 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[117] Article 5 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[118] Article 85, alinéa 3 du Dahir numéro 1-11-177 du 22 novembre 2011 portant promulgation de la loi 14-07 modifiant et complétant le dahir du 12 aout 1913 sur l’immatriculation foncière.

[119] L’article 86 de la loi 14-07 limite la durée des prénotations. Ainsi, la prénotation sur la base d’un titre a une durée de validité de 10 jours, tandis que l’inscription provisoire sur la base d’une requête sur le fond introduite devant les tribunaux compétents a une durée d’un mois. Enfin la prénotation sur la base de l’ordonnance du président du tribunal de première instance a une durée de trois mois. L’exception de l’action judiciaire permet de faire proroger la durée de la prénotation pendant toute la durée du litige, mais pour ce faire, encore faut il que la promesse unilatérale entre dans une phase de conflit judiciaire.

[120] Article 86 de la loi 14-07, op.cit., alinéa 5.

[121] عبد الرحيم حزيكر، التقييد الإحتياطي وانعكاساته على الإستثمار، سلسلة ندوات محكمة الإستئناف بالرباط، دور التشريع ونجاعة القضاء في حل المنازعات العقارية، العدد الثالث، 2011، مطبعة الأمنية الرباط، الصفحة: 126.

[122] عبد اللطيف الدوناسي، التقييد الإحتياطي، العقار والإسكان، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، عدد 20، 2003، الصفحة: 88.

[123] Article 6 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[124] Le promettant n’a nul besoin de mettre en demeure le bénéficiaire de la promesse unilatérale de droit commun, avant l’échéance prévue pour la levée de l’option. Puisque, l’article 255 du dahir des obligations et des contrats, dispose que le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme établi par l’acte constitutif de l’obligation.

[125] Article 15 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[126] Article 16 de la loi 51.00 relative à la location accession.

[127] Maître Joan DRAY, La promesse unilatérale de vente : rétractation et exécution forcée, publié le 10/05/2014 dans la plateforme en ligne de l’édition  LegaVox.fr, consulté pour la dernière fois, le premier octobre 2016.

[128] L’article 270 du dahir des obligations et des contrats, dispose que le créancier est en demeure, lorsqu’il refuse, sans juste cause, de recevoir la prestation que le débiteur ou un tiers agissant en son nom, offre d’accomplir.

[129] Coralie Marr, Barbara Sindic, Philippe De Page, Droit des contrats, Anthemis, 2007, Page : 223.

[130] Article 18, alinéa 7 de la loi 31.08 édictant des mesures de protection du consommateur.

[131] Article 19, de la loi 31.08 édictant des mesures de protection du consommateur.

[132] Éric Cevaër, Pour une promesse unilatérale de vente sécurisée, La semaine juridique notariale et immobilière, num 18, 1 er mai 2015.

[133] CEDH 18 mai 2004, affaire «  Plon c/France » (Requête no 58148/00).

[134] F. Vialla, «  les grandes décisions du droit médical » L.G.D.J, lextensoeditions, Paris, 2009, p.240.

[135] TGI de Paris, première Chambre, 23 octobre 1996, Mme Mitterrand et a. c/ Gubler et a. JCP G, n° 21, 21 mais 1997, juris., 22844, obs. Emmanuel DERIEUX.

[136] CA Paris, A, 27-05-1997, n° 97/4669P, EDITIONS PLON, S.A c/ Madame Danielle GOUZE épouse MITTERAND, section 1 : Emmanuel DERIEUX, Légipresse, 1erjuillet 1997, n° 143, pp. 100-103

[137] Cass. 1er ch. Civ., 14 décembre 1999, Société les Editions Plon et a. c/ Mme Mitterrand et a. : JCP G 2000 ,II,10241,concl.C.Petit.D.2000,n°17,p.372, Bernard BEIGNIER.

[138] C.Bergoignan-Esper /P.Sargos .op.cit. p.361.

[139]CEDH,18 mai 2004,affaire « Plon/France »,requête n°58148/00,JCP G 2004,n°23  act249 ; « du secret médical  au secret d’état… ou la justification d’une violation du secret médical par la protection de la liberté d’expression »,L.Delprat, médecine&droit 2006,n°76,p.1 ;Théo Hassler, LPA 20 aout 2008,n°167,p.3. Cité par François. Vialla, les grandes décisions du droit médical, L.G.D.J, lextensoeditions, Paris, 2009, p.241.

[140] CEDH, 27 juillet 2006,Gubler c/France, requête n°69742/01.

[141] Cécille Manaouil«Le secret partagé entre les s professionnels depuis la loi santé du 26 janvier 2016 » Revue générale du droit médical, 2016, Bordeaux, LEH édition ; n°61, p.58.

[142] Revue générale du droit médical, 2016, Bordeaux, LEH édition ; n°61, p.300-302.

[143] Ibidem.

[144] Sadri DESENNE-DJOUDI : L’efficacité de la compensation en matière financière Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, dossier 16

[145] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

[146] Sébastien Grasset et Claude Dimi : Une nouvelle ère pour les transactions sur dérivés de crédit régies par la documentation ISDA Bulletin Joly Bourse, 01 juillet 2009 n° 4, P. 326

 

 

[147] PASCAL DURAND-BARTHEZ : Identifier les modes d’influence : commoditization du droit, contrats-types et droit applicable la semaine juridique – édition générale – N° 17 – 22 avril 2013  p844

[148]Serge Durox : Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré : constat et réflexion  Bulletin Joly Bourse, 01 novembre 2002 n° 6, P. 546

[149] Un produit dérivé ou contrat dérivé ou encore derivative product est un instrument financier :

[150] Hervé EKUÉ et Laurent VINCENT Revue de Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2015, étude 1 Utilité et périmètre des avis juridiques relatifs à la compensation centrale des contrats dérivés OTC : les premières ISDA Client Clearing Opinions

[151] Une convention-cadre n’est donc pas élaborée par une administration ou une autorité émanant de l’état, elle n’a donc pas valeur de loi ou de règlement. Il s’agit de règles de droit privé qui suivent le régime du droit des contrats. De plus ce caractère permet l’application notamment des règles de compensation.

[152] Elles peuvent également être nationales, du type de celle élaborée par la FBF (Fédération bancaire française).

[153] Gilles Nejman : les contrats de produits dérivés aspects juridiques les dossiers du journal des tribunaux éditions Larcier

[154] Ce dernier n’amende d’ailleurs pas l’ISDA 1992, mais en est une forme plus récente.

[155] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

 

 

[156] Le contrat FBF n’a pas, dans sa structure, vocation à être négocié. En effet, ce contrat ne prévoit pas la signature d’une annexe le modifiant, mais seulement de confirmations échangées entre les opérateurs du « front office ». La confirmation fournit les données principales de l’opération et fait référence aux conditions générales d’un véritable contrat d’adhésion. Le grand intérêt de ce contrat est qu’il est soumis au droit français

[157] Hubert de Vauplane et jean pierre Bornet droit des marchés financier éditions Litec 3ème édition p 620

[158] Ibid, P 621

[159] Par exemple un même seuil de défaut déterminé en fonction d’un pourcentage des capitaux propres n’a pas le même sens pour une banque que pour une société commerciale, la première ayant d’importants capitaux propres.

Par suite, il semble difficile d’utiliser ces conventions comme source de droit pour définir le nouveau cadre des contrats d’échanges de risques sauf en ce qui concerne certaines obligations dont il est fondamental d’affirmer la valeur légale notamment la nature des conventions et les principes à mettre en œuvre en cas de résiliation ou de nullité.

[160] Le Projet de Principes concernant l’applicabilité des clauses de résiliation-compensation rédigé par UNIDROIT définit la  “clause de résiliation-compensation” désigne une clause contractuelle sur la base de laquelle, à la survenance d’un événement prédéfini dans la clause concernant une partie au contrat, les obligations exigibles et non exigibles des parties l’une à l’égard de l’autre qui sont couvertes par la clause sont réduites à, ou remplacées par, une obligation nette unique, que ce soit par novation, résiliation ou d’une autre façon, représentant la valeur des obligations combinées, qui est alors payable par une partie à l’autre partie

[161] Jad Nader : Les garanties réelles dérogatoires du code monétaire et financier, thèse de doctorat

[163] « La compensation s’opère, lorsque les Parties sont réciproquement et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre » article 357 du dahir formant code des obligations et contrats.

[164] Arut KANNAN : ISDA 2014 Resolution Stay Protocol et suspension des accords de close-out netting : vers une reconnaissance extraterritoriale des mesures de résolution ? Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai 2015, étude 5

[165] l’article 5 du 2002 Master Agreement de l’ISDA prévoit les cas de défaut et de résiliation anticipée (« Termination events »), entraînant une cessation anticipée des relations contractuelles, et laissant place à une compensation pour donner naissance à un solde unique, et entraînant une résiliation anticipée de la convention.

[166] Serge Durox : Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré constat et réflexions Bulletin Joly Bourse, 01 novembre 2002 n° 6, P. 546

[167] Pierre-Antoine Boulat et pierre Yves Chabert les swaps techniques contractuelles et régime juridique éditions Masson 1991 p 122

 

[169] Arut KANNAN  ISDA 2014 Resolution Stay Protocol et suspension des accords de close-out netting : vers une reconnaissance extraterritoriale des mesures de résolution ? Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai 2015, étude 5

[170] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

 

[171] Mohammed Rabiê SIKEL : Les produits dérivés financiers au Maroc Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme  Master spécialisé « Juriste d’Affaires » université Mohammed Rabat-Souissi année universitaire : 2013-2014

[172] PASCAL DURAND-BARTHEZ : Identifier les modes d’influence : commoditization du droit, contrats-types et droit applicable la semaine juridique – édition générale – N° 17 – 22 avril 2013  p844

 

[173] ENNACIRI Khadija : « De la commune à la région : Quels enjeux (La réforme régionale de 1997)  », Thèse en vue de l’obtention du Doctorat en Droit Public, Option : Sciences Administratives et Développement Institutionnel, Université Mohammed V, FSJÉS- Rabat Agdal, Année Universitaire : 2000-2001, p.20.

[174] GOURNAY Bernard : « Introduction à la science administrative », Presse de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 3ème édition 1978, p.128.

[175] Dahir n° 1-59-161 du 27 safar 1379 (1er septembre 1959) relatif à l’élection des conseils communaux, B.O n° 2445 du 4 septembre 1959, p.1477.

[176] Dahir n°1-59-351du 1er joumada II 1379 (2 décembre 1959) relatif à la division administrative du Royaume, B.O n°2458 du 4 décembre 1959, p.2040.

[177] Dahir n°1-59-315 du 28 hija 1379 (23 juin 1960) relatif à l’organisation communale, B.O n°2487 du 24 juin 1960, p.1230.

[178] FOUGÈRE Louis : « La constitution Marocaine du 7 décembre 1962 », AAN, 1962, p.155.

[179] Dahir n°1-63-273 du 22 rebia II 1383 (12 septembre 1963) relatif à l’organisation des préfectures, des provinces et de leurs assemblées, B.O n°2655 du 13 septembre 1963, p.1469.

[180] BEN BACHIR Saïd : « L’administration locale du Maroc », Imprimerie Royale, Casablanca, 1969, p.49.

[181] BALDOUS André : « La réforme communale au Maroc (dahir du 30 septembre 1976) », AAN, 1977, p.283.

[182]  Le matin du Sahara, 10 juillet 1976.

[183] BASRI Driss : « La politique de décentralisation au Maroc », in Édification d’un Etat moderne : Le Maroc de Hassan II, Ouvrage collectif sous la direction de : D.BASRI-A.BELHAJ-M.J ESSAÏD-A.LAROUI-A.OSMAN-M.ROUSSET, Éditions ALBIN Michel, Paris, 1986,  p.119-120.

[184] BOUACHIK Ahmed : « La gouvernance locale à la lumière de la nouvelle charte communale », Publications de la REMALD, Série « Thèmes actuels », n° 46, 2004, p.104.

[185] BASRI Driss : «  L’administration territoriale au Maroc : Ordre et développement », Imprimerie Royale, Rabat, 1987, p.350.

[186] Discours Royal du 24 octobre 1984 prononcé à Fès devant les représentants des provinces de la Région du Centre-Nord (Fès).

[187] FADIL Abderrahim : « La Région à l’heure de la décentralisation », Publications de la REMALD, Collection « Manuels et Travaux Universitaires », n° 14, 2000, p.136-137.

[188] Dahir n° 1-92-155 du 11 rebia II 1413 (9 octobre 1992) portant promulgation du texte de la Constitution révisée, B.O n° 4173 du 23 rebia II 1413 (21 octobre 1992), p.420.

[189] ZRIOULI M’hamed : « Pouvoirs Régionaux, Etats nationaux et Union du                    Maghreb Arabe », Imprimerie Al Maârif Al Jadida, Rabat, Première édition, 2012, p.84.

[190] Dahir n° 1-97-84 du 23 kaada 1417 (2 avril 1997) portant promulgation de la loi         n° 47-96 relative à l’organisation de la région, B.O n° 4470 du 24 kaada 1417           (3 avril 1997), p.292.

[191] BRAHIMI Mohamed : « La commune marocaine : Un siècle d’histoire de la veille du protectorat à 2009 », Publications de la REMALD, Série « Thèmes actuels », n° 65 bis, 2010, p.147.

[192]Ibid.

[193] Dahir n° 1-02-297 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi                 n° 78-00 portant charte communale, B.O n° 5058 du 16 ramadan 1423 (21 novembre 2002), p.1351.

[194] Dahir n° 1-02-269 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi                  n° 79-00 relative à l’organisation des collectivités préfectorales et provinciales, B.O n° 5058 du 16 ramadan 1423 (21 novembre 2002), p.1370.

[195] Principales Innovations de la nouvelle charte communale, in la lettre des Collectivités Locales, Ministère de l’Intérieur, DGCL, numéro spécial à l’occasion de la rencontre des collectivités locales, 12-13 décembre 2006, p.10.

[196] Ibid.

[197] Ibid.

[198] Ibid.

[199] HARSI Abdallah : « La réforme de la charte communale et les exigences d’une meilleure gouvernance locale », REMALD, n° 84-85, Janvier- Avril, 2009, p.17.

[200] Dahir n° 1-08-153 du 22 safari 1430 (18 février 2009) portant promulgation de la loi n° 17-08 modifiant et complétant la loi n° 78-00 portant charte communale, telle que modifiée et complétée, B.O n° 5714 du 7 rabii I 1430 (5 mars 2009), p.331.

[201] BOUACHIK Ahmed : « La régionalisation : Un nouveau mode de gouvernance territoriale », Publications de la REMALD, Série « Thèmes actuels », n° 67, 2010, p.72.

[202] Dahir n° 1-09-02 du 22 safar 1430 (18 février 2009) portant promulgation de la loi                  n°45-08 relative à l’organisation des finances des collectivités locales et de leurs groupements, B.O n° 5714 du 7 rabii I 1430 (5 mars 2009), p.339.

[203] ZRIOULI M’hamed : « Pouvoirs régionaux, Etats nationaux et Union du Maghreb Arabe », op.cit, p.114.

[204] ROUSSET Michel : « Présentation », in la Constitution marocaine de 2011 : Analyses et commentaires, L.G.D.J, 2012, p.3-4.

[205] Dahir n° 1-11-91 du 27 chaâbane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte de la Constitution, B.O n° 5964 bis du 28 chaâbane 1432 (30 juillet 2011), p.1902.

[206] Dahir n° 1-15-83 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant promulgation de la loi organique n° 111-14 relative aux régions, B.O n° 6440 du 9 Joumada I 1437               (18 février 2016), p.197.

[207] Dahir n° 1-15-84 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant promulgation de la loi organique n° 112-14 relative aux préfectures et provinces, B.O n° 6440 du 9 Joumada I 1437 (18 février 2016), p.231.

[208] Dahir n° 1-15-85 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant promulgation de la loi organique n° 113-14 relative aux communes, B.O n° 6440 du 9 Joumada I 1437         (18 février 2016), p.260.

 

[209]  Article 140 alinéa premier de la Constitution de 2011.

[210] السعيد رشيد : « اللامركزية وانعكاساتها السياسية والاقتصادية والاجتماعية بالمغرب »، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون العام، جامعة محمد الخامس- أڭدال ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية، أڭدال،  السنة الجامعية : 1996-1997، ص.116.

[211] ZANANE Abderrahmane : « Le contrôle      administratif des collectivités territoriales », in le droit constitutionnel des collectivités territoriales, REJMA, Université Mohammed V-Rabat, Imprimerie Al Maârif Al Jadida, Rabat, 2015, p.197.

[212] BOUJIDA Mohammed : « Quelques éléments d’analyse du principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales marocaines »,in le droit constitutionnel des collectivités territoriales, REJMA, Université Mohammed V-Rabat, Imprimerie Al Maârif Al Jadida, Rabat, 2015, p.182.

[213] Ibid.

[214]  CHEGGARI Karim : « La politique de déconcentration administrative au Maroc : Depuis l’ère de l’empire chérifien jusqu’à nos jours », les Éditions Universitaires Européennes, 2016, p.80.

[215]  FIKRI Mostapha : « La bonne gouvernance administrative au Maroc : Mission possible », Espace Art & Culture, 2005, p.81.

[216] ROUSSET Michel : « La déconcentration : Mythe et réalité », REMALD, n° 9, octobre-décembre 1994, p.52.

[217] ZAÏR Tarik : « Les incidences de la réforme régionale sur l’administration déconcentrée de l’Etat », op.cit, p.27.

[218] VINARD Pierre : « Les grands principes du management »,http://webpeda.ac-montpellier.fr/economie-gestion/IMG/pdf/les_grands_principes_du_management.pdf, p.2.

[219] DIANI Asmae : « Support de cours », Filière : Sciences économiques et Gestion, Semestre 2, Groupe A & B, Université Sidi Mohammed Ben Abdellah, FSJES-Fès, Année Universitaire : 2001-2002, p.5.

[220] Ibid.

[221] Ibid.

[222] DUBOIS Hervé : « Médecine du Travail de l’Asine », Le 19/11/2014, p.17.

[223]  HAMMOUMI Mohamed : « L’e-Gouvernement et la réforme de l’administration : Quelle articulation », Publications de la revue du droit, Dar Nachr Al Maârifa, Rabat, 2014, p.183.

[224]  Ibid.

[225] SEDJARI Ali : « Etat et développement administratif au Maroc : Tradition ou modernité ? », op.cit, p.115-116.

[226]  EL CHEDDADI Abdellatif : « La gouvernance territoriale à la lumière de la nouvelle charte communale », Publications de la REMALD, Série « Thèmes actuels », n° 84, 2013, p.300.

[227] PIOT Jean-Yves: « Géographie, aménagement des territoires et géogouvernance : Propositions pour une formation des acteurs à la compréhension des enjeux spatiaux », Thèse de Doctorat en géographie, Université de Provence (Aix-Marseille 1), Ecole doctorale « Espaces, cultures, sociétés », Date de la soutenance : 08/11/2007, p.268.

[228] – Dominique Foray. « L’économie de la connaissance », La découverte, 2009.p.16.

[229] -Ibid.p.19.

[230]– Kuznets S., « Inventive activity, problems of définition and measurement »dans NBER, The Rate of direction and inventive activity, princiton University Press, 1962, p.24.

[231] – Yves Morvan, « Fondement d’économie industrielle », 2ème édition, économica, 1991, p.319.

[232]– Roger, Shoemaker, « Communication of innovation : a cross culturel approach », Edition, The Free Press, New York, 1971, p.19.

[233]– Cité dans Encyclopedia Universalis, corpus 9, p . 189.

[234]– Cité par Lesourne J., « les nouvelles technologies et de le développement économique », Economie Rurale, n°192-193, juillet – octobre 1989,pp. 7-11.

[235] – karim EL MOKRI, « La stratégie industrielle 2014-2020 du Maroc et ses implications potentielles sur le processus de transformation structurelle », 10/13/2016.

Site Web : http://www.ocppc.ma/publications/la-stratégie-industrielle-2014-2020-du-maroc-et-ses-implications-potentielles-sur-le#.WYaPqVJ7Su4.

[236] – KADMIRI. S, « L’innovation et la PME au Maroc », Guide CGEM, Mars 2012, p.2.

Site Web : https://www.cgem.ma/upload/1772945990.pdf.

[237] – karim EL MOKRI, « La stratégie industrielle 2014-2020 du Maroc et ses implications potentielles sur le processus de transformation structurelle », 10/13/2016.

Site Web : http://www.ocppc.ma/publications/la-stratégie-industrielle-2014-2020-du-maroc-et-ses-implications-potentielles-sur-le#.WYaPqVJ7Su4.

[238] – Salaheddine KADMIRI, « L’innovation et la PME au Maroc », Guides CGEM PME, Mars 2012, p.15.

[239] – « Stratégie nationale pour le développement de la recherche scientifique a l’horizon 2025 », direction de la recherche scientifique et de l’innovation. Site Web :

http://www.enssup.gov.ma/sites/default/files/PAGES/168/Strategie_nationale_recherche2025.pdf

 

[240] – Joseph E. Stiglitz, Carl. E Walsh, Jeao. D. Lafay, « Principe D’économie moderne », 3ème édition, De Boeck, 2007, p.58.

[241] – Dinu, M., Socol, C., La Roumanie dans l’Union Européenne. Le potentiel de convergence. Un tableau de la sortie de la périphérie , 2006

[242] – Commission Européenne Temps, ‘’L’Enseignement supérieur au Maroc’’

http://eacea.ec.europa.eu/tempus/participating_contries/reviews/morocco_review_of_higher_education.pde

[243] – The Arab Knowledge Report2009, PNUD/Fondation Mohamed Bin Rashid Al Maktoum, 2009 Abu Dhabi, p.193.

[244] – Sawahel, Maroc : Problèms remain despite reforms, University World New, 17 mai 2009

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[245] – Magdy Sawahel, Morocco : Problems remain despite reforms, University World New, 17 mai 2009

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[246] – Direction d’Evaluation et de la Prospective (2010), Base de données Maroc Universitaire 2000-2009, DESFCSRS, Rabat.

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