مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
معيقات التعامل بسائر الصيغ التمويلية التشاركية-دراسة إحصائية-
حسن السوسي
باحث بسلك الدكتوراه
كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية-الدار البيضاء.
مقدمة:
البنوك التشاركية، بنوك بديلة. تقوم على أسس متينة، و تنتهج آليات عمل تتوافق مع تعاليم الشريعة الإسلامية، بدلا من التعامل بآلية سعر الفائدة، التي تمثل الأساس الذي تقوم عليه البنوك التقليدية المجحفة و القاتلة في آن([1]). الأمر الذي دفع بالعديد من الدول بما فيها المغرب الاستغناء عن ظاهرة النوافذ الإسلامية بالبنوك التقليدية التي عمرت لحق من الزمن و ذلك بالترخيص للبنوك التشاركية مستقلة بذاتها و غير تابعة لغيرها.
و لا يخفى على المتتبع لواقع حركة البنوك التشاركية بالمغرب منذ نشأتها و شروعها في ممارسة نشاطها اقتصارها على عقد المرابحة دون باقي العقود الأخرى التي نص عليها المشرع المغربي بمقتضى المادة 58 من القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها([2])، وهو ما جعلها قاصرة و إن شئت فقل عاجزة عن تحقيق الغايات المنشودة من إنشائها و المتمثلة في تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية و ذلك بتمويل المشاريع الصغرى و المتوسطة عن طريق المشاركة أو المضاربة.
وقد شكلت المرابحة حجر الأساس في التمويل البنكي التشاركي و ذلك قصد تمويل شراء العقارات([3])، الأمر الذي يثير أكثر من علامة استفهام حول عدم اعتماد باقي الأنواع العقود غير المرابحة كالسلم و الاستصناع و المشاركة و المضاربة، علما أن الواقع الاقتصادي و الاجتماعي يبين أن هناك فئات عديدة تحتاج إلى تمويلات بديلة لتلك التقليدية و لم تجد ما يسد رمقها كالفلاحين الذين يرغبون إبرام عقد السلم لتلبية حاجاتهم الفلاحية. كما أن المقاولات الصغرى و المتوسطة محتاجة إلى التمويلات المطابقة لقواعد الشريعة الإسلامية باعتماد عقد المشاركة أو المضاربة وذلك قصد توسيع نشاطها أو الشروع في نشاط جديد وهو ما من شأنه أن إتاحة فرص الشغل و بالتالي تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية المنشودة.
ويعزى عدم التعامل البنوك التشاركية بسائر الصيغ غير عقد المرابحة للعديد من الأسباب منها ما هو داخلي و ما هو خارجي. فأما الأسباب الداخلية فتتمثل في صعوبة التعامل ببعض الصيغ التمويلية كعقد المضاربة الذي يخصص أحد أطرافه المال و يتولى الأخر العمل به على أن يتم اقتسام الربح بحسب الاتفاق بينهما. بالإضافة إلى عدم تمرس البنوك التشاركية في الصيغ التمويلية غير المرابحة. و أما الأسباب الخارجية فتتمثل في هيمنة المنتوجات التقليدية على القطاع البنكي.
لذا، نطرح بناء على مسبق الإشكال التالي:
ما هي الأسباب الكامنة وراء عدم تبني البنوك التشاركية المغربية كل صيغ التمويلية التشاركية خلافا للعديد من التجارب المقارنة كالتجربتين الماليزية و البريطانية اللتين اعتمدتا على جميع أنواع المنتوجات المالية التشاركية.
و على هامش هذا الإشكال تطرح الأسئلة التالية:
لماذا البنوك التقليدية تهيمن على القطاع البنكي؟
ما الذي تتوفر عليه البنوك التقليدية و لا تتوفر عليه البنوك التشاركية؟
لمعالجة هذه الإشكالات، ارتأينا تقسيم هذا الموضوع إلى مبحثين :
المبحث الأول: مبادئ عمل البنوك التشاركية
المبحث الثاني : مظاهر هيمنة المنتوجات التقليدية على الصيغ التشاركية
المبحث الأول:مبادئ عمل البنوك التشاركية
تقوم البنوك التشاركية –الإسلامية- على عدة مبادئ أساسية مستمدة من القرآن الكريم و السنة النبوية الشريفة وذلك من خلال اجتناب المعاملات الربوية المحرمة قطعا و اعتماد على أدوات تم سبر أغوارها من قبل الفقهاء المسلمين كعقد المرابحة و المشاركة و المساقاة و غيرها. لذا، فالبنك التشاركي ملزم باحترام المبادئ الشرعية، وطرح منتجات تهدف إلى تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية المنشودة .
المطلب الأول: مبادئ البنوك التشاركية
تستمد البنوك التشاركية مبادئ عملها من الشريعة الغراء تنفرد بها عن غيرها من البنوك التقليدية التي تقوم على الفائدة المحرمة شرعا، لذلك فهي ملزمة على احترام مبدأ الاستخلاف و مبدأ السعي و الكسب و مبدأ التداول العادل للثروة.
الفقرة الأولى: مبدأ الاستخلاف في المال
إن أهم المبادئ التي تقوم عليها المعاملات الإسلامية عموما و البنوك التشاركية على وجه الخصوص تتمثل في مبدأ الاستخلاف الذي يعني أن المال مال الله و أن البشر لا يملكون إلا حق الانتفاع به، و بعبارة أخرى يعني أن الموارد الطبيعية و البشرية هي ملك للواجد الأحد، و أن الإنسان مستخلف من الله تعالى بالقدر الممكن من تحقيق عمارة الأرض التي استخلفهم فيها([4]).
وانطلاقا من هذا المبدأ، يجب على الإنسان و هو يمارس عملية الاستخلاف في الأرض أن يراعي و يلتزم بالتعاليم الصادرة ممن استخلفه. و الاستثمار بشكل معروف يتعين أن يأتي في مقدمة العملية الاستخلافية، وهذا يعني أنه يجب أن تكون له أسس و مقومات يعتمد عليها، حتى لا يخرج الإنسان في ممارسته الاستخلافية عن نهج الله عز وجل([5]).
وهكذا، فإن مبدأ الاستخلاف يتميز بشموليته و ليس يتعلق فقط بجوانب دوت أخرى و إنما يتعلق بكافة المعاملات، الأمر الذي يجعل أن كافة الأموال و الثروة تعود ملكيتها لله عز و جل استناد لقوله:” ألم تعلم أن لله له ملك السموات و الأرض([6])“، و يستفاد من هذه الآية الكريمة أن ملكية الأموال بمختلف مشاربها تعود لله عز وجل و ليس الإنسان سوى ذلك الحريص الرقيب عليها و يصرفها فيما حدد الله عز و جل وذلك عن طريق الابتعاد عن المحرمات عموما.
بالإضافة إلى ذلك، أن نسبة ملكية الإنسان في أكثر من موضع في القران الكريم فهي نسبة توكيل و اعتماد ظاهرها التمليك و حقيقتها التفويض الذي يستتبع المحاسبة و المالك الحقيقي حري بأن لا يحاسب. فالإنسان مستخلف فيما ملكه الله من أموال وخيرات و نعم، و المالك الحقيقي هو الله سبحانه و تعالى([7]).
الفقرة الثانية: مبدأ السعي و الكسب
يعتبر هذا المبدأ امتدادا للمبدأ السابق، و أساسه يتجسد في أن المال نعمة من نعم الحق سبحانه و جعله وسيلة الإنسان في الاستمرار الحياة فيما يحقق رضا الله العلي القدير و بذلك يحقق الإنسان الفوز بالجنة. لذلك، فهو مكلف السعي و العمل و الكسب وفق ما حددته الشريعة، شريطة ألا يكون سعيه مضرا بجماعة المسلمين([8]).
فالشريعة جاءت بأسس حمائية تجعل الإنسان يبتعد عما قد يجلب له المساوئ، كالطمع و الاستغلال و الاحتكار، ليحض الناس على كل ما فيه خير لهم، و بالأساس التعاون في إطار مكارم الأخلاق، وذلك من خلال تحريم التعامل بالربا و الاكتناز و الإسراف و كل تصرف ينطوي على الغرر و الجهالة المؤدية للنزاع.
و الواضح من هذا، أن المالية التشاركية عوضت الربا بالربح الناتج عن المشاركة في اقتسام الأرباح و الخسائر، وبذلك فإن مكافأة رأس المال فيه، لا تتحدد بقوة المستفيد على رد رأس المال وفوائده، بل تتحد المردودية من المشروع الممول وكفاءة صاحبه الذي يعد شريكا فيه([9]).
المطلب الثاني: أبرز المنتجات المالية التشاركية
يمكن للبنك التشاركية أن تطرح بعض المعاملات التي كانت حتى عهد قريب حكرا على البنوك التقليدية منها مسك الحسابات و عقود القرض و الودائع، غير أن البنوك التشاركية لا تطرح أي منتج إلا بعد الحصول على قرار بمطابقته لقواعد الشريعة الإسلامية.
الفقرة الأولى: المنتجات القائمة على مبدأ المشاركة في الربح و الخسارة
توجد العديد من العقود الموافقة للشريعة الغراء و التي سبر أغوارها الفقهاء تنبني على فلسفة اقتسام الأرباح و الخسائر الناجمة، و لا يتحملها أحد طرفين دون الأخر. وأبرز هذه العقود هما عقدا المشاركة و المضاربة.
أولا : عقد المضاربة
يقصد بالمضاربة لغة الضرب، و الضرب مصدره ضربته و ضربه ضربا و ضربه، و رجل ضارب و ضروب و ضريب و مضرب، بكسر الميم، شديد الضرب([10]). و يقصد بها من الناحية الاصطلاحية عقد على الاشتراك على أن يكون رأس المال من طرف و العمل من طرف أخر بصيغة وهي من العقود المالية الدائرة بين النفع و الضرر و المراد بالصيغة كل ما يدل على المضاربة([11]). و عرف المالكية المضاربة أو القراض بأنه من القرض و هو القطع و سمي بذلك لأن المالك قطع قطعة من ماله لمن يعمل فيه بجزء من الربح([12]). و عرفها الحنفية بأنها عقد على الشركة من أحد الجانبين و العمل من الجانب الأخر و لا مضاربة بدونهما.
وقد عرفها أحد الباحثين الأنكلوسكسونين بأنها عقد يتميز بدرجة مرتفعة من المخاطر المرتبطة بتمويل الأنشطة الاقتصادية، و تقوم البنوك من خلال هذا العقد على تمويل الأشخاص القادرين على العمل)[13](. و ذهب الباحثة Matri Dorsaf في نفس المنوال بقولها أن عقد المضاربة صنف من أصناف الشركات، حيث يمنح أحد الأطراف أموالا و يخصص الطرف الأخر عمله قصد إدارة نشاط لتحقيق الربح بينهما)[14](.
وقد عرف المشرع المغربي عقد المضاربة بموجب المادة 58 من القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها على أنها: كل عقد يربط بين بنك أو عدة بنوك تشاركية ( رب المال) تقدم بموجبه رأس المال نقدا أو عينا أو هما معا و مقاول أو عدة مقاولين (مضارب) يقدمون عملهم قصد انجاز مشروع معين، و يتحمل المقاول أو المقاولون المسؤولية الكاملة في تدبير المشروع. ويتم اقتسام الأرباح المحققة باتفاق الأطراف و يتحمل رب المال وحده الخسائر إلا في حالة الإهمال و سوء التسيير أو الغش أو مخالفة شروط العقد من طرف المضارب.
و الواضح مما سبق، أن التمويل عن طريق المضاربة يؤدي إلى التأليف بين عنصري المال و العمل، الأمر الذي من شأن أن يساهم في تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية عن طريق خلق مناصب الشغل.
ثانيا : عقد المشاركة
المشاركة لغة تعني الاختلاط و الامتزاج. وتفيد اصطلاحا اشتراك بين شخصين أو أكثر في المال أو في العمل بهدف انجاز عملية معينة، على أساس اقتسام الأرباح و الخسائر الناتجة عنها حسب حصة كل واحد سواء في المال أو في العمل[15]. وعرفها المالكية بأنها ”أن يأذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في أن يتصرف للأذان و لنفسه في المال لا أنه يتصرف في الأذان وحده و إلا كان وكالة و المراد إذن كل منهما للأخر في التصرف ولو في ثاني حال أي بعد العقد و حينئذ يشمل التعريف شركة المفاوضة و شركة الذمم”([16]).و جاء في البحر الرائق عن الحنفية مايلي : ” إن الشركة اسم مصدر و المصدر شرك مصدر شركت الرجل أشركه شركا فظهر أنها فعل الإنسان و فعله الخلط، و أما الاختلاط فصفة للمال تثبت عن فعلهما ليس لها اسم من المادة و لا يظن أنها اسم الاشتراك لأن الاشتراك فعلهما أيضا مصدر اشترك الرجلان افتعال من الشركة؛ و كذا في الفتح القدير”( [17]). وقد عرفها أحد الباحثين الأنكلوسكسونين بأنها تمويل الشراكة و يتم من خلالها اقتسام الأرباح و الخسائر الناجمة وفق ما تم الاتفاق عليه مسبقا و تقتسم بالتناسب مع المساهمات المقدمة)[18](.
وقد عرفها المشرع المغربي بمقتضى المادة 58 من القانون 103.12 بأنها كل عقد يكون الغرض منه مشاركة بنك تشاركي في مشروع قصد تحقيق الربح.
يشارك الأطراف في تحمل الخسائر في حدود مساهمتهم في الأرباح حسب نسب محددة مسبقا.
تكتسي المشاركة أحد الشكلين التاليين:
-المشاركة الثابتة : يبقى الأطراف شركاء إلى حين انقضاء العقد الرابط بينهم؛
-المشاركة المتناقصة : ينسحب البنك تدريجيا من المشروع وفق بنود العقد .
و الواضح من هذا، أن المشاركة على ضربين، فإما أن تكون ثابتة أو أن تكون متناقصة. وبالنسبة للأولى يشارك البنك أحد في رأس المال، بحيث يصبح الطرفان شريكين في ملكيتها و تسييره و الرقابة عليه، و يتحملان الالتزامات المتولدة عنها و خسائرها و اقتسام الأرباح الناجمة عنها([19]). و بالنسبة للثانية، فهي شركة يخول من خلالها البنك للشريك أن يحل محله دفعة واحدة أو على دفعات حسبما تقتضيه الشروط المتفق عليها. و بمعنى أخرى، يقدم البنك التشاركي جزءا من رأس المال المطلوب للمشروع بصفته شريكا للزبون، الذي يقدم الجزء الباقي من رأس مال المشروع ، و يتفق البنك و زبونه على شراء حصته تدريجيا([20]) .
الفقرة الثانية: المنتجات القائمة على هامش ربحي
تتميز الشريعة الغراء بشموليتها لكافة أنواع العقود القائمة على منطق الربح، حيث يوجد إلى جانب العقود المنبنية على مبدأ اقتسام الأرباح و الخسائر، عقودا أخرى تنبني على فكرة زيادة هامش ربحي للبنك التشاركي و تتمثل هذه العقود في عقد المرابحة، و الإجارة و السلم.
أولا: عقد المرابحة
بيع المرابحة من البيوع الجائزة شرعا و المباحة، تقوم أساسا على كشف البائع الثمن الذي قامت علي السلعة مع زيادة ربح على رأس المال، و هذا البيع لا خلاف فيه بين الفقهاء المسلمين سواء كانوا كم المعاصرين أو المخضرمين، و تستفيد البنوك التشاركية من التعامل بهذا النوع من المنتجات المتوافق مع تعاليم الشريعة كبديل لعقد القرض الربوي([21]). وقد عرف المالكية عقد المرابحة بأنه يذكر البائع للمشتري الثمن الذي اشترى به السلعة، و يشترط عليه ربحا ما للدينار أو الدرهم([22]). و عرفه الحنفية بقولهم بيع بمثل الثمن الأول مع الزيادة في الربح. و عرفه الشافعية بأنه أن يقول أحدهم : أبيعك هذا الثوب مرابحة على الشراء مائة درهم وأربح في كل عشرة واحدة، فهذا بيع جائز لا يكره([23]).
و عرف أحد الباحثين الأنكلوسكسونين المرابحة بأنها أداة مالية إسلامية هامة، تقوم على أساس فكرة البيع بإضافة أو بزيادة معلومة. و بعبارة أخرى، فالمرابحة هي عقد بيع يشترط أحد طرفي العقد مقتني أو مالك الأصول المشتراة على زيادة مبلغ معين على المبلغ الأصلي لهذه الأخيرة)[24](. وقد عرف أحد الباحثين الفرنسيين عقد المرابحة بأنه ربح قائم على بيع بثمن زائد)[25](.
وقد عرف المشرع المغربي هذا العقد بمقتضى المادة 58 من القانون 103.12 بأنه كل عقد يبيع بموجبه بنك تشاركي، منقولا أو عقارا محددا و في ملكيته، لعميله بتكلفة اقتنائه مضاف إليها هامش ربح متفق عليهما مسبقا.
تجدر الإشارة إلى أنه تمت صياغة وجه جديد لعقد المرابحة يتلاءم مع مستجدات الحياة المعاصرة و يصطلح عليه بالمرابحة للآمر بالشراء، و تتلخص فكرة هذا النوع من البيوع في أن يتقدم شخص ما إلى بنك تشاركي طالبا منه شراء سلعة معينة بمواصفات محددة على أن يتعهد و يلتزم هذا العميل بشرائها من البنك على أساس ربح يستفيد منه المصرف سواء كان معجلا أو مؤجلا.
ثانيا : عقد الإجارة
الإجارة لغة مشتقة من الأجر و الثواب([26]). و يقصد بها اصطلاحا : عقد بيع لمنافع الأعيان و الخدمات كاستئجار الأرض للزراعة أو الدواب للنقل، كما ترد على منافع الإنسان سواء كان هذا العمل في صورة فنية أو عضلية.و بعبارة أخرى، تعرف الإجارة بأنها بيع نفع معلوم بعوض معلوم([27]). وقد عرفت الباحثة دينة عبد المنعم الإجارة بأنها عبارة عن تقنية لتمويل الأصول لمدة متوسطة، و أضافت بأنها عبارة عن إيجار عادي للأموال لأحد المستأجرين حتى يستعملها لمدة محددة ولقاء أجرة محددة)[28](.
وقد عرف المشرع بموجب المادة 58 من القانون رقم 103.12 عقد الإجارة بأنه كل عقد يضع بموجبه بنك تشاركي، عن طريق الإيجار، منقولا أو عقارا محددا و في ملكية هذا البنك تحت تصرف عميل قصد استعمال مسموح به قانونا.
و تكتسي الإجارة أحد الشكلين التاليين :
-إجارة تشغيلية عندما يتعلق الأمر بإيجار بسيط،
-إجارة منتهية بالتمليك عندما تنتهي الإجارة بتحويل ملكية المنقول أو العقار المستأجر للعميل تبعا للكيفيات المتفق عليها بين الطرفين.
و الواضح مما سبق، أن عقد الإجارة على صورتين، فأما الصورة الأولى وهي الإجارة التشغيلية ذلك العقد الذي يستوفي منه المنفعة خلال مدة معينة متفق عليها، و تظل العين المؤجرة ملكا للمؤجر، فكلما انتهت مدة الإيجار أمكنه أن يؤجر الشيء إلى مستأجر أخر وذلك لمدة يتفق عليها. و أما الصورة الثانية فهي الإجارة المنتهية بالتمليك التي تقوم على أساس تحويل ملكية الشيء موضوع الإجارة إلى المستأجر طبقا للكيفية المتفق عليها في العقد.
ثالثا: عقد السلم
السلم لغة السلف، و أسلم في الشيء و أسلف بمعنى واحد، و الاسم السلم… و أسلم و سلم إذا أسلف، وهو أن تعطي ذهبا في سلعة معلومة إلى أمد معلوم، فكأنك قد أسلمت الثمن إلى صاحب السلعة و سلمت إليه، و أسلم الرجل في الطعام إذا أسلف فيه([29]). و عرفه المالكية بأنه بيع يتقدم فيه رأس المال و يتأخر فيه المثمن لأجل([30]). وعرفه الشافعية بقولهم أن السلم و السف فهما عبارتان عن معنى واحد فالسلف لغة عراقية و السلم لغة حجازية، وهو كمن ابتاع ناقة بثمن موصوف في الذمة([31]). و جاء عن الحنفية أن السلم في البيع مثل السلف وزنا و معنى، و أسلمت إليه بمعنى أسلفت([32]).
وقد عرف الباحث الانكلوسكسوني Hans Visser عقد السلم بأنه عقد بيع يتمكن من خلاله المشتري Buyers دفع الثمن مسبقا مقابل أحد الأصول المتفق عليها([33]). وذهب الباحث محمود الجمال في نفس الاتجاه بقوله بأن سلم ليس إلا بيعا مسبق الأداء([34]). و لم يغيب عقد السلم عن الباحثين الفرنسيين حيت عرفه أحدهم بأنه بيع لأجل يتم من خلاله بيع مال غير موجود في مجلس العقد و يلتزم المشتري بأداء الثمن)[35](.و يسمى المشتري في عقد السلم برب السلم أو المسلم، و البائع المسلم إليه، و المبيع المسلم فيه و الثمن رأس المال)[36](.
وقد عرف المشرع المغربي عقد السلم بموجب المادة 58 من القانون رقم 103.12 بأنه كل عقد بمقتضاه يجعل أحد المتعاقدين، البنك التشاركي أو العميل مبلغا محددا للمتعاقد الأخر الذي يلتزم من جانبه بتسليم مقدار معين من بضاعة مضبوطة بصفات محددة في اجل.
و الواضح مما سلف، أن عقد السلم صورة من صور بيع المعدوم، لكن ليس مطلق بيع معدوم، و إنما هو بيع معدوم في صورة خاصة. ويقوم بيع المعدوم أصلا على فكرة الغرر و انعدام الشيء في ذاته هو سبب البطلان، ولو لم يكن هناك غرر أو كان هناك غرر يسير. لكن، كانت الضرورات أقوى من هذا المنطق الجامد، و من ثمة أجتز الفقهاء استثناءا بيع السلم و الاستصناع لحاجة الناس التعامل بهما. فهذه صور من التعامل يقع فيها العقد على شيء معدوم حالا و لكنه محقق الوجود مآلا([37]).
و خلاصة القول، إن المنتجات المالية الإسلامية البديلة لتلك التقليدية متعددة و متنوعة تختلف باختلاف حاجات الناس و غاياتهم، و توجد ضمنها ما يسد رمقهم. و بعبارة أخرى، إن المنتجات المالية الشرعية عديدة و متنوعة و شاملة لمختلف ضروب و نواميس حياة الإنسان فمنها ما يخصص للقطاعات الفلاحية كالسلم و تمويل اقتناء العقارات أو المنقولات أو تأجيرها كالمرابحة و الإجارة، إلا أن هذه المنتجات التي انتشرت انتشار النار في الهشيم في مختلف بقاع العالم لم تف بالمقصود و لم تحقق الغاية المرجوة منها وذلك بمنافستها للمنتجات التقليدية التي لا زالت تحتل مركز الريادة سواء في التجربة المغربية التي لا زالت في المهد أو حتى في بعض التجارب المقارنة كالتجربة الماليزية.
المبحث الثاني: مظاهر هيمنة المنتوجات التقليدية على الصيغ التشاركية
إن المعاملات المالية التشاركية انتشرت في كافة بقاع العالم و هو ما أدى إلى القول بأنها ستؤثر لا محالة على المنتجات الكلاسيكية و تدفع بالطائفة الراغبة و التي تحمل توقا كبيرا تجاه هذه المعاملات التشاركية المتوافقة مع تعاليم الشريعة، وذلك قصد سد رمقهم بطرح المنتجات متوافقة مع تعاليم الشريعة. لكن، أتثبت التجارب المقارنة سيما التجربة الماليزية أن المعاملات الربوية تحتل مركز الصدارة بالمقارنة مع المعاملات التشاركية المطابقة للشريعة.
لذا، ارتأينا تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين، نتناول في الأول وجود المنتجات التقليدية كثيرة (المطلب الأول)، ثم نعالج في الثاني جاذبية المنتجات التقليدية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول:تعدد المنتوجات التقليدية
توجد العديد من المنتجات الشرعية المتوافقة مع تعاليم الشريعة إلى جانب تلك التقليدية المنبنية على أسس ربوية ، فهي تقوم على الربا المحرمة شرعا.
الفقرة الأولى: القرض الربوي الوجه التقليدي لعقد المرابحة و السلم و الاستصناع
القرض لغة هو القطع، و اصطلاحا هو تمليك شيء للغير على أن يرد بدله من غير زيادة، و هو مشروع([38])، و جاء في القرآن الحكيم ( من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة و الله يقبض و يبسط و إليه ترجعون) ([39]). و عرف بعض الفقه عقد القرض هو بأن تدفع لغيرك عينا معلومة من الأعيان المثلية التي تستهلك بالانتفاع بها ليرد مثلها، و يتم القرض بالقبض([40]).
والجدير بالتلميح إلى أن المشرع المغربي نظم عقد القرض في قانون الالتزامات و العقود بموجب الفصول من 856 إلى869، حيث عرفه على أنه : عقد يسلم أحد الأطراف للأخر أشياء مما يستهلك بالاستعمال أو أشياء منقولة أخرى، لاستعمالها، بشرط أن يرد للمستعير، عند انقضاء الأجل المتفق عليه، أشياء أخرى مثلها في المقدار و النوع و الصفة([41]).
يمكن القول بأن لعقد القرض أهمية بالغة، لحاجة الناس التعامل به، و قد تنامت و تطورت هذه الحاجة، و تعدى أثرها النطاق الضيق الذي كان يقتصر على تلبية احتياجات الأفراد المتعلقة بالحياة اليومية لهم. غير أنه اليوم غدت للقروض أهمية بالغة خاصة أن الدول بنفسها تلجأ للقروض من أجل تمويل المشروعات الضخمة ولولا القروض لما استطاعت الدول المقترضة القيام بها، بالإضافة إلى الدول أصبحت المقاولات الصغرى و المتوسطة و الضخمة تلتجأ إلى الاقتراض من أجل سد حاجاتها)[42]( .
وهكذا، فان الوظيفة الحديثة للقرض اقتضتها اعتبارات الحياة المعاصرة، و غذا القرض يلعب دورا بارزا في الحياة الاقتصادية، بما يقوم به من نقل الموارد ممن يملك إلى من لا يملك، أو من يملك لكن يطمح إلى زيادة ثروته، و ازدهار معيشته، و ذلك عن طريق تمويل مشروعات اقتصادية و اجتماعية بطريق القرض .
,
Source : rapport annuel BAM de l’exercice 2017, P 8
و الواضح من هذا، أن البنوك التقليدية تركز على عقد القرض باعتباره المصدر الأساسي و الرئيسي لجذب العملاء و يعتبر هذا الأخير المنافس الشرس لعقد المرابحة سيما أنه يوجه لاقتناء العقارات و المنقولات لفائدة العملاء، فقيمته لدى البنوك التقليدية بلغت نسبة 58.6% من نشاطها.
و تشتمل هذه النسبة المومأ إليها أعلاه القروض الموجهة للقطاع الفلاحي، بالإضافة إلى تمويل المقاولات الصغرى و المتوسطة PME و المقاولات الجد صغرى و متوسطة TPME ذات النشاط تجاري و صناعي. وهكذا، إن عقد القرض الموجه إلى هذه المجالات –المجال الفلاحي و الصناعي- يقوم بدور عقد السلم و الاستصناع.
الفقرة الثانية: الائتمان الإيجاري الوجه التقليدي لعقد الإجارة
لقد نظم المشرع المغربي الائتمان الإيجاري بموجب مدونة التجارة، حيث خصص له المشرع اثنتا عشرة مادة من المادة 431 إلى 442 من م ت([43])، بالإضافة إلى المادة 4 من القانون المنظم لمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها([44]).
و قد أحجم المشرع المغربي عن تعريف عقد الائتمان الإيجاري أسوة ببعض التشريعات المقارن، بينما ذهب بعض الفقه إلى تعريفه وذلك بسبر أغواره، إذ عرف بأنه تقنية تمويلية تقوم على عقد إيجار مع خيار الشراء، بحيث يلجأ أحد التجار المعينين إلى مؤسسة تمويل قصد تقديم طلب الى هذه الأخيرة من أجل شراء معدات و أجهزة لفائدتها أو عقارات مخصصة لغرض مهني أو سكني و إعادة تأجيرها للتاجر طالب الائتمان)[45](.
و على نفس المنوال، يمكن القول بأن المشرع الفرنسي عمل –خلافا لنظيره المغربي- على تعريف عقد الائتمان الإيجاري بموجب المادة L313-7 من المدونة النقدية و المالية بأنه: عمليات كراء أجهزة و أدوات و معدات مقتناة من قبل أحد المقاولات المختصة التي تبقى مالكة للأموال المقتناة من أجل اكرائها. و تمنح هذه العمليات للمكتري إمكانية اكتساب كل أو بعض الأموال المكتراة مقابل ثمن متفق عليه)[46](.
و الواضح مما سبق، أن الائتمان الإيجاري يقوم على فكرة مؤداها تأجير الأصول المالية بما فيها المنقولات كالتجهيزات و الآلات و العقارات التي يختارها المستأجر، و من ثمة يقوم المؤجر التمويلي- مؤسسات التمويل- بتمكين المستأجر من الانتفاع بها خلال مدة معينة، مقابل أقساط دورية يتفق عليها، و يكون للمستأجر عند نهاية العقد الخيار بين تملك الشيء المأجور أو تجديد العقد أو رد الأصل المؤجر للمؤجر)[47](.
Source : Rapport annuel 2017 de BAM
بناء على الإحصائيات المومأ إليها أعلاه، يظهر قيمة المعاملات المتعلقة بالائتمان الإيجاري الممارس من قبل مؤسسات التمويل بلغت 43% ، وهذا العقد الأخير الذي ينافس عقد الإجارة المنصوص عليه بمقتضى القانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها و توصية والي بنك المغرب الصادرة سنة 2007 المتعلقة بالمنتجات البديلة.
الفقرة الثالثة: التمويل بتقنية الرأس المال المخاطر الوجه التقليدي لعقدي المشاركة و المضاربة
يعتبر رأس المال المخاطر أداة تمويلية استثمارية، و هو صورة لاستثمار الأموال الذي يقوم على أساس المشاركة في حقوق الملكية( ([48]، و ينتهي هذا الاستثمار بخروج مستثمر المخاطر من المشروع مع رأس ماله و أرباحه. ويمثل هذا الشكل التمويلي أهم الأدوات المنبثقة عن الفكر المالي الإسلامي، إذ هذه العملية تقوم على أساس المشاركة في الربح و الخسارة، و ليس دينا مضمونا في الذمة يحصل على عائد ثابت و محدد سلفا([49]).
و قد نشأ رأس المال المخاطر لأول مرة في الولايات المتحدة الأمريكية تحت اسم Venture Capital، و ذلك من أجل تمويل المقاولات التكنولوجية. و قد ساهم رأس المال المخاطر في إنشاء مقاولات و تطوير أخرى، بحيث أصبح النموذج الأمثل في تمويل المقاولات بمختلف مشاربها. و منذ نشأته سنة 1957 إلى الآن انتشر انتشار النار في الهشيم في مختلف بقاع العالم، و بلغ التمويل عن طريق رأس المال المخاطر إلى حدود 2010 ما يناهز 355 مليون دولار أمريكي([50]).
و عرف بعض الفقه رأس المال المخاطر بأنه:” نشاط كباقي الأنشطة التمويلية الهادفة إلى تمويل المقاولات و الشركات غير مسعرة بالبورصة بالأموال الخاصة، و ذلك من أجل تمويل نشأة و انطلاقة المقاولات ذات المخاطر المرتفعة و المفتقرة إلى التمويلات الكافية لممارسة نشاطها و مواكبتها و مساعدتها على الثبات في النسيج الاقتصادي”([51]).
و ذهب الفقيه الأمريكي Arnd Plagge بأن رأس المال المخاطر استثمار يمارس من قبل مستثمرين محترفين، بحيث يمثل في أغلب الأحيان حصصا موجهة لتمويل المقاولات و الشركات غير مدرجة بالبورصة تمويلا طويل الأجل، و هذه المقاولات الأخيرة لها مخاطر مالية عالية، و يتم اقتسام مختلف الأرباح المحققة([52]).
و يمكن تعريف رأس المال المخاطر بأنه أسلوب تمويلي حديث قديم لا يشتبه بغيره من الأساليب التمويلية خاصة التقليدية، لأنه موجه للمقاولات الشابة و المشاريع الناشئة دون الحصول على ضمانات تذكر ،بحيث يتم اقتسام الأرباح و الخسائر الناجمة في حالة ما إذا حصلت خسارة تلحق الممول أي تلحق مستثمري رأس المال المخاطر و أصحاب المقاولات([53]).
المطلب الثاني: جاذبية المنتجات التقليدية
إن كافة المؤسسات المالية تهدف إلى تطوير منتجاتها قصد جذب العملاء و تحريك رؤوس الأموال العاطلة و جعلها تتنافس مع غيرها من المنتجات المعروض أمام العموم. و بعد ظهور المنتجات التشاركية، عملت البنوك التقليدية على تقوية جاذبية منتجاتها قصد البقاء في الريادة سيما أن هذه البنوك الأخيرة اكتنفها الخوف و الحذر من استقطاب شريحة كبيرة من المتعاملين معها. لذلك، تذيلت البنوك التشاركية المؤخرة خلال سنة من ممارستها نشاطها و لم تحقق ما كان متصورا و منتظرا منها و يعزى السبب في ذلك إلى الغلاء الفاحش للمنتجات التشاركية و غير ذلك من الأسباب.
لذا، ارتأينا أن نتطرق في هذا المطلب إلى تكلفة العقود التشاركية المرتفعة الأمر الذي يعزز جاذبية و تنافسية المنتوجات التقليدية
الفقرة الأولى: ارتفاع تكلفة العقود التشاركية
إن عبارة “اشتري الحلال حتى لو كان مرتفع الثمن” عبارة ليست في محلها لأننا أمام شركات تمتلك أموالا كثيرة و هذه العبارة تشجع المستهلكين على اقتنائها بثمنها المرتفع بعلة أنه حلال دون مراعاة مسألة التيسير على الناس و رفع الحرج عنهم التي تحض عليها الشريعة. كما أن مسألة ارتفاع التكلفة تدفع الناس إلى المنتوجات التقليدية لكونها أقل تكلفة عليهم. زد على ذلك، أنه يلزم التيسر على الناس استنادا على القاعدة الفقهية المشقة تجلب التيسير، فإذا ضاق الأمر اتسع و إذا اتسع الأمر ضاق. و فحوى هذه القواعد غير متسق و غير متلائم مع المنتوجات المطروحة من قبل البنوك التشاركية و نخص بالذكر هنا عقد المرابحة.
وهكذا، فإن ارتفاع التكلفة كان سببا مباشرا في العزوب عن التعامل بعقد المرابحة المطروح من قبل البنوك التشاركية المرخص لها من قبل بنك المغرب و التي لا يتجاوز عددها 5. كما أن هذا العقد نفسه غير تنافسي ليس مع عقد القرض الربوي و إنما مع نفس العقود المطروحة من قبل البنوك التشاركية. و بعبارة أخرى، إن عقد المرابحة المطروح من قبل البنوك الخمسة ليس عقدا تنافسيا بين هذه البنوك الخمسة، فمجمل هذه البنوك تطرح عقدا مرتفع التكلفة و لا يوجد أي بنك تشاركي من البنوك الخمسة يطرح عقد مرابحة يقارب عقد القرض التقليدي و ينافسه من حيث التكلفة.
حصيلة البنوك التشاركية:
| تاريخ الانطلاق | عدد الوكالات | الودائع
|
التمويلات | الناتج الوطني الإجمالي | النتيجة الخالصة | ||||||
| الأرصدة | الحصة في السوق | الأرصدة | الحصة في السوق | ||||||||
| بنك الصفاء | يوليوز -17 | 32 | 639 | 59% | 1200 | 61% | 6 | 63.7- | |||
| أمنية بنك | يوليوز -17 | 20 | 288 | 27% | 524 | 26% | 5 | 13.3- | |||
| بنك اليسر | غشت-17 | 6 | 44.3 | 4% | 162.2 | 8% | 2.3 | 23.6- | |||
| الأخضر بنك | أكتوبر-17 | 8 | 83.3 | 8% | 80.8 | 4% | 0.661 | 16.5- | |||
| بنك الإنماء و التمويل | دجنبر-17 | 5 | 28.8 | 3% | 15.6 | 1% | 0.4- | 36.6- | |||
| المجموع | 71 | 1083.4 | – | 1982.6 | – | 13.56 | 153.7- | ||||
Source : www.leboursier.ma
حصيلة البنوك التقليدية:
| المجموع | الشركة العامة | مصرف المغرب | البنك المغربي للتجارة و الصناعة | البنك المغربي للتجارة الخارجية | بنك الشعبي المركزي | التجاري وافا بنك | الحصة في السوق البنكي |
| 98.8% | 8.4% | 4.5% | 6.5% | 13.6% | 26.2% | 39.6% | الديون تجاه شركات التمويل |
| 95.5% | 9.9% | 6.1% | 6.6% | 17.6% | 27.6% | 27.7% | ديون الزبائن |
| 95.7% | 9.8% | 6.0% | 6.6% | 17.3% | 27.5% | 28.6% | مجموع مبالغ الائتمانات |
ففي واقع الأمر، إن البنوك التقليدية تحتل مركز الصدارة من حيث منح القروض و الائتمانات لفائدة المستهلكين و التجار و غيرهم، إذ بلغت نسبة منح القروض و الائتمانات لكبار البنوك التقليدية قرابة 95.7% كمجموع الالتزامات. و كان للتجاري وافا بنك حصة الأسد بنسبة 28.6%، بينما تلت هذه البنك الأخيرة كل من بنك الشعبي المركزي و البنك المغربي للتجارة الخارجية بنسب مختلفة 27.5% بالنسبة للأولى، و 17.3% بالنسبة للثانية.
و الواضح مما سلف، أن البنوك التقليدية مهيمنة على السوق البنكي المغربي بشكل كبير جدا، الأمر الذي يجعل البنوك التقليدية تشتغل حيزا هاما في القطاع البنكي المغربي و هو ما لم يترك للبنوك التشاركية إلا مجالا ضيقا جدا لعرض منتجاتها و استقطاب الطائفة الراغبة في إبرام عقود شرعية متوافقة مع عقيدتهم. و تتضح هيمنة البنوك التقليدية على القطاع البنكي خلال السنتين السابقتين و بلغت نسبة الهيمنة قرابة 83.2% و يظهر من هذا الرقم المخيف أن مجال عمل البنوك التشاركية في القطاع البنكي لا يعدو أن يتجاوز نسبة 7% و هو رقم مخيف جدا سيما أن الشائعات الرائجة عن هذا القطاع بأنه سيحل محل البنوك التقليدية و يفرج عن المستهلكين الراغبين في اقتناء عقارات و منقولات دون اللجوء إلى المعاملات الربوية.
الفقرة الثانية: غياب نظام ضريبي خاص بالعقود التشاركية
يمكن إجمال أهم و أبرز الإشكالات الضريبية التي واجهتها فرنسا بمجرد استقبالها و تنظيمها لبعض الأدوات الشرعية، يتمثل الأول في مسألة ازدواجية الضريبة المفروضة على عقد المرابحة على اعتبار أن هذا العقد الأخير يتمثل في شراء بنك معين لأصل مالي معين بناء على طلب المشتري و بيعها له بزيادة معلومة مع بيان الثمن الأول، يتضح مما سبق أن المرابحة بيع يتضمن نقل مزدوج لملكية الأصل المطلوب، الأولى تنقل إلى البنك و الثانية إلى المشتري الأخير. و بعبارة أخرى، يتضمن عقد المرابحة عمليتين، الأولى هي شراء أصل معين عقار مثلا من قبل بنك، و الثانية هي بيع العقار للزبون، الأمر الذي يستوجب معه تضريبا مزدوجا، و معنى ذلك أن عقد المرابحة يخضع إلى ضريبتين الأولى مطبقة على البنك و الثانية على المشتري الأخير، ما من شأنه أن يعيق هذا النوع من العقود و يؤدي لا محالة إلى العزوب عن التعامل به)[54](.
أما بالنسبة للصكوك، فقد وقعت فرنسا باعتبارها النموذج الأمثل بالنسبة للمملكة المغربية و تونس و مصر في نفس الخطأ الذي وقعت فيه ماليزيا، حيث أخضعت الصكوك لنفس النظام الضريبي الذي تخضع له سندات الدين، الأمر الذي يدفع إلى التشكيك في مدى شرعية أو موافقة هذه الأدوات للشريعة الإسلامية خاصة وأنها لا تتوفر على نظام ضريبي خاص بها([55]).
خلاصة القول، إن العقلية المغربية لا تتلاءم مع المنتوجات التشاركية مرتفعة الثمن حيث يرغب المستهلك المغربي أولا و قبل مناقشة مدى شرعية المعاملات في تكلفة العقد و بحثه عن المنتوج المناسب له الذي يتميز بانخفاض ثمنه، الأمر الذي كبح اندفاعه و تشوقه للبنوك التشاركية ظنا منه أن مآربه ستتحقق من قبل هذا المولود الجديد.
خاتمة:
ليس بخاف على الباحثين و المتخصصين أن البنوك التشاركية بالمغرب لازالت في بدايتها و يعتريها الكثير من النقص وتحيطها الضبابية، لذلك لم تحقق النتائج المرجوة منها و يرجع سبب ذلك إلى أن البنوك التشاركية المغربية لا تعتمد إلا على عقد المرابحة دون العقود الأخرى و هو ما يجعلها غير قادرة على تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية المنشودة. لذا، يلزم طرح البنوك التشاركية باقي العقود قصد استمالة طوائف متعددة كالفلاحين الذين يرغبون في إبرام عقد السلم إلى غير ذلك.
بالإضافة إلى ذلك، يلزم إنشاء جمعيات للتمويلات التشاركية أسوة بجمعيات التمويلات الصغرى حيث تلعب هذه الأخيرة دورا هاما من خلال تقريب المنتجات التقليدية من الراغبين في الحصول على التمويلات، فهذا الأمر غير موجود على أرض الواقع فيما يتعلق بالمالية التشاركية.
إلى جانب ما سبق، فإن الضريبة المفروضة على العقود المالية التشاركية تجعلها منها عقودا غير تنافسية و مرتفعة الثمن حيث يتعين على المشرع المغربي أن يعمل على القيام بالتخفيضات و الإعفاءات الضريبية اللازمة قصد التشجيع على هذا النوع من العقود و بالتالي إعطاء المالية التشاركية صورة ايجابية لعموم المواطنين المتعطشين إلى هذا النوع من التمويلات.
كما يلزم الأخذ الجوانب الايجابية من التجارب المقارنة و الابتعاد عن التجارب التي تلفها الشبهات كالتجربة الماليزية التي تحيطها الكثير من الشبهات الشرعية، علما أن النظام الاقتصادي الماليزي يتميز بطابعه المزدوج ويقترب من النظام الاقتصادي المغربي، حيث يلزم خلق تجربة مغربية أو Benchmark مغربي و بعقلية مغربية رصينة وذلك قصد الاحتفاظ بالطابع المغربي الأصيل.
[1]– للمزيد من التفصيل، راجع :
*نوري عبد الرسول الخاقاني، المصرفية الإسلامية، الأسس النظرية و إشكاليات التطبيق، اليازوري، 2011، ص 9
*وائل محمد عربيات، المصارف الإسلامية و المؤسسات الاقتصادية، أساليب الاستثمار- الاستصناع- المشاركة المتناقصة(النظرية و التطبيق) دار الثقافة 2009، ص 17
*علاء مصطفى عبد المقصود أبو عجيلة، التمويل الإسلامي و دوره في تمويل المنشآت الصغيرة، دار الفكر الجامعي، 2016، ص
[2]-ظهير شريف رقم 11.14.193 صادر في فاتح ربيع الأول 1436 الموافق ل 24 دجنبر 2014 بتنفيذ القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها، ج ر عدد 6328 بتاريخ فاتح ربيع الأخر 1436 الموافق ل 22 يناير 2015
[3]– للمزيد من التفصيل، راجع :
*جواد مريد، البنوك الإسلامية في ضوء المستجدات التنظيمية للمنتجات التمويلية بالمغرب، تقريظ محمد فتح الله أسطيري،الطبعة الأولى، الملتقى برنز، 2012، ص 246
*Thibaud Boucharlat, le cadre fiscal de la finance islamique en France et en grande Bretagne, les apports de l’instruction 4 FE/09 25 février 2009 sur le régime fiscal des opérations de Murabaha et d’émission de Sukuk, Edition universitaire européennes, 2010, p 16 et suiv
*
[4]-أدهم إبراهيم جلال الدين، علم الاستثمار الإسلامي، مركز الكتاب للنشر، الطبعة الأولى، 2018، القاهرة، ص 40
[5]– للمزبد من التفصيل،، راجع:
*
*جواد مريد، البنوك الإسلامية في ضوء المستجدات التنظيمية للمنتجات التمويلية بالمغرب، الطبعة الأولى، 2012، ص 28
[6]-سورة البقرة، الآية 107
[7]-محمد نجيب حمادي الجوعاني، ضوابط التجارة في الاقتصاد الإسلامي، دار الكتب العلمية، 2005، ص 23
[8] – جواد مريد، م س ، ص 29
[9]-عائشة الشرقاوي المالقي، البنوك الإسلامية التجربة بين الفقه و القانون و التطبيق، المركز الثقافي العربي، الطبعة الأولى 2000، ص 15-16
[10]– الإمام العلامة أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور الإفريقي المصري، لسان العرب، المجلد الأول،دار صادر بيروت، س ن غ م، ص 543
[11]– عبد السلام أحمد فيغو، العقود التشاركية، المرابحة، المشاركة، الإيجار، القراض، السلم، الاستصناع، عقود المشتقات، منشورات مجلة الحقوق، دار نشر المعرفة، 2016،ص 60
[12]– العالم العلامة الشيخ شمس الدين محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير،الجزء الثالث، طبع دار إحياء الكتب، س ن غ م، ص 517
[13]– « Mudarabah is considered to be a very high-risk financing activity, mainly due to the moral hazard, adverse selection and lack of banks expertise in project evaluation and related technical matters. Islamic banks may use Mudarabah, albeit with proper care and risk management, to finance the business of those who are capable to work, whether they are professionals like physicians or engineers or traders and craftsmen. It can also be used without much risk of loss in foreign trade financing ».
*Muhamed Ayub, understanding islamic finance, John wiley&son,2007, p 344
[14]– « On désigne par le terme Moudaraba, un type de société ou l’une des parties apporte des fonds à une autre qui s’engage dans la gestion d’une activité pouvant engendrer un certain profit ».
*Matri Dorsaf, le capital risque islamique en droit francais, IRJS, 2016, p 107
[15]– عائشة الشرقاوي المالقي، م س ، ص 348-349
[16] -حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، م س، ص 348
للتفصيل راجع :
*المدونة الكبرى رواية الإمام سحنون بن سعيد التونخي عن الإمام عبد الرحمن القاسم العتقي عن إمام دار الهجرة مالك بن أنس، المجلد الثاني عشر، من إصدارات وزارة الأوقاف و الشؤون الإسلامية بالمملكة العربية السعودية، ص 40 و ما بعدها؛ القوانين الفقهية لابن جزي ص187،
[17] – البحر الرائق شرح كنز الدقائق في فروع الحنفية للشيخ الإمام أبي البركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي، ضبطه و خرج آياته و أحاديثه الشيخ زكريا عميرات، ج 5، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، 1997، لبنان، ص 279
[18]– «Musharaka (again, stress on the second syllable) is partnership financing. It can be seen as a kind of equity participation contract. Both profi ts and losses are shared according to a predetermined formula, usually in the same proportion as the partners’ shares in the fi rm’s equity capital, though profi ts can be shared in any equitable proportion. Losses must be shared in proportion to capital contributions. Partners may decide to share profi ts not only taking account of capital contributions, but also of the amounts of labour supplied».
*Hans Visser, Islamic Finance, principales and practice, Edward Elgar, USA, 2009, p 55
[19]– عائشة الشرقاوي المالقي، م س ، ص 371-372
[20]– حسن السوسي، م س ، ص 57
[21]-أسامة محمد الصلابي، اختيارات الحافظ ابن عبد البر القرطبي في فقه المعاملات من كتابيه التمهيد و الاستذكار و تطبيقات معاصرة، دار ابن حزم، الطبعة الأولى، 2011، ص 469
[22]– الشيخ الامام أحمد بن محمد بن رشد الحفيد، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، تحقيق: محمد صبحي حسين حلاق، مكتبة ابن تيمية،الطبعة الأولى، 1415هــ ، ص 307
[23]– أسامة الصلابي، م س ، ص 474
[24]-« The most popular Islamic financial instrument is Murabaha, that is, a cost-plus or mark-up contract (once again, stress is on the second syllable). The word Murabaha derives from the Arabic word Ribh, meaning profit. A Murabaha contract is a trade contract, stipulating that one party buys a good for its own account and sells it to the other party at the original price plus a mark-up. The mark-up can be seen as a payment for the services provided by the intermediary, but also as a guaranteed profit margin.»
*Hans Visser, op cit, p 57
[25]– « Le mot Mourabaha est dérivé du mot ribh qui, selon la fiqh islamique, signifie bénéfice renvoie à une vente avec un prix majoré»
*Mballo Thiam, De la religion à la banque, thèse pour l’obtention de doctorat en droit, université de Toulon, 2013, p 389
[26]– أبي الحسين يحيى بن أبي الخير بن سالم العمراني الشافعي اليمني، البيان في مذهب الإمام الشافعي، اعتنى به قاسم محمد النوري، المجلد السابع، دار المناهج، ص 285
[27]– عائشة الشرقاوي المالقي، م س، ص 506؛ عبد السلام أحمد فيغو، م س ، ص 31 و ما بعدها
[28]-«Le contrat d’ijara est une technique de financement d’actifs souvent pratique a moyen terme, et utilise pour le financement de projets d’investissement »
*Dina Abdel Moneim, le contrat de financement islamique à la lumière du droit francais, thèse pour l’obtention du doctorat en droit, université de Montpelier, 2013, p 79
[29]– أسامة الصلابي، م س، ص 280
[30]– حاشية الدسوقي، م س، ج 3، ص 195
[31]– أبي الحسن علي بن حبيب المارودي، الحاوي الكبير في مذهب الإمام الشافعي رضي الله عنه و هو شرح المختصر المزني، تحقيق محمد بكر إسماعيل و محمد أبو سنة، الجزء الخامس، الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، 1994، ص 388-389
[32]-الإمام أبي بركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي، البحر الرائق شرح كنز الدقائق في فروع الحنفية، تحقيق الشيخ زكريا عميرات، الجزء السادس، الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، 1997، ص 258
[33]-Hans Visser, op cit, p 60
[34]-«… he found its inhabitants engaging in one-to-three-year forward sales of fruits, with prices being prepaid at contract inception (which gives salam = prepayment sale its name ».
*Mahmoud A. El Gamal, Islamic Finance, Law, Economics and practice, Cambridge University press, 2006, P 81
[35]– « la vente salam est une vente à terme de type particulier qui consiste à vendre un bien non disponible au moment de la conclusion du contrat, mais uniquement en contrepartie du paiement comptant deprix de la vente».
*Ibrahim Zeyyad Cekici, le cadre juridique francais des opérations de crédit islamique, thèse pour l’obtention du doctorat en droit, université de Strasbourg, 2012, p 431
[36] – عبد الرزاق أحمد السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، دراسة مقارنة بالفقه الغربي،ج 3 منشورات الحلبي الحقوقية، 1998، ص34
[37]– عبد الرزاق أحمد السنهوري، م س، ص 31 و ما بعدها
[38] – وهبة الزحيلي، المعاملات المالية المعاصرة، دار الفكر، الطبعة الثالثة، 2006، ص 79, أحمد أبو الفتح، كتاب المعاملات في الشريعة الإسلامية و القوانين المصرية، الجزء الثاني،الطبعة الأولى، مطبعة البوسفور، 1914، ص 503
[39] – سورة البقرة، أية 245.
[40] -أحمد إبراهيم بك، المعاملات الشرعية المالية، دار الأنصار، 1936، ص 235
[41] – الفصل 856 من ق ل ع .
[42] – للمزيد من التفصيل، راجع :
*محمد الشحات الجندي، القرض كأداة للتمويل في الشريعة الإسلامية، الطبعة الأولى،المعهد العالمي للفكر الإسلامي، 1996، ص 18 و ما بعدها.
*Garance Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, Préf. Grégoire Loiseau, LGDJ, 2015, p 3 et 4.
[43] -ظهير شريف رقم 1.96.83 صادر 15 من ربيع الأول من 1417 الموافق ل فاتح أغسطس 1996 بتنفيذ القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، الجريدة الرسمية عدد 4418 الصادرة بتاريخ 3 أكتوبر 1996.
[44] -ظهير شريف رقم 1.14.193صادر في فاتح ربيع الأول 1436 الموافق ل 24 ديسمبر 2014 بتنفيذ القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، الجريدة الرسمية عدد6328 بتاريخ 22 يناير 2015.
[45]– يعتبر عقد الائتمان الإيجاري في مفهوم الفقه الأنكلوأمريكي عقدا بين طرفين و هما المؤجر و المستأجر، يتضمن إيجار أصول معينة يتم اختيارها من قبل المستأجر من المورد أو المنتج؛ ويقوم المؤجر بشرائه و تأجيره للمستأجر لقاء أجر يلتزم هذا الأخير بدفعه له حسب ما تم الاتفاق عليه. و يعطي للمستأجر بموجب العقد الحق في تملك الأصول محل عقد الائتمان الإيجاري.
ذهب بعض الباحثين الأنكلوسكسونين الى أن الائتمان الإيجاري Leasing بأنه لغز لا غبار عليه لكثير من الاقتصاديات الناشئة، فقد انتقل من الولايات المتحدة الأمريكية الى أوروبا و بعد ذلك انتقل الى مختلف أنحاء العالم. فصناعة هذا النوع من التمويل في تطور مستمر و ذلك من خلال توفير للمستأجرين عدة إمكانيات كحقهم في تملك الأصول.
Leasing remain an enigma to many both mature and emerging economies. Although he practice dates back over 2000 years, it is phenomenon that to all intents and purpose arrived in Europe form united states some 40 years ago. since then, the leasing industry has grown in importance around the world.
on leasing, it is an industry in constant transition. whether tax or non-tax based, however leasing, retains a single guiding principale, that ownership of assets resides with lessors hire them to lesses over defined period in exchange for regular rental payment.
*Chris Boobyer, Leasing and asset finance, the comprehensive guide for practitioners, published by Euromoney Books, UK, 2003, p1- 2
و قد انتهج بعض الباحثين الأنكلوسكسونيين نهجا مخالفا للباحث أعلاه، إذ ركزوا على كنه الائتمان الإيجاري من خلال إبراز مجمل عناصره ، حيث عرفوه بأنه عقد يستعمل من خلاله أحد الأشخاص أجهزة مملوكة من قبل شخص أخر. فالمستعمل هو المستأجر و المصطلح عليه ب the lessee الذي يلتزم بأداء مبلغ دوري متفق عليه لصالح المالك؛ أي مالك الأصول المؤجرة، و هو المؤجر و المصطلح عليه باللغة الإنجليزية the lessor .
Leasing is a contact through which someone use equipment owned by somebody else. The user (the lessee) pays specific regular amount to the owner (the lessor). The important feature of leasing is that use of equipment is separated ownership .the leasing agreement benefits both parties- the lessee generate extra income from the use of equipment and the owner receives income while retaining the security of the ownership.
*Linda Deelen, Mauricio Dupleich, Louis Othieno and Oliver Wakeline, Leasing for Small and Micro Enterprises, a guide for designing and managing leasing schemes in developing countries, Published by international Labour Organization, 2003, p 3
[46] -L’article L313-7définit le crédit bail comme « les opérations de location de bien d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de la location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations quelle que soit la qualification, donnant au locataire la possibilité d’acquérir toute ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie des versements effectués à titre de loyer ».
*Laetitia Franck, les contrats de location financière dans les procédures collectives d’apurement du passif en droit français et allemand comparés, thèse pour l’obtention du doctorat université de Nancy 2, 2011, p 15.
[47] – للمزيد من التفصيل، راجع :
*بسام هلال مسلم القلاب، التأجير التمويلي-دراسة مقارنة-، دار الراية للنشر و التوزيع، 2009، ص9
[48] – للمزيد من التفصيل، راجع :
* Dorsaf Matri, Le capital risque islamique en droit français, Préf. Gilbert Parléani, IRJS Edition, 2016, p : 143 et suiv.
[49] – عدنان عبد الله محمد عويضة، نظرية المخاطر في الاقتصاد الإسلامي، دراسة تأصيلية تطبيقية، المعهد العلي للفكر الإسلامي، الطبعة الأولى، 2010، ص 182 و 183 .
[50] -Malika LOUNES, Les principaux déterminants de la dynamique du capital-risque, thèse pour l’obtention du doctorat, université de Paris-Est Certail Val de Marne, 2012, p 22
[51] – عرفت الباحثةDorsaf Matri المتخصصة في الاقتصاد الإسلامي رأس المال المخاطر بقولها :
« On définit le capital risque comme tout activité d’apport de fond propres à des sociétés non cotés afin de financier le création et le démarrage… »
*Matri Dorsaf, op cit, p 16.
يظهر من هذا التعريف أن الباحثة عرفت رأس المال المخاطر من الغاية المتوخاة منه، حيث عرفته كنشاط و ليس كأداة تمويلية أو نمط تمويلي، و هذه الملاحظة تؤخذ على الباحثة، و ذلك للاعتبارات التالية : – أن نشاط أو عمليات منح التمويلات بهذه الطريقة تختص به حسب القانون الفرنسي إما صناديق التوظيف لرأس المال المصطلح عليهم ب FCP و شركات ذات رأس المال المخاطر المصطلح عليهم ب SCR، و هذه الأخيرة تم إحداثها بموجب القانون رقم 695-85 الصادر بتاريخ 11 يوليوز 1985. وقد احدث في فرنسا سنة 2013 جهازا جديدا يصطلح عليه بصندوق الاستثمار البديل من أجل الانفتاح على الاقتصاد الإسلامي، و ذلك بموجب التوجيهة الأوروبية الصادرة عن البرلمان الأوروبي سنة 2011 تحت قم 2011/61/UE المتعلقة بإحداث الصناديق البديلة للاستثمار Alternative investment Fund Managers ، و هذه التوجيهة الأخيرة بلورت بموجب الأمر رقم 2013-676 الصادر بتاريخ 25 يوليوز 2013 المتمم للقانون المنظم لأجهزة التوظيف الجماعي Organisme de placement collectif. .
و هكذا، فإن رأس المال المخاطر ليس بنشاط في ذاته و إنما هو نمط تمويلي متميز، إذ يتم تقدم الأموال للمشاريع الناشئة ذات المخاطر المرتفعة، التي تتسم عادة بسرعة نموها و المصطلح على تسميتها ب Start-up.
– أن تتم معظم عمليات رأس المال المخاطر عن طريق تدخل وسيط مالي لحساب المستثمرين كما هو الأمر بالنسبة لكل مهن رأس المال الاستثماري بشكل عام، لكن ليست كل عمليات رأس المال المخاطر تتم عن طريق وسيط مالي متخصص، بل يوجد في الدول الانكلوسكسونية صنف من أصناف رأس المال المخاطر يسمى بملائكة الأعمال Business angels ، و عرف Leo Paul Dana ملائكة الأعمال بأنهم أفراد يستثمرون أموالهم و خبراتهم الموجهة للمقاولات غير مسعرة و التي ليست لها طابعا عائليا، أملين تحقيق الأرباح و المكاسب المالية.
و هذا التعريف في أصله ترجمة لما يلي:
“Business angels are conventionally defined as high net worth individual how invest their money along with their time and expertise directly unquoted companies in which they have no family connection in their hope of financial gain. »
* Leo Paul Dana, World Encyclopedia of entrepreneurship, published by Edward Elgar publishing limited, 2011,p1.
و لا بد من التنويه إلى أن بعض الفقهاء الأمريكيين لم يتحدثوا فقط عن ملائكة الأعمال بل تجاوزوا ذلك و واصطلحوا على المستثمر الذي يوظف أمواله و يخصصها للمقاولات الناشئة ذات البعد الربحي العالي و على المدى البعيد بالمستثمر الملاك Angel investor .
*GERALD A. Benjamin and JOEL B. Margulis, Angel Capital, How to Raise Early-stage Private Equity Financing, John Wiley & sons, Inc, 2005, p 7.
للمزيد من التفصيل، راجع :
* Dorsaf Matri, Le capital risque islamique en droit français, Préf. Gilbert Parléani, IRJS Edition, 2016, p210 et 211.
* Isabelle Riasseto et Michel Storck, les organismes de placement collectif, Tome 1, 2eme edition, Joly, 2016, p 17.
*Arnd Plagge, public Policy for venture capital, A comparaison of the United states and Germany, Foreword by professor. Dr. Carl-Ludwing Holtfrirech, Deutsher universititas, Wiesbaden 2006, p 3 and 4.
*Leo Paul Dana, World Encyclopedia of entrepreneurship, published by Edward Elgar publishing limited, 2011, p 1 and following.
[52] – و جاء على لسان الفقيه الأمريكي Arnd Plagge ما يلي :
“venture capital is typically defined as the investment by professional investor of a long term, unquoted, risk equity finance in new firms were the primary reward is an eventual capital gain, supplemented by dividend yield”
* Arnd Plagge, public Policy for venture capital, A comparaison of the United states and Germany, Foreword by professor. Dr. Carl-Ludwing Holtfrirech, Deutsher universititas, Wiesbaden 2006, p 3.
[53]– للمزيد من التفصيل، راجع :
*حسن السوسي، التمويل بتقنية رأس المال المخاطر –دراسة مقارنة- الناشر صوماديل، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 2018، ص 23
[54] – للمزيد من التفصيل، راجع :
*Jean-Marc Moulin, la finance islamique : nouveau paradigme de la finance française ? Coll. Les défis actuels du droit financier, The courent challenges of Financial law, sous la direction scientifique d’Alain Couret et Catherine Malecki, Edi. Joly, 2010, p496 et 497
*Thibaud Boucharlat, le cadre fiscal de la finance islamique en France et en grande Bretagne, les apports de l’instruction 4FE/09 du 25 février 2009, sur le régime fiscal des opérations de Murabaha et d’émission de Sukuk, p 22 et suiv
*Zineb Ramid, techniques de la finance participative : vers une finance standard, Tome 2, thèse pour l’obtention du doctorat en droit, université de Hassan 2, 2016/2017, p 451.
[55]– للمزيد من التفصيل، راجع :
*Hugues Martin-Sisteron, Finance islamique et financement de projets en France, préface d’Alain Couret, IRJS, 2012, p : 404
