مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
المجلس الأعلى الغرفة المدنية : القسم الثالث القرار عدد :104 المؤرخ في : 12/01/2005ملف مدني عدد :806/1/7/2003
بعد المداولة طبقا للقانون.
فيما يخص الفرع الأول من الوسيلة الوحيدة :
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 560 الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة بتاريخ 31/10/2002 في الملف عدد 2556/1999 ، أن المدعية …… تقدمت أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة في مواجهة المدعى عليه ………. بمقال افتتاحي تعرض فيه أنها والمدعى عليه يملكان شياعا العقار موضوع الرسم العقاري عدد 18357/ط مناصفة بينهما وأنها لا ترغب في البقاء على الشياع ملتمسة الحكم بقسمة المدعى فيه بعد الأمر بخبرة وأدلت بصورة طبق الأصل من نظير الرسم العقاري فتح له ملف عدد 308/1998 ، كما تقدم المدعى عليه المذكور في مواجهة المدعية المذكورة بمقال افتتاحي فتح له ملف عدد 585/1998 يعرض فيه أنهما شركاء في الأرض دون البناء الذي أقامه من ماله الخاص ملتمسا انتداب خبير لتحديد قيمة البناء ، وبعد أن أمرت المحكمة بخبرة أنجزت من طرف……………بعد ضم الملفين أعلاه وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما حكمت المحكمة في الطلب الأصلي بقسمة المدعى فيه قسمة عينية بين الطرفين مناصفة بينهما ( المنطوق بالحكم الابتدائي) وبرفض الطلب في الملف عدد 585/1998 فاستأنفه المدعى عليه الحسين السداتي مبينا في أسباب استئنافه بأن المدعى فيه فير قابل للقسمة لكون مقتضيات ظهير 16/11/1946 المنظم لملكية الطبقات لم يتطرق إلى قسمة العقار قسمة عينية وأن قسمة القرعة لا تكون إلا فيما تجانس وتماثل خلاف مكونات المدعى فيه وأنه أثبت بوثائق أنه هو الذي أقام البناء من ماله الخاص ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم برفض طلب القسمة العينية مع الأمر بخبرة لتحديد تكاليف بناء العمارة المشيدة فوق الأرض المشتركة وتقدير نصيب المستأنف عليها والمبلغ الواجب الرجوع به عليها مع تحديد الثمن الافتتاحي لانطلاق عملية البيع بالمزاد العلني ، وبعد جواب المستأنف عليها أيدت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي ، بناء على أن ظهير 16/11/1946 إنما يتعلق بملكية الطبقات التي تعود كل طبقة أو شقة لمالك معين لا يشترك مع باقي السكان إلا بخصوص المرافق العامة كالأدرج والمدخل والسطح إلى غير ذلك ، وأن الخبرة الابتدائية أكدت على إمكانية القسمة العينية وأن الكشوفات البنكية التي أدلى بها المستأنف لإثبات كونه هو المحدق للبناء فوق الأرض موضوع النزاع لا يمكن الاعتماد عليها واعتبارها حجة قاطعة من شأنها إثبات ما يدعيه ما دامت المستأنف عليها مسجلة على الرسم العقاري كمالكة للعقار المشاع موضوع النزاع لما تكتسيه عملية التسجيل من حجية في الإثبات وعدم وجود دليل قاطع على عدم تملكها لنصيبها في البناء ، وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض .
وحيث يعيب الطالب القرار بخرق مقتضيات ظهير 16/11/1946 المنظم لملكية الطبقات ، ذلك أن الظهير المذكور لم تتطرق مقتضياته إلى قسمة العقار المكون من طبقات قسمة عينية مما يفيد عدم إمكانيتها وبذلك فما قضى به القرار من قسمة عينية سيبقي الطرفين مالكين على الشياع بالنسبة للأرض والأدرج وغيرها وهذا يتناقض مع الغاية من إنهاء حالة الشياع .
لكن حيث إن الأصل أن كل مال مشاع قابل للقسمة العينية في حالة الاستحالة قسمة تصفية وهناك استثناء يجبر كافة الشركاء على البقاء في الشياع إما بإرادتهم ومؤقتا طبق ما هو منصوص عليه في979 من ق.ل.ع وإما بنص القانون كما هو بمقتضى ظهير 16/11/1946 هذا الأخير ينظم حالة الأجزاء التي تبقى وجوبا مشاعة بين مالكين لحصص مفرزة في بناية مكونة من طبقات كما هو شأن نازلة الحال وبذلك يبقى ما علل به القرار والمشار إليه أعلاه تعليلا كافيا وبالتالي يبقى القرار غير خارق لمقتضيات ظهيـــــــر 16/11/1946 المستدل به في الفرع من الوسيلة الذي يبقى لذلك على غير أساس .
وفيما يرجع للفرع الثاني من نفس الوسيلة أعلاه المتخذ من عدم ارتكاز القرار على أساس قانوني وواقعي ، ذلك أن تخصيص جانبي من العمارة لطرف دون الآخر يكرس الامتياز والأفضلية والتي تتناقض مع مؤسسة القسمة وأن القرعة لا تجرى إلا فيما تماثل وتجانس من الأشياء والحال أنه لا تماثل ولا تجانس بين الشقق والمحلات التجارية وتقسيم المحلات والشقق الفارغة لا يماثل تلك المؤجرة أو التي في الواجهة والموقع الأفضل ، والقرعة تقتضي التقويم والتعديل مما يعني الأخذ بهين الاعتبار لجميع المنافع وإلا فلا قسمة عينية وبذلك فما قضى به القرار قد أضر بحقوق الطرف ولم يساوى بينه وبين شريكه ، وأن المدرك المعتمد في الخبرة المصادق عليها لم يبين الخبير كيفية تقديره وتحديده ولا يثبت المحكمة كيفية أدائه وبذلك فالمدعى فيه غير قابل للقسمة العينية ومن المستحيل إنهاء حالة الشياع لوجود عداوة بين الطالب ومطلقته المطلوبة وكان على المحكمة بيع المدعى فيه بالمزاد العلني .
لكن حيث إنه وحسب الثابت من تقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا والمصادق عليها من طرف القرار المطعون فيه فإن الخبير قد أوضح في تقريره بأن الشقق متساوية خلاف المحلات التجارية والمهنية التي حدد قيمة كل واحدة منها مع المدرك الذي على من حصل على أكثر من قسمة رده للطرف الآخر وأن القسمة عند فقهاء الشريعة الإسلامية في الأصول ثلاثة أنواع قسمة مراضاة بعد التعديل والتقويم وقسمة مراضاة دون ذلك وقسمة قرعة بعد التعديل والتقويم بواسطة أهل المعرفة وهي التي يقع الحكم بها وهو ما قضى به القرار المطعون فيه وعن صواب والذي يكون لذلك قد طبق ما هو منصوص عليه فقها بشأن القسمة القضائية واعتمد على ما للمحكمة من سلطة تقديرية لوسائل الإثبات ومنها الخبرة وبالتالي يبقى الفرع من الوسيلة على غير أساس .
وفيما يعود للفرع الثالث من نفس الوسيلة أعلاه المتخذ من عدم ارتكاز القرار على أساس ، ذلك أن القرار المذكور قضى بتأييد الحكم الابتدائي المتعلق برفض طلب الطالب في الملف المضموم عــــدد 585/1998 بناء على ما استظهرت به المطلوبة من نظير الرسم العقاري وبعلة أن الكشوفات الحسابية المستدل بها من الطالب لا تفيد أن مبالغها صرفت في بناء العمارة المطلوب قسمتها وأن الفصلين 66 و 67 من ظهير 12/8/1913 يتعلقان بتسجيل الحقوق العينية في الرسم العقاري ولا يعنيان الإخلال بحقوق الأطراف بعضهم على بعض فالتسجيل لا يثبت الحق بصفة مطلقة لأن الفصل 67 المذكور أشار إلى دون الإضرار بحقوق الأطراف بعضهم على بعض وكذا إمكانية إقامة دعوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم هذا الاستثناء أقره الفصل 16 من ظهير 2/6/1915 والقرار المطعون فيه قد استبعد وسائل إثبات التي أدلى بها الطالب والتي تثبت أنه هو الذي أقام البناء من ماله الخاص وفوق الأرض المشتركة والتي تعتبر حجة عملا بالفصل 438 من ق.ل.ع وكان على المحكمة مناقشة حججه وتحقيق الدعوى طبقا للفصل 71 من ق.م.م باستدعاء المقاولين والمهندسين والبنكيين وكذا الخبير محمد العافية الذي أفاد توفر الطالب على موارد مالية خلاف المطلوبة .
لكن حيث إنه وطبقا للفصلين 2 و 62 من ظهير 12/8/1913 فإنه يترتب على التحفيظ إقامة رسم الملكية مسجل بكناش عقاري يطهر الملك وللرسم المذكور صفة نهائية وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية دون ما عداها من الحقوق الغير المسجلة وكما يتضح من نظير الرسم العقاري المؤسس عليه دعوى المطلوبة والغير المطعون فيه فإنه وحسب محضر الاقتطاع ومحضر تعديله المؤرخين في 7 يناير 1983 –وهو تاريخ لاحق عن انتهاء عملية البناء وتاريخ الكشوفات الحسابية المدلى بها من الطالب – فإن الملك المطلوب قسمته والمشتمل على أرض بها بناء يحتوي على سفلي وما بين الطابقين وأربع طبقات مشاع بين الطرفين مناصفة بينهما ولذلك فإن ما علل به القرار من أن حقيقة الحق هو كما جاءت في التسجيل وأن صاحبه هو الشخص المسمى في التسجيل وما دامت المطلوبة مسجلة على الرسم العقاري كمالكة للعقار المشاع موضوع النزاع بحسب فإنها تظل المالكة الحقيقية للعقار المذكور لما للرسم العقاري من حجية في الإثبات وعدم وجود دليل قاطع على عدم تملكها لنصيبها في البناء يبقى تعليلا كافيا مبررا لاستبعاد حجج الطالب مما لم تكن معه المحكمة ملزمة بالاستجابة لطلب إجراء بحث الذي يرجع لسلطتها ما دامت رأت أن بالملف ما يغنيها عن ذلك للبث في القضية وبالتالي يبقى الفرع من الوسيلة على غير أساس .
