عقد الكفالة

الغرفة المدنية القسم الثاني

من المجلس الأعلى

القرار عدد : 130

المؤرخ في : 09/01/2008

ملف مدني

عدد : 1161/1/2/2006

بعد المداولة طبقا للقانون .

حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 1 وتاريخ 4/1/06 الصادر عن استئنافية طنجة في الملف المدني عدد 833/03 أن ………..ر ادعى أن المدعى عليه …….. اقترض منه 700.000 درهم بمقتضى عقد أصلي مؤرخ في 2/11/00 تم 350.000 درهم بمقتضى عقد ملحق مؤرخ في 7/11/00، والتزم برد هذا القرض في متم دجنبر 2000 ، وقدم لضمان الوفاء به رهنا رسميا على حقوق المدعى عليهما ……و……….. المشاعة في العقارين ذوي الرسمين عدد 6767/06 وعدد 6768/06 ، استنادا إلى عقد وكالة مؤرخ في 4/8/99 منحاها له من أجل الحصول على أي قرض وكفالته كفالة شخصية . إلا أن المدعى عليه المدين بالقرض لم يف بالتزامه برد القرض رغم إنذاره ، ملتمسا الحكم على المدعى عليهم جميعا متضامنين بأداء أصل الدين وهو 1.000.000 درهم مع تعويض عن المطل بمبلغ 100.000 درهم ، والأمر بإجراء حجز تنفيذي على الحقوق المرهونة في العقارين وبيعها قضائيا لاستيفاء الدين مع توابعه في حالة عدم الأداء . أجاب المدعى عليهما بأن الوكالة منحت للمدين المقترض من أجل الحصول على قرض لفائدتهما وليس لفائدته الشخصية ، وأن طلب الحجز التنفيذي سابق لأوانه لعدم وجود سند تنفيذي بأداء الدين . وأن الرهن غير موجود لكونه غير مسجل في الرسم العقاري . فصدر في 14/3/02 الحكم بأداء أصل الدين مع تعويض عن المطل ، وبإخراج الكفيلين من الدعوى وعدم قبول باقي الطلب. استأنفه المدعي فألغته محكمة الاستئناف فيما قضى به من إخراج من الدعوى ومن عدم قبول طلب إجراء الحجز التنفيذي ، وقضت على الكفيلين بالأداء على وجه التضامن مع المدين الأصلي وبإجراء الحجز التنفيذي على حقوق الكفيلين المرهونة في العقارين ، وأيدته في باقي ما قضى به بقرارها المطعون فيه بعلل منها أن المدعى عليهما مسعود وعبد السلام الصغير ضامنين للقرض وكفيلين له بمقتضى عقد الوكالة . وأن الدائن المرتهن محق في إجراء الحجز التنفيذي على حقوقهما المرهونة وبيعها لاستيفاء القرض في حالة عدم الأداء مادام أنهما من أطراف عقد الرهن ، وأنه يحق للدائن المرتهن المتضرر من العقد ، عملا بالفصل 67 من ظهير التحفيظ العقاري إقامة الدعوى ضدهما بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهما إزاءه .

فيما يخص الوسيلة الأولى :

حيث يعيب الطاعنان على القرار ، نقصان التعليل ، ذلك أنهما من جهة دفعا بإنكار مديونيتهما تجاه المطلوب في النقض . وبأن الوكالة منحت للوكيل من طرفهما من أجل الحصول على قرض يضمن برهن على حقوقهما المشاعة في العقارين ذوي الرسمين عدد 6767/06 وعدد 6768/06 ولم تمنح له من أجل الاعتراف بدين وبرهن حقوقهما المشاعة في العقارين المذكورين لضمانه . إلا أن محكمة الاستئناف لم تجب عن هذه الدفوع رغم ما لها من تأثير على القضية مع وجود تناقض في الحجج المدلى بها . ومن جهة أخرى فإنه إذا كان الوكيل المدين بالقرض قد رهن حقوقهما المشاعة في العقارين المذكورين . فإنهما لم يتسلما منه ولا من الدائن المطلوب الآخر في النقض أي مبلغ مالي. بدليل أن عقد الرهن الرسمي يتضمن فقط اعتراف الوكيل بأنه مدين للدائن بقرض مبلغه 700.000 درهم الذي منح الرهن بسببه . وهو ما يفيد أن الدائن لم يسلم المبلغ المذكور للطاعنين ولا لوكيلهما . في حين أن الوكالة منحت من الطاعنين للوكيل من أجل الحصول على قرض ، بينما الوكيل اعترف بدين سابق .

لكن من جهة أولى فإن محكمة الاستئناف ردت على ما تمسك به الطاعنان بخصوص إنكار مديونيتهما تجاه المطلوب في النقض بما عللت به قرارها من أنهما ضامنين وكفيلين للقرض الذي حصل عليه المدين عبد الكريم بلقاسم التمساني بمقتضى عقد الوكالة . ومن جهة ثانية فإن الطاعنين لم يبينا التناقض الموجود في الحجج المدلى بها وما هي الحجج مما يجعل ما أثير بهذا الشأن غامضا ومبهما . ومن جهة ثالثة فإن عقد الوكالة لم ينص على أن المدين المطلوب في النقض سيقترض لفائدة الطاعنين وسيسلمهما القرض بعد حصوله عليه . مما تكون معه الوسيلة من الفرع الأول والثالث خلاف الواقع ومن الفرع الثاني غير مقبولة .

فيما يخص الوسيلة الثانية

حيث يعيب الطاعنان على القرار ، خرق الفصل 89 من ظهير 12/8/13 بشأن التحفيظ العقاري ، ذلك أن عقد الرهن وملحقه ، لا يمكن طبقا للفصل 66 من نفس الظهير والفصل 2 من ظهير 2/6/15 المطبق على العقار المحفظ  ، أن ينشئ للدائن المطلوب في النقض رهنا رسميا ويجعل منه دائنا مرتهنا ، مادام لم يسجل في الرسم العقاري . ولما كان المطلوب في النقض من الغير ، فإنه يحق للطاعنين المسجلين كمالكين في الرسم العقاري التمسك بملكيتهما ومنع التعرض لها ، عملا بالفصلين 2 و3 من ظهير 2/6/15 والفصل 66 من ظهير 12/8/13 وأن عدم تسجيل الرهن هذا هو الذي دفع المطلوب في النقض الدائن إلى استصدار حكم في 18/1/01 يقضي على المدين المطلوب في النقض بأن يسلمه نظيري الرسمين العقاريين . لكنه لم ينفذه ، ولذلك فالدعوى سابقة لأوانها مادام لا يمكن طلب تحويل الرهن إلى حجز تنفيذي وهو غير مسجل . مما أصبح معه الدائن المطلوب ملزما بتنفيذ الحكم المذكور بتسجيل الرهن حتى يتمكن من استصدار القرار المطعون فيه .

لكن من جهة فإن الفصل 89 من ظهير 12/8/13 المتعلق بالتحفيظ العقاري إنما ينظم مسطرة التسجيل الإدارية في الرسم العقاري وصلاحية المحافظ فيما يخص قبــول أو رفض التسجيل ، ولا علاقة للمحكمة بتطبيقه . مما لا محل معه للاحتجاج على المحكمة بخرقه . ومن جهة أخرى فإن محكمة الاستئناف لما أخذت بعقد الرهن وملحقه اعتمادا على أن الطاعنين من أطرافه ، وأنه يحق للدائن المرتهن المطلوب …… ، إقامة الدعوى عليهما بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهما إزاءه ، فإنها تكون قد طبقت وعن صواب مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع الذي يجعل من العقد شريعة المتعاقدين . والوسيلة من الفرعين معا على غير أساس .

فيما يخص الوسيلة الثالثة :

حيث يعيب الطاعنان على القرار ، خرق الفصل 894 من ق ل ع ، ذلك أنـــه لا يجوز للوكيل تطبيقا للفصل المذكور إنشاء رهن رسمي على العقار إلا بإذن صريح من الموكل ، في حين أن ملف النازلة خالي من هذا الإذن .

لكن ففضلا عن أن ما بالوسيلة ، جديد ، لم يسبق للطاعنين أن تمسكا به أمام قضاة الموضوع ولا يقبل إثارته لأول مرة أمام المجلس الأعلى لاختلاط الواقع فيه بالقانون. فإن الطاعنين ، حسب الثابت من عقد الوكالة ، منحا موافقتهما للمدين المطلوب في النقض من أجل رهن حقوقهما المشاعة في العقارين ذوي الرسمين عدد 6767/06 وعدد 6768/06 وفق ما ينص عليه الفصل 894 من ق ل ع المحتج بخرقه والوسيلة من وجه أول غير مقبولة ، ومن وجه ثاني خلاف الواقع .

فيما يخص الوسيلة الخامسة :

حيث يعيب الطاعنان على القرار ، خرق الفصل 58 من ظهير 13.8.12 بشأن التحفيظ العقاري والفصل 204 من ظهير 2/6/15 المطبق على العقار المحفظ ، ذلك أن الدائن المطلوب في النقض لا يتوفر على شهادة التقييد الخاصة ، حتى يمكنه طلب إجراء حجز تنفيذي على حقوقهما المرهونة في العقارين المذكورين .

لكن حيث إن ما بالوسيلة ، جديد ، لم يسبق للطاعنين أن تمسكا به أمام قضاة الموضوع ، ولا يقبل إثارته لأول مرة أمام المجلس الأعلى لاختلاط الواقع فيه بالقانون ، والوسيلة غير مقبولة .

فيما يخص الوسيلة الرابعة :

بناء على الفصل 1133 من ق ل ع ، وبمقتضاه ، فإن الكفالة لا تقتضي التضامن ، ما لم يشترط صراحة .

حيث يعيب الطاعنان على القرار ، خرق الفصلين 1133 و1134 من ق ل ع ، ذلك أن محكمة الاستئناف قضت عليهما بأداء أصل الدين والتعويض تضامنا استنادا إلى الفصل 1117 من ق ل ع وما يليه . في حين أن الكفالة ، حسب الفصل 1133 مـــن ق ل ع المذكور ، لا تقتضي التضامن ما لم يشترط صراحة ، أو كانت الكفالة عملا تجاريا وهو ما أكده الفصل 164 من ق ل ع . كما أنه لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه طبقا للفصل 1134 من ق ل ع .

حقا حيث إن الطاعنين أثارا بشكل صحيح أن الكفالة لا تقتضي التضامن ما لم يشترط صراحة . ومحكمة الاستئناف حين قضت عليهما بالأداء على وجه التضامن مع المدين الأصلي المطلوب ……….. رغم أنهما لم يلتزما في عقد الكفالة بأداء القرض بالتضامن مع المدين المذكور . فإنها قد خرقت الفصل 1133 من ق ل ع الذي ينص على أن الكفالة لا تقتضي التضامن ، ما لم يشترط صراحة ، وعرضت قرارها للنقض.