رقابة القضاء الإداري على فسخ الصفقة العمومية

رقابة القضاء الإداري على فسخ الصفقة العمومية.

هشام العقراوي

 طالب باحث   بسلك الدكتوراه

 جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية المحمدية

  تتمتع الإدارة بمجموعة من الامتيازات في المجال التعاقدي[1] ، وأهم هذه الامتيازات سلطة فسخ العقد بصورة منفردة كجزاء على إخلال المتعاقد بالتزاماته التعاقدية، أو ارتكابه مخالفات واضحة وخطيرة[2]، من شأنها أن تؤثر على سير المرفق العام، وتستمد الإدارة سلطة الفسخ، من نصوص العقد أو باعتبارها كسلطة عامة، تسهر على الحفاظ على المصلحة العام، والإدارة تتمتع بالسلطة التقديرية في إنهاء الصفقة العمومية متى اقتضى الصالح العام دلك، ولو لم يقع أي خطأ من طرف المتعاقد، وسلطة الإدارة في فسخ الصفقة العمومية غير مطلقة بل مقيدة بعنصر المصلحة العامة وتحث رقابة القاضي الاداري، الذي يعمل على ضمان عدم تعسف الإدارة في استعمالها لامتيازاتها، من خلال رقابته على أسباب وإجراءات الفسخ وعبر مراقبته مدى تناسب بين المخالفة المرتكبة والعقوبة كما أنه يسهر على إلزامية تعليل قرار الفسخ.

المطلب الأول : دعوى فسخ الصفقة العمومية.

    تندرج دعوى فسخ  الصفقة العمومية ضمن اختصاص القضاء الشامل، وذلك لكون قرار الفسخ يعد من القرارات المتصلة بالعقد، واستثناءا يقبل الطعن بالإلغاء لعيب من عيوب المشروعية. ومنه سنسلط الضوء على الأسس النظرية للفسخ ثم نتطرق لمظاهر الحماية القضائية من قرار الفسخ بين تدخل قاضي الإلغاء وقاضي العقد على ضوء اجتهاد القضاء الاداري .

الفقرة الأولى: الأسس النظرية لدعوى فسخ الصفقة العمومية.

  تعتبر الصفقة العمومية )حسب المادة الرابعة الفقرة الثالثة عشر من مرسوم 20مارس 2013 ( عقد إداري بعوض تبرم بين صاحب المشروع من جهة وشخص ذاتي أو اعتباري من جهة أخرى يدعى مقاولا أو مورد أو خدماتي[3]، إلا أنه قد يحدث أن تنتهي هده الصفقة نهاية غير طبيعية من طرف الإدارة أو المتعاقد عن طريق الفسخ والذي يتخذ عدة أنواع ولابد من ممارسته وفق شروط محددة وتحث رقابة القضاء الاداري، [4] . 

أولا: مفهوم الفسخ وشروطه.

عرف المشرع المغربي مفهوم الفسخ في الفصل 259 من ظهير الالتزامات والعقود[5]، و يعتبر الفسخ[6] نظاما تلجأ إليه الإدارة لفك الرابطة التعاقدية[7]، ويرتبط بالعقود الملزمة لجانبين وبمدى وفائهم بالتزاماتهم تجاه بعضهم البعض، وأي إخلال في تنفيذ هذه الالتزامات يؤدي إلى المطالبة بفسخ الصفقة العمومية[8]، ويعد الفسخ كذلك جزاءا لعدم الالتزام بتنفيذ مقتضيات العقد من طرف أحد أطرافه، وقد اختلف الفقه حول الأساس القانوني لنظام الفسخ حيث أنه لم يستقر على رأي موحد، فهناك من أسس الفسخ على وجود شرط فاسخ ضمني في العقد وهذا الرأي أنتقد من طرف الفقه الفرنسي، حيث اعتبر أن الفسخ لا يتقرر كقاعدة إلا بعد النطق به من طرف القضاء [9]، وتواجد الشرط الفاسخ يؤدي إلى انحلال العقد بقوة القانون بمجرد الإخلال بهذا الشرط، وهناك اتجاه فقهي أخر ربط مسألة توقيع الفسخ بوجود إخلال في تنفيذ الالتزامات،ومنه فإن الفسخ يتسم بعدة خصائص منها :

 يعتبر من امتيازات السلطة العامة حيث أن الإدارة مقيدة بدافع المصلحة العامة في حالة ممارستها للفسخ بصورة منفردة، يعد قرار الفسخ من القرارات المتصلة بعقد الصفقة العمومية حيث أن القضاء الإداري المغربي من خلال أحكامه ذهب في هذا الاتجاه حيث نجد حكم إدارية الدار البيضاء بتاريخ 2000/2/21 عدد 93 والتي  اعتبرت أن قرار الفسخ يعد قرارا متصلا بالعقد ويتعين الطعن فيه أمام قاضي العقد وليس أمام قاضي الإلغاء [10]. وفي نفس الاتجاه سارت  إدارية الرباط في حكم لها بتاريخ 2010 عدد 1817 حيث أشارت أن تقديم الطعن ضد مقرر الفسخ أمام قضاء الإلغاء يجعله غير مقبول شكلا [11]، أما المحكمة الإدارية باكادير قد اتجهت خلاف هدا الحكم واعتبرت » ….أن القرارات الإدارية القاضية بالفسخ تعد قرارات منفصلة عن العملية التعاقدية وقابلة للطعن بالإلغاء ….. [12]«، ويمكن للإدارة أن تتنازل عن حقها في توقيع الفسخ وتلجأ إلى التقاضي كالمتعاقد الأخر، حتى تضمن عدم الرجوع عليها للمطالبة بالتعويض، وعلى اعتبار أن الفسخ وسيلة لإنهاء الرابطة التعاقدية بين الإدارة والمتعاقد لا يمكن اللجوء له إلا إذا ارتكب المقاول خطأ جسيما[13].

وسلطة الإدارة في توقيع الفسخ لا يحد منها إلا القاضي الاداري الذي يراقب مدى احترام الإدارة للإجراءات قبل توقيع قرار الفسخ ومن بين هذه الإجراءات إلزامية توجيه إنذار[14] قبل توقيع جزاء الفسخ, وذلك للحفاظ على حق التقاضي والذي يعد مبدأ عاما ودستوريا وفق الفصل 118 من دستور2011، وفي هذا السياق اعتبرت إدارية مراكش في حكم لها بتاريخ 2011/11/28 عدد 261 ،)…. حيث أنه كما سبق تبيانه فان فسخ الصفقة العمومية من طرف المدعى عليها كان تعسفيا وذلك بسبب عدم إنذار المقاولة طبقا للقانون ….. « [15]، والفقه الاداري الفرنسي شدد على ضرورة احترام إجراء توجيه إنذار وذلك تحث طائلة إعفاء المقاولة من النتائج المكلفة والناجمة عن الفسخ مهما كانت جسامة الأخطاء المرتكبة، إضافة إلى شرط الإنذار قبل إصدار قرار الفسخ لابد أن يصدر قرار الفسخ عن الجهة المختصة وهي التي أبرمت العقد، وفق مقتضيات مرسوم الصفقات العمومية 20مارس 2013، وإذا كان يلزم لإبرام عقد الصفقة لابد من الحصول على مصادقة من طرف سلطات الوصاية، فإن قرار الفسخ يبقى خاضعا لنفس المصادقة، وذلك طبقا لمبدأ توازي الشكليات[16]، كما هو الشأن بالنسبة للصفقات المبرمة لفائدة الجماعات الترابية، فإن توقيع  الجزاء في هذه الحالة لا يعد صحيحا إلا بالرجوع لسلطة الوصاية للمصادقة على جزاء الفسخ، كما أن المشرع المغربي قد ألزم إدارات الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية بتعليل قراراتها الإدارية السلبية، وعلى اعتبار أن قرار الفسخ يعد قرارا إداريا وبالتالي يلزم تعليله وذلك توخيا لمبدأ شفافية إبرام الصفقات العمومية وضمان حماية للمقاولة، لأن قرار الفسخ ينبغي أن يكون أكثر شفافية من إبرام العقد الاداري[17]، وإذا لم ينص عقد الصفقة العمومية على إلزامية تعليل قرار الفسخ، فان الإدارة تكون ملزمة بالخضوع لمقتضيات المادة الثانية من قانون 03/01، ومنه مهما تعددت مبررات فسخ عقد الصفقة العمومية فان الإدارة تظل خاضعة في امتياز الفسخ لرقابة القضاء الاداري وبالتالي:  ما هي حالات الفسخ التي يمكن أن تخضع له الصفقة العمومية؟

ثانيا: حالات فسخ الصفقة العمومية.

 قد ينتهي العقد الإداري نتيجة فسخه من طرف الإدارة أو باتفاق الأطراف، وقد يصبح مفسوخا بقوة القانون نتيجة القوة القاهرة أو موت المتعاقد أو دخول المقاولة لمرحلة التصفية القضائية، ويمكن للإدارة أن تلجأ إلى فسخ العقد بصورة منفردة كجزاء، وحالات فسخ الصفقة العمومية يؤطرها المرسوم المحدد لشروط الإدارية العامة[18]،وتتوزع حالات فسخ الصفقة العمومية، بين الفسخ الاتفاقي و بقوة القانون والقضائي[19] و الفسخ كجزاء إداري توقعه الإدارة بصورة منفردة.

   أ( : الفسخ الاتفاقي: قد يعاني صاحب المشروع من صعوبات مالية أو يستحيل عليه الاستمرار في الصفقة العمومية للأمر ما، أو عدم تمكن صاحب المقاولة من تنفيذ  التزاماتها، وبالتالي يتم اللجوء إلى اتفاق بين أطراف العقد على فسخه ضد قاعدة العقد شريعة المتعاقدين، وقد يتم الاتفاق كذلك على كيفية تعويض المتعاقد مع الإدارة عن الخسارة الناتجة له من جراء الفسخ الاتفاقي[20].

 ب (: الفسخ بقوة القانون: هناك حالات معينة يمكن أن تنتهي فيها الصفقة العمومية بقوة القانون، كهلاك محل العقد أو حدوث قوة قاهرة أو نتيجة وفاة المتعاقد أو خضوع المقاولة لصعوبة استمرارية في التنفيذ.

1: حالة هلاك محل العقد: يقصد بمحل العقد الشيء الذي تم التعاقد من أجله حيث أن هلاك هذا الأخير يؤدي إلى فسخ العقد بقوة القانون لكون محل العقد لم يعد له وجود، وقد يكون هلاك محل العقد ناتج عن سبب خارج عن إرادة الطرفين حيث لا يتحمل أي منهم مسؤولية التعويض، وإذا كان هلاك محل العقد بسبب الإدارة كما هو الشأن في فعل الأمير فان المتعاقد يستحق تعويضا كاملا [21] .

2 : حالة القوة القاهرة: القوة القاهرة في العقود الإدارية تختلف عن العقود الخاصة، فلها مدلول خاص وهي ذلك الحادث الخارجي، الذي يستحيل توقعه واستحالة دفعه، وتؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد استحالة مطلقة، ونظرية القوة القاهرة تختلف عن نظرية الظروف الطارئة، في كون هذه الأخيرة لا تجعل التنفيذ مستحيلا بل تجعله مرهقا فقط، ويمكن للمتعاقد المطالبة بالتعويض نتيجة الأضرار الناتجة عن قلب اقتصاديات العقد على خلاف القوة القاهرة التي لا تعطي للإدارة امكانية إرغام المتعاقد على تنفيذ التزاماته ولا توقع عليه الجزاءات المالية أو غرامات التأخير نتيجة عدم تنفيذ العقد بسبب القوة القاهرة لأن الأمر خارج عن إرادته[22].

3 :حالة وفاة المتعاقد:المتعاقد مع الإدارة ملزم بتنفيذ مقتضيات العقد بصفة شخصية وفق مبدأ العقد شريعة المتعاقدين، إلا أنه قد يحدث أن يتوفى المتعاقد مع الإدارة، وفي هذه الحالة تفسخ الصفقة بقوة القانون وفق المادة 28 من دفتر الشروط الإدارية العامة[23]، إلا أنه يمكن للإدارة صاحبة المشروع أن تعطي امكانية استمرار تنفيذ مقتضيات الصفقة بواسطة الورثة في حالة قبولهم [24].

4: حالة خضوع المقاولة لتصفية القضائية: نصت المادة 48 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لفائدة الدولة على أن العقد يفسخ بقوة القانون في حالة خضوع المقاولة لتصفية القضائية وبدون تعويض، ما عدى إذا قامت السلطة الإدارية المختصة بمنح ترخيص لسنديك لمواصلة أشغال المقاولة.

ج(  الفسخ القضائي: الفسخ القضائي هو الفسخ الذي يقرره القاضي الاداري، بناء على طلب الإدارة أو بطلب من المتعاقد، حيث أن القاضي يراقب مدى التقيد بالالتزامات المترتبة عن العقد الاداري ويراقب مشروعية الإجراءات الممهدة لإبرام الصفقة العمومية أو الممهدة لفسخها، كم أنه يحرس على إلزامية تعليل قرار الإبرام أو الإنهاء، ويمكن ممارسة الفسخ القضائي إما بطلب من الإدارة  أو بطلب من المتعاقد.

• الفسخ بطلب من المتعاقد مع الإدارة :

وذلك في حالة إخلال الإدارة بالتزاماتها أو ارتكابها لأخطاء جسيمة مؤثرة على سريان العقد يمكن للمتعاقد  في هذه الحالة أن، يطلب من القاضي الاداري، فسخ العقد مع مراعاة ما قد يترتب على ذلك من المطالبة بالتعويض نتيجة الأضرار التي لحقت المقاولة جراء خطأ الإدارة، والقضاء الاداري المغربي أكد في العديد من أحكامه هذا الاتجاه حيث نجد حكم إدارية الرباط عدد 956 الصادر سنة 1996 [25].

الفسخ أمام القاضي الإداري بطلب من الإدارة

إن لجوء المتعاقد إلى القضاء للحكم له بفسخ الصفقة العمومية، يبرره حرص هذا الأخير على ضمان حقوقه تجاه الإدارة التي تعد سلطة عامة، من حيث التعويض عن الأضرار وعن الأشغال الخارجة عن إطار التعاقد واسترجاع الضمانة البنكية[26].

أما الإدارة فإنها تظل مخيرة بين اللجوء إلى فسخ العقد الاداري بصورة منفردة بناء على خطأ المتعاقد في التنفيذ، وبين أن تتنازل عن حقها في فسخ العقد وتسلك طريق التقاضي حتى تضمن عدم رجوع المتعاقد عليها للمطالبة بالتعويض ، والإدارة لا يمكنها القيام بفسخ الصفقة العمومية بعد انجازها وتسليمها إياها، وهذا الأمر أكدته إدارية فاس والتي رفضت طلب الفسخ بعد انجاز الأشغال[27] » ….حيث إن طلب فسخ عقد  الصفقة موضوع النزاع والحال أن الأشغال قد تم انجازها وبالتالي فان طلب الفسخ يكون حليف الرفض ….  « ونفس الأمر أكدته المحكمة الإدارية بالرباط في حكم لها رقم 14 بتاريخ 2013/1/3 …)حيث أكدت أن طلب الفسخ المقدم من صاحب المشروع بعد أتمام المقاولة المدعى عليها لجميع الأشغال المتفق عليها وتسليمها له بدون تحفظ أي بعد تحقق الغاية من الصفقة يجعله غير مؤسس وحليفه الرفض…([28]

د( الفسخ الإداري كجزاء: قد تلجأ الإدارة إلى الفسخ كجزاء، على إخلال المتعاقد بالتزاماته التعاقدية أو ارتكابه مخالفة واضحة، تجعل تنفيذ العقد صعبا، ورغم تمتع الإدارة بالسلطة التقديرية في توقيع جزاء الفسخ إلا أنها تظل خاضعة لرقابة القاضي الاداري ومقيدة بمبدأ المصلحة العامة [29].

  ومنه نستنتج أنه رغم تعدد الحالات الموجبة لفسخ الصفقة العمومية سواء من طرف الإدارة أو بشكل اتفاقي بين الإدارة والمقاولة، فإنه يظل خاضع لرقابة القاضي الاداري والذي يسهر على ضمان مشروعية أسباب الفسخ ومدى احترام إجراءاته من حيث إنذار المقاولة، ووجوب تعليل قرار الفسخ واحترام الآجال القانونية، والقضاء الاداري المغربي لم يكتفي فقط بمراقبة مشروعية قرار الفسخ بل سعى إلى تبني الاجتهادات القضائية الحديثة خاصة نظرية الملائمة، من خلال سهره على مدى تحقيق الملائمة بين سبب الفسخ والعقوبة المتخذة ليعرف هل هناك تناسب بينهما، ومنه سنحاول الوقوف على الحماية القضائية للمقاولة من قرار الفسخ التعسفي بين دعوى الإلغاء والتعويض من خلال )المطلب التالي (

المطلب الثاني: الحماية القضائية من قرار فسخ الصفقة العمومية.

  الإدارة وهي تلجأ إلى إجراء الفسخ، عليها أن تراعي عدة إجراءات نص عليها المشرع المغربي من خلال المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة وكرسها القضاء الإداري، وذلك حفاظا على مشروعية قرار الفسخ، وضمانا لحقوق المقاولة المتعاقدة مع الإدارة، ولا تقتصر الحماية القضائية فقط على الإجراءات المسطرية الممهدة لصدور قرار الفسخ، بل تمتد إلى فحص الأسباب التي أدت إلى الفسخ[30]، ورقابة القضاء الاداري عرفت تطورا من رقابة المشروعية إلى رقابة الملائمة من خلال رقابته على مدى التناسب بين جزاء الفسخ والمخالفة المرتكبة.

الفقرة الأولى : رقابة القضاء الإداري على الإجراءات المتبعة قبل صدور قرار الفسخ .

  تظل سلطة الإدارة في توقيع جزاء الفسخ، مقيدة بضرورة توجيه إنذار للمقاولة، يتضمن جميع الإختلالات والأخطاء وحالات التقصير التي قام بها والمنسوبة إليه، ويعد الإنذار بمثابة تبليغ لفائدة المقاولة لإشعارها بالمخالفات التي قامت بها، حيث أن صاحب المشروع يقوم داخل أجل 15 بإرسال إنذار للمقاولة يخبرها بالإجراء المنوي اتخاذه ضدها في حالة عدم تنفيذ مقتضيات الصفقة العمومية [31] و إذا لم تلتزم الإدارة بهذا الإجراء قبل فسخ الصفقة فإن للمقاولة الحق في منازعتها أمام القضاء الإداري و إذا تبين له أن الإدارة لم تحترم إجراء إنذار المقاولة قبل توقيع الفسخ فإنه يحكم بمخالفة جزاء الفسخ للقانون أو لعيب في الشكل، و في هذا الصدد قضت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى للقضاء – محكمة النقض حاليا – في قرار لها عدد 355 بتاريخ 2006/05/10:  ….) حيث أنه وبالرجوع إلى دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على الأشغال المنجزة لفائدة الدولة،خاصة المادة 70 منه إذ يتبين أن حق الإدارة في الفسخ مقيد بشرط الإنذار،مع منح أجل 15 يوما من تاريخ تبليغه لامتثال المقاولة له …..([32].، وقد اعتبرت إدارية الدار البيضاء في حكم لها رقم 243 بتاريخ 1996/2/23 … »أن عدم احترام الإدارة لإجراءات الشكلية المنصوص عليها في دفتر الشروط الإدارية العامة داخل أجل 15 يوما وبالتالي فإن المحكمة ترى أن قرار الفسخ جاء مشوبا بعيب في الشكل ومخالفته للقانون ….. [33]« ، وفي نفس الاتجاه أكدت المحكمة الإدارية بوجدة في حكم رقم 31 بتاريخ 1996 ….. »أن قيام الإدارة بفسخ عقد مع المدعى دون إتباعها المسطرة القانونية المنصوص عليها بالفصل 35 من دفتر الشروط الإدارية العامة يخول للمتعاقد الحق في الحصول على المصاريف التي أنفقها …. « [34] ، وفي نفس السياق قضت إدارية اكادير برفض دعوى المتعاقد مع الإدارة المتعلقة بالتعويض عن قرار الفسخ بعد أن تبين لها أن الإدارة قد استوفت جميع الإجراءات القانونية المتطلبة للفسخ كما منصوص عليها بالفصل 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة. [35]، و في حكم أخر صادر عن المحكمة الإدارية بالرباط عدد 3371 بتاريخ 2014/6/3 حيث اعتبرت ….)أن تجديد العقد سنويا يخول للإدارة حق فسخ عقد التوظيف المؤقت في أي وقت شريطة توجيه الإخطار بذلك وأشارت كذلك أن قيام الإدارة بفسخ العقد بصورة منفردة بصفة غير مشروعة ودون احترام للإجراءات المقررة قانونا ولاسيما تلك المتعلقة بالإخطار بالفسخ قبل مضي أجل شهرين طبقا للبند الثاني من عقد الالتزام يحتم الحكم بالتعويض عن الضرر يوازي مدة شهرين من العمل…(  [36]، وبالتالي وبناءا على توجه المشرع المغربي من خلال النصوص القانونية المنظمة لكيفية توجيه إنذار للمقاولة و في إطار اختصاص القاضي الإداري الذي يحرص أشد الحرص على التقيد بالإجراءات القانونية الشكلية لضمان مشروعية قرار الفسخ، والفقه الاداري الفرنسي شدد على ضرورة قيام الإدارة بإجراء الإنذار، وفي حالة عدم قيامها بهدا الإجراء يترتب عنه إعفاء المقاولة المتعاقدة من النتائج الناجمة عن الفسخ رغم جسامتها [37]، ورغم تشدد الفقه الفرنسي على القيام بإجراء الإنذار قبل توقيع جزاء الفسخ فإن هذا الموقف ليس عاما بل هناك حالات استثنائية تعفى فيها الإدارة من توجيه إنذار للمقاولة قبل توقيع الفسخ وهذه الحالات أقراها الفقه والقضاء الإداريين بفرنسا ويتعلق الأمر بالحالات التالية[38]، والقضاء الاداري المغربي قد جسد موقف فسخ الصفقة دون توجيه إنذار في حالة الخطأ الجسيم من خلال حكم المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 2012/13/08 حيث اعتبرت …)أن قرار فسخ الصفقة المستند على إخلال المتعاقد بأحد البنود التعاقدية لا يمكن أن يكون محلا لدعوى الإلغاء في حالة إذا كان الإخلال جسيما بالالتزام الأساسي الذي يرتبه العقد على عاتق المقاولة يخول للإدارة امكانية فسخ الصفقة بدون توجيه إنذار إلى المخل بالالتزام المذكور ….( وبالتالي قضت برفض التعويض[39] .

الفقرة الثانية : رقابة القضاء الإداري على مشروعية أسباب فسخ الصفقة العمومية .

 إن تمتع الإدارة بالسلطة التقديرية في إنهاء الصفقة العمومية بصورة منفردة، تحقيقا للمصلحة العامة ولضمان سير المرفق العام بانتظام واطراد، ولسهر على تنفيذ بنود العقد يقابلها تمتع المقاولة هي الأخرى بعدة ضمانات وامتيازات من بينها اللجوء إلى القضاء الاداري والذي يعمل على مراقبة أسباب الفسخ ومدى مشروعيتها، وإذا تبين له أن قرار الفسخ يستند على أسباب غير مشروعة فانه يعمل على إلغائه، ويمكن للمقاولة المطالبة بالتعويض استنادا على الضرر الذي سببه فسخ الصفقة العمومية[40]، وفي هذا السياق ذهبت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى للقضاء – محكمة النقض حاليا – وهي تنظر في مدى صحة سبب الفسخ في قرار تحت عدد 923 بتاريخ 2004/9/29، واعتبرت أنه »……وحيث أنه بالرجوع إلى قرار الإنذار الصادر عن الإدارة صاحبة المشروع تبين أنه معلل بالتأخير في انجاز الأشغال التي حددت في 18 شهرا طبقا للفصل 46 من كناش المقتضيات الخاصة،وحيث دفعت المقاولة المتعاقدة معها بأن السبب في تأخير الأشغال يعود إلى الإدارة التي لم تسلمها التصاميم التقنية الخاصة بكل جزء من أجزاء الصفقة رغم مطالبتها العديدة بدلك.وحيث أن الإدارة لم تدل بما يثبت تسليمها للمدعية المستأنف عليها التصاميم التقنية الحاملة. لعبارة صالحة لتنفيذ….. وانطلاقا من كل هذه الوقائع الثابتة في حق الإدارة، تجعل المستأنف عليها في وضعية سليمة اتجاه عقد الصفقة العمومية ،مما يجعل مسؤولية الإدارة في فسخ عقد الصفقة قائمة …..[41]. ستحتفظ الغرفة الإدارية، بنفس الموقف وستعمل به جل المحاكم الإدارية بالمغرب. حيث أن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في حكم لها تحث عدد 264 بتاريخ 2003/5/5  ذهبت من خلاله، وهي تتحرى الأسباب التي كانت وراء الفسخ وانتهت إلى عدم مشروعية وأحقية المتعاقد مع الإدارة بالمطالبة بالتعويض الكامل عن الأضرار الناتجة له جراء الفسخ غير المشروع وأشارت في حكمها .) …. حيث أنه إذا كان الفقه والقضاء قد استقر على أنه للإدارة الحق دائما في إنهاء عقودها حتى ولو لم يرتكب المتعاقد أي إخلال أو خطأ من جانبه وان للإدارة سلطتها في إنهاء العقد، متى قدرت أن ذلك تقتضيه المصلحة العامة، ويبقى للطرف الأخر الحق في التعويضات ، في حالة وجود ظروف تستدعي هذا الإنهاء وأن يكون دافع الإدارة هو تحقيق المصلحة العامة ….( [42].

وذهبت إدارية الدار البيضاء في حكم أخر لها  بتاريخ 2006/02/09 إلى القول )….حيث أنه إذا كانت للإدارة سلطة إنهاء العقد الاداري فان تلك السلطة ليست مطلقة ولكنها مقيدة بموجبات تحقيق المصلحة العامة، وبمراعاة الإجراءات القانونية الشكلية والموضوعية وان استعمالها لتلك السلطة يكون تحث رقابة القضاء الاداري الذي يقوم بالبحث في مشروعية سبب الفسخ …..([43]، ونجد كذلك المحكمة الإدارية بوجدة التي أوضحت أن » …قاضي العقد يراقب سلامة الإجراءات الشكلية وكذا الأسباب المعتمدة لاتخاذ الجزاءات وأن فسخ العقد من طرف الإدارة يعطي الحق للمقاولة والمطالبة بقيمة الأشغال المنجزة وإرجاع الضمانة مادام لم يثبت بشكل قاطع وجود خطأ أو تقصير من طرفها … [44]«وإدارية فاس هي الأخرى أكدت من خلال حكم لها بتاريخ 2004/10/6 تحث عدد 90 أن رقابة القاضي الاداري على سبب الفسخ وبعد أن تبين له الإخلال البين للمتعاقد بالتزاماته العقدية مما يجعله مقتنع برفض طلب المتعاقد بإلغاء قرار الفسخ [45] والمحكمة الإدارية بالرباط في حكم لها عدد 3911 بتاريخ 2012/10/25.قضت أنه ).. إذا كان من حق الإدارة إعمال الفسخ التلقائي لعقد الصفقة فإنها خاضعة لرقابة القضاء الاداري حين ترتيبها لذلك الجزاء بهدف التبيين من صحة الأسباب المعتمدة بشان ذلك ضمانا لسيادة مبدأ المشروعية، وأشارت في نفس الحكم أن فسخ عقد الصفقة بصفة تعسفية من قبل الإدارة يوجب تعويض صاحب الصفقة وكذا إرجاع مبلغ اقتطاع الضمان ورفع اليد عن الكفالة النهائية .

ومنه إذا كان القاضي الإداري لا يتوانى في توفير الحماية القضائية للإدارة، فإنه في نفس الوقت يحرص أشد الحرص على ضمان حقوق المقاولة، وذلك من أجل التشجيع على الاستثمار، والقاضي الإداري في إطار سلطاته الاستنباطية وباعتباره كقاضي مجتهد،انفتح على الاجتهادات القضائية الحديثة، وذلك دائما من أجل توفير حماية أكثر للمتعاقد مع الإدارة ، حيث أصبح يراقب مدى تناسب جزاء الفسخ مع المخالفة المنسوبة للمتعاقد .

      الفقرة الثالثة: ملائمة جزاء الفسخ للمخالفة المنسوبة للمتعاقد مع الإدارة.

 أصبح القاضي الإداري المغربي يأخذ بالاجتهادات القضائية الحديثة، وذلك لتحقيق موازنة فعالة بين المصلحة العامة والخاصة، وفي هذا الإطار أسست المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ 1996/9/23، قاعدة مهمة مفادها أن مراقبة القاضي الاداري للجزاءات المطبقة من طرف الإدارة لا يقتصر على الوجود المادي لأسباب الجزاء وتكييفها القانوني وإنما تشمل أيضا مدى ملائمة الجزاء مع خطورة الأفعال الصادرة عن المقاولة[46].

حيث ذهبت في نفس الحكم إلى القول…) حيث أنه من خلال مراقبة المحكمة للأسباب التي أدت إلى فسخ العقدة المبرمة بين شركة التنظيف والتطهير والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي، وأن هذا الفسخ جاء كجزاء لخطأ المتعاقد في تنفيذ بنود عقد انجاز أشغال الخدمات العامة ….. وحيث إن عقوبة الفسخ التي لجأت إليها الإدارة كجزاء لسوء الصيانة، وعدم احترام بنود العقد،لا تتلاءم مع الأخطاء المنسوبة للمتعاقد معها، سيما وأن السبب المعتمد عليه في الفسخ، تفنده الرسالة المؤرخة ب 24 غشت 1990 والتي عبر من خلالها مدير إدارة العمل الاجتماعي عن ارتياحه للخدمات المقدمة من طرف الشركة المدعية ……( [47]، كما أن القضاء الاداري عمل على ابتكار قواعد أخرى حاول من خلالها تقيد سلطات الإدارة في فسخ عقد صفقة الأشغال واعتبر أن الفسخ مقترن بإعادة طرح الأشغال في طلب العروض جديد على مسؤولية المقاول لا يعتبر حقا للإدارة بقوة القانون، حيث أنه لابد من التنصيص عليه صراحة في العقد، أو دفتر الشروط الإدارية الخاصة، حيث أن هذا المبدأ من ابتكار الاجتهاد القضائي الفرنسي، وذلك لحماية المقاولة من أعباء مالية غير متوقعة [48]، و اعتبر القضاء الاداري المغربي أنه إذا تم فسخ عقد الصفقة العمومية في حين أن الأشغال المتعاقد حولها قد تم انجازها، فان قرار الفسخ لا يرتب أي أثار قانونية، وهذا المبدأ أكدته إدارية فاس في حكم لها بتاريخ 22 يوليوز 2003 والدي جاء فيه: )…طلب فسخ العقد موضوع النزاع والحال أن الأشغال كلها قد تم انجازها وإتمام بناءها وتسليمها،يبقى غير مبرر ما دام أن الصفقة أتمت محلها،ولم يعد هناك محل للفسخ ويكون الطلب موضوعه حليف الرفض …..([49] .

الخاتمة

ومنه نستنتج أنه رغم تعدد الحالات الموجبة لفسخ الصفقة العمومية سواء من طرف الإدارة أو بشكل اتفاقي بين الإدارة والمقاولة، فإنه يظل خاضع لرقابة القاضي الاداري والذي يسهر على ضمان مشروعية أسباب الفسخ ومدى احترام إجراءاته من حيث إنذار المقاولة، ووجوب تعليل قرار الفسخ واحترام الآجال القانونية، والقضاء الاداري المغربي لم يكتفي فقط بمراقبة مشروعية قرار الفسخ بل سعى إلى تبني الاجتهادات القضائية الحديثة خاصة نظرية الملائمة، من خلال سهره على مدى تحقيق الملائمة بين سبب الفسخ والعقوبة المتخذة ليعرف هل هناك تناسب بينهما، كما نستنتج أن القاضي الاداري المغربي كان متشدد في الرقابة على أسباب الفسخ بل أصبح يراقب مدى تناسب جزاء الفسخ مع المخالفة المرتكبة، وسلطة القاضي الاداري لا تقتصر على إلغاء قرار الفسخ إذا كان منفصلا فقط بل تصل إلى درجة الحكم على الإدارة بأداء مبالغ من المال لفائدة المقاولة المتضررة.

 

---

[1]  تتجلى امتيازات وسلطات الإدارة في المجال التعاقدي في:سلطة الرقابة والإشراف

سلطة توقيع الجزاء :والدي ينقسم إلى الجزاءات المالية التي تتمظهر في غرامات التأخير ومصادرة التامين.

سلطة التنفيذ المباشر حيث أن الإدارة تحل محل المتعاقد في تنفيذ التزاماته ولا تلجا إلى القضاء لأخذ حقوقها و.

سلطة تعديل العقد.

وسلطة إنهاء العقد عن طريق الفسخ:انظر كتاب محمد الاعرج نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية العدد 73 مطبعة دار النشر المغربية سنة 2007 ص 82/83/88/91.    

[2]  محمد قصري: »القاضي الاداري والصفقات العمومية «  مقال منشور بمجلة الودادية الحسنية للقضاة العدد الثالث سنة 2012ص 67.

[3]  مرسوم الصفقات العمومية رقم 2.12.349صادرفي 8 جمادى الأولى 1434/ 20مارس 2013 منشور بالجريدة الرسمية تحت عدد 6140 ، ص 3025

[4]  محمد الاعرج: »نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية  « مرجع سابق ص 118.

[5]  الفصل 259من ظهير الالتزامات والعقود المغربي )إذا كان المدين في حالة مَطْـل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام، مادام تنفيذه ممكنا. فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين.

إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن إلا في جزء منه، جاز للدائن أن يطلب إما تنفيذ العقد بالنسبة إلى الجزء الذي مازال ممكنا، وإما فسخه وذلك مع التعويض في الحالتين. ….لا يقع فسخ العقد بقوة القانون، وإنما يجب أن تحكم به المحكمة

[6]   الفسخ: لغة النقض والحل يقال فسخ الشيء يفسخه فسخا فانفسخ أي نقضه فانتقض والفسخ يعني زوال الفعل عن موضعه انظر ابن منظور محمد لسان العرب المجلد الثالث صادر 1997 ص 44 .

من الناحية القانونية هو انحلال الرابطة التعاقدية بأثر رجعي وهو جزاء لعدم لقيام المدين بتنفيذ التزامه العقدي ويفترض في الفسخ توفر عقد إداري .

[7]  محمد الاعرج: مرجع سابق ص 118.

[8]  عبد القادر العرعاري: نظرية العقد دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة منشورات دار الأمان الرباط الطبعة الرابعة 2014 ص 377.

[9]  عبد القادر العرعاري: نظرية العقد مرجع سابق ص 378.

[10] حكم عدد 98 في الملف رقم 2000/16 بتاريخ 2001/02/21 منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية العدد 60 ص 330.

 [11] حكم عدد 1817 بتاريخ 2010/12/20 أشارت إليه الباحثة يمينة بيكيس :في رسالة لنيل دبلوم الماستر )الرقابة على الصفقات العمومية بالمغرب( مرجع سابق ص 121.

 [12] حكم إدارية باكادير عدد 03/2009 بتاريخ 2009 01/13 منشور بنفس المرجع ص 121.

 [13] من الأخطاء الجسيمة الموجبة لفسخ الصفقة العمومية

 – عدم التقيد ببنود الصفقة العمومية أو بأوامر الخدمة العمومية الصادرة عن الإدارة من طرف صاحب المشروع

 -عدم انجاز الأشغال داخل الآجال المتفق عليه /عدم حضور المقاولة بمكان الأشغال

 -تعاقد المقاول من الباطن دون ادن الإدارة

 -ارتكاب المقاول لأفعال تدليسية

-/ فقدان المقاولة للأهلية المدنية

 -تعرض المقاولة لتصفية القضائية  /عدم تكملة مبلغ التأمين )الضمان.

[14]  يقصد بالإنذار)وسيلة لإثبات حالة تأخير أو إخلال المقاولة في تنفيذ التزاماتها اثباثا قانونيا( انظر مراد بن عمر

)حقوق المقاول في صفقات الأشغال ودور القاضي الاداري في حمايتها( رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون العام تخصص القضاء الاداري بسلا سنة 2012 2013 ص 69.

[15] حكم عدد 261 الصادر بتاريخ 2011/11/28 منشور بالدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ص 482.

[16]  مراد بن عمر: )حقوق المقاول في صفقات الأشغال ودور القاضي الاداري في حمايتها( رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون عام تخصص القضاء الاداري مرجع سابق ص 71.

[17]  مراد بن عمر: مرجع سابق ص 71.

[18]  نظم مرسوم المحدد لشروط الإدارية العامة لإبرام صفقات الدولة حالات الفسخ من خلال المواد 28/47/48/70 .

[19]  رغم كون الفسخ القضائي والفسخ الاتفاقي  يؤديان إلى نفس النتيجة وهي زوال الرابطة العقدية فإنهما يختلفان من حيث مصدر الفسخ وطبيعة الحكم الصادر بشأنهما فالفسخ القضائي مصدره حكم القاضي بإنهاء العقد أما الفسخ الاتفاقي فمصدره إرادة الأطراف ودلك عند إخلال أحدهما بتنفيذ التزاماته.

[20]  محمد قصري: )الآثار القانونية المترتبة عن فسخ الصفقة في مواجهة الإدارة والمقاولة( مقال منشور بمجلة معيار تصدر عن هيئة المحامين بفاس العدد الرابع والثلاثون نونبر 2005 ص 52.

[21]  محمد قصري: مرجع سابق ص 53.

[22]  مرجع سابق ص 54.

[23]  المادة 28 من دفتر الشروط الإدارية العامة المنظم بموجب مرسوم 2000.

[24]  محمد قصري: مرجع سابق ص 54.

[25]  أشار إليه محمد قصري:)الآثار القانونية المترتبة عن فسخ الصفقة العمومية في مواجهة الإدارة والمقاولة( مرجع سابق ص 54.

 [26]  محمد قصري: مرجع سابق ص 55.

[27] : حكم الحكمة الإدارية بفاس عدد 148/01 بتاريخ 2009/7/22 بين شركة البسط للأشغال المختلفة ضد الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء أشار إليه محمد قصري: في مقاله )الآثار القانونية المترتبة عن فسخ الصفقة العمومية في مواجهة الإدارة والمقاولة( مرجع سابق ص 55.

[28]  : حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 14 بتاريخ 2013/1/3 غير منشور. 

 [29] : محمد قصري:)القاضي الاداري والصفقات العمومية (مقال منشور بمجلة الودادية الحسنية للقضاة مرجع سابق ص 55

[30] : محمد زهور:)دور القضاء الاداري في حماية حقوق طرفي العقد الاداري – صفقات الأشغال العمومية نموذجا(

 رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام تخصص القانون الاداري والعلوم الإدارية للتنمية بجامعة عبد المالك السعدي سنة 2011/2012ص 162.

[31]  : المادة 143 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة .

[32]  : قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى للقضاء عدد 353 صادر بتاريخ 10 ماي 2006 ملف عدد 2005/1/4/2067 بين مكتب استغلال الموانئ وشركة حفيان

[33]  : حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء رقم 243 بتاريخ 1996/02/23 بين شركة التنظيف الصناعي ضد الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية الدليل العملي للاجتهاد القضائي ص 414.

[34]  : حكم المحكمة الإدارية بوجدة رقم 31 صادر بتاريخ 1996/10/3 ملف رقم 94/35 أشار إليه محمد قصري:

)الآثار القانونية المترتبة عن فسخ الصفقة في مواجهة الإدارة والمقاولة( منشور بمجلة معيار عدد 34 سنة 2004.

[35]  : حكم المحكمة الإدارية باكادير بتاريخ 2004/1/4/منشور بمجلة المحاكم الإدارية عدد 1 ص 855.

[36] : حكم المحكمة الإدارية بالرباط قسم القضاء الشامل عدد 3371 بتاريخ 2014/6/3 غير منشور.

[37] : مراد بن عمر:حقوق المقاول في صفقات الأشغال ودور القاضي الاداري في حمايتها رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام نخصص القضاء الاداري جامعة محمد الخامس السويسي سلا مرجع سابق ص70.

[38]  – ادا ورد نص صريح في دفتر الشروط الإدارية الخاصة لصفقة الأشغال أو دفتر الشروط الإدارية العامة .

–  ادا أعلن المقاول صراحة ومن تلقاء نفسه رفضه لتنفيذ التزاماته أو عدم قدرته على تنفيذها .

– ادا ارتكب المقاول أفعال الغش في تنفيذ التزاماته.

– ادا خالف المقاول التزاما جوهريا يتعذر تداركه أو إصلاحه في ما بعد .

– ادا تنازل المقاول عن تنفيذ عقد الصفقة العمومية للغير أو تعاقد من الباطن دون ادن الإدارة.

– ثم في حالة الاستعجال التي يبقى للإدارة كامل الصلاحية في تقديرها . أشار إليها مراد بن عمر: حقوق المقاول في صفقات الأشغال ودور القاضي الاداري في حمايتها مرجع سابق ص 70 .

[39]: حكم المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 2012/11/08 غير منشور

[40]  : محمد زهور: دور القضاء الاداري في حماية حقوق طرفي العقد الاداري صفقات الأشغال نموذجا بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون العام تخصص القانون الاداري والعلوم الإدارية للتنمية مرجع سابق ص 165.

[41]  : قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى للقضاء عدد 923 صادر بتاريخ 2004/9/29 ملف إداري عدد 02/1/4/1935 أشار إليه محمد قصري في مقال بعض الإشكاليات المتعلقة بالمنازعة في مجال الصفقات العمومية منشور بمجلة القصر عدد 22 يناير 2009 ص 25.

[42] : حكم إدارية الدار البيضاء عدد 264 بتاريخ 2003/5/5 قضية شركة المغربية للأعمال ضد وزير التجهيز والنقل منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية بالدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ص 476.

[43] : حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء رقم 26 بتاريخ 2006/02/09 ملف رقم 2003/484.بين شركة كونصوليدير للأشغال العمومية ضد الجماعة الحضرية للدار البيضاء غير منشور. 

[44]  : حكم إدارية وجدة عدد 1998/37 رقم 99/724 بتاريخ 1998 قضية مقاولة بوزيان ضد المكتب الوطني للبريد منشور بالدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ص 477.

[45] : حكم المحكمة الإدارية بفاس ملف 90/2000 بتاريخ 2004/10/6 قضية بنكيران احمد ضد وزارة الفلاحة منشور بالدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ص 360.

[46]محمد قصري : الآثار القانونية المترتبة عن فسخ الصفقة في مواجهة الإدارة والمقاولة .مرجع سابق ص 65.

[47] حكم الحكمة الإدارية بالدار البيضاء عدد 243 بتاريخ 1996 /9/23 منشور بمجلة المحاكم الإدارية ص 380.

[48]  أنوار شقروني: الحماية القضائية للمتعاقدين مع الإدارة في مجال الصفقات العمومية منشورات مجلة المعيار تصدر عن هيئة المحامين بفاس عدد 40 دجنبر 2008 ص 126.

[49] :حكم إدارية فاس صادر بتاريخ 2003/ 07/22 ملف رقم 148 /2001 أشار إليه أنوار شقروني مرجع سابق ص 126.