مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية في ظل مدونة الأوقاف
نعيمة الغاشي
طالبة باحثة بسلك الدكتوراه بكلية الحقوق بسلا
لقد شكل الوقف ولا يزال أحد المعالم الكبرى والركائز الأساسية للحضارة المغربية، بل اعتبر أحد الموارد التمويلية الأساسية لعدة قطاعات حيوية كالمساجد والتربية والتعليم والصحة والشؤون الاجتماعية ، خاصة بعد ما عرفه من تطور على مستوى الإدارة والتسيير بفعل اعتماد الأساليب والتقنيات الحديثة لاسيما في مجال الاستثمار، حتى أضحى شريكا أساسيا في جميع مجالات التنمية الاقتصادية والاجتماعية.
وكان ملوك المغرب، عبر مر العهود، يولون عناية فائقة لشؤون الوقف حيث أسبغوه كريم رعايتهم وقاموا بكل ما من شأنه الحفاظ عليه من الغصب والضياع وتطوير أهدافه وتنويع مجالاته، بل وساهموا فيه بتحبيس أموالهم وممتلكاتهم.
غير أن النظام القانوني للأوقاف، كان يتميز بتعدد النصوص والأحكام القانونية المطبقة عليه وتشتته وصعوبة الرجوع إلى مصادره، فضلا عن اختلاف مرجعيته، حيث ظلت الأملاك الوقفية خاضعة أساسا للمقتضيات المنصوص عليها في عدد من الظهائر الشريفة التي يناهز عددها الخمسة عشر[1]، والتي صدر أغلبها خلال فترة الاستعمار، ذلك بالإضافة إلى الأحكام والقواعد المنصوص عليها في الفقه المالكي[2].
واهتداء بنهج أسلافه الميامين ملوك الدولة العلوية الشريفة، المجبولين على العناية بالأوقاف وحمايتها، وتكريسا لروح التجديد والتحديث التي جعلها جلالته من ثوابت سياسته في تدبير أمور المملكة الشريفة وخصوصا في كل ما يتعلق بالشأن الديني بوصفه أميرا للمؤمنين وحاميا للملة والدين، أمر جلالته بوضع منظومة قانونية جديدة تمكن من تأطير الوقف تأطيرا قانونيا حديثا يمكنه من مواكبة التحولات الشاملة التي تعرفها بلادنا.
وفي هذا الإطار صدرت مدونة الأوقاف[3]، هذه الأخيرة التي تكتسي أهميتهما كما جاء في ديباجة الظهير الشريف الصادر بها – من كونها قد عملت على تأطير مؤسسة الوقف بالمغرب بشكل يراعي خصوصيتها المستمدة من أحكام الفقه الإسلامي؛ بحيث عملت على تقنين وتجميع الأحكام المتعلقة بالوقف والواردة في الفقه الإسلامي بكيفية تحقق لها الانسجام مع مكونات المنظومة التشريعية المغربية؛ ويضفي عليها طابعا عصريا متميزا .
وقبل الخوض في الحديث عن مدى إمكانية إنشاء الأصول التجارية على الأملاك الوقفية في ظل مدونة الأوقاف، والآثار المترتبة عن ذلك، فقد عرفت مدونة الأوقاف في المادة الأولى الوقف أنه ” كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة.“ وقد أسندت مهمة تدبير الأملاك الوقفية واستثمارها إلى وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، وفق القواعد المنصوص عليها في هذه المدونة والنصوص المتخذة لتطبيقها حيث تخضع جميع المعاوضات والأكرية المتعلقة بالأموال الموقوفة وقفا عاما لإجراءات السمسرة أو لطلب العروض، شريطة التقيد بمبادئ المنافسة والمساواة بين المتنافسين والالتزام بقواعد الشفافية والإشهار المسبق [4].
هذا، فإذا كان كراء الأملاك الوقفية المعدة للسكنى لا يطرح إشكالات كبيرة، فإن كراء الأملاك التجارية أو الحرفية الوقفية يعرف بعض الإشكالات نظرا للخصوصية التي تميز الملكية العقارية الوقفية عن الملكية التجارية، فالملكية العقارية الوقفية توجب الحفاظ على العقار بشتى الوسائل، على اعتبار أن للوقف مقاصد عامة وخاصة لا يتسع المجال لذكرها ، بالمقابل تشكل الملكية التجارية رأس مال المقاولة، حيث لا يمكن لأي مقاولة تجارية أن تقوم بدورها كاملا في تنشيط حركة الاقتصاد ومد شرايينه ودفع عجلة النمو نحو الازدهار والرخاء إلا إذا توفر لها عنصر الاستقرار في مواجهة صاحب العقار الذي تمارس فيه تلك المؤسسات أنشطتها.
إذن فالقضية داخل مؤسسة عقد الكراء الوقفي ذات الطابع التجاري ثنائية الأبعاد، بعد اقتصادي تجاري محض يهدف إلى إنشاء ما يعرف بالأصل التجاري ، وبعد آخر ديني و اجتماعي واقتصادي يهدف إلى تسبيل الثمرة مع الحفاظ على الأصل .
فكيف يمكن التوفيق بين خصوصيات الملكية العقارية الوقفية وبين القواعد العامة للأصول التجارية؟
المطلب الأول : مدى استعاب الكراء الوقفي للوضعية القانونية المترتبة عن كراء المحلات التجارية-الأصل التجاري نموذجا-.
لقد سبق للمشرع المغربي أن نص صراحة بموجب ظهير 24 ماي1955 [5] المنظم للحق في الكراء على استثناء العقارات الوقفية من نطاق تطبيقه، وذلك بموجب الفصل الرابع منه، الذي ينص على ما يلي:” لا يطبق هذا الظهير على الأملاك والأماكن التابعة للأحباس والخالية من حقوق المنفعة، كما لا تطبق في الحالة التي تكون فيها الأملاك مشاعة وتكون الأحباس تمتلك فيها فوائد تبلغ على الأكثر ثلاثة أرباع منها ….”
وهو نفس المقتضى الذي تم تأكيده بموجب المادة 2 من قانون 49-16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي[6]، الذي استثنى صراحة هو الآخر الأملاك العقارية الوقفية من الخضوع لمقتضياته- وذلك بالرغم من أن الأمر يتعلق بعقارات ومحلات وقفية تمارس فيها أنشطة تجارية-، بالنظر إلى أن آثار الحماية التي يوفرها هذا القانون تنصب على قيام الحق في التعويض وفي تجديد العقد، وهو ما يتنافى مع خصوصيات كراء الأملاك الوقفية، وذلك انسجاما مع مقتضيات المادة 90 من مدونة الأوقاف التي تنص على ما يلي:” لا حق للمكتري في : اكتساب الحق في الكراء على المحلات الموقوفة والمخصصة للاستعمال التجاري أو الحرفي.
ويطرح في هذا الصدد تساؤل حول مصير الأصول التجارية التي تستغل في العقارات أو المحلات التي تم وقفها طبقا لمدونة الأوقاف بعد اكتسابها الحق في الكراء.
تجدر الإشارة في هذا الصدد إلى أن مقتضى الفقرة الثانية من المادة 90 المذكورة لا تسري على الأصول التجارية التي تستغل في العقارات التي تم وقفها طبقا لمدونة الأوقاف بعد اكتسابها الحق في الكراء، على اعتبار أن هذه الحالة وإن لم يتم تنظيمها في مدونة الأوقاف ولا في قانون رقم 49-16، – بخلاف ما كان عليه الأمر بموجب ظهير 24 ماي 1955-، غير أنه نعتقد مادام الأمر يتعلق بحق مكتسب فإنه يتعين مراعاة المركز القانوني للمكتري وتمتيعه بالحماية اللازمة، وما يزكي هذا الطرح هو ورود في شأن إمكانية تحبيس الأصول التجارية من الناحية القانونية، وفق للقراءة الضمنية للمادة 16من مدونة الأوقاف.
هذا ومن خلال قراءة المادة 90 من مدونة الأوقاف، نلاحظ أن هاته الأخيرة لم تنص صراحة على عدم إمكانية تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية، وإنما استثنت عنصر الحق في الكراء فقط[7]، كأحد عناصر الأصل التجاري دون باقي العناصر، ونتساءل هنا هل الحق في الكراء يعد عنصرا ضروريا من عناصر الأصل التجاري؟
بالرجوع إلى مقتضيات المادة 80 من مدونة التجارة نجدها تنص صراحة على أن الأصل التجاري يشتمل وجوبا على زبناء وسمعة تجارية، في حين نصت على أن الحق في الكراء يعتبر إلى جانب عناصر أخرى من بين الأموال الضرورية لاستغلال هذا الأصل ، ويرى بعض الفقه[8] أن هذا التوجه مبررا منطقيا، ذلك أن الأهمية المشتركة لمختلف العناصر المعنوية للأصل التجاري تختلف باختلاف الحالات الواقعية ، فالنسبة لبعض أنماط التجارة فإن العنصر البارز يكمن في القدرة على استغلال علامة تجارية أو صنع منتوج، وفي حالات أخرى خاصة بالنسبة للتجارة بالتقسيط فإن العنصر الأساسي والبارز هو الحق في الكراء لأنه يمنح الأصل التجاري استقرارا ترابيا كفيلا وحده للحفاظ على الزبناء.
فإلى أي حد يمكن القول بإمكانية تأسيس الأصل التجاري على الأملاك الوقفية المعدة للاستعمال التجاري والصناعي والحرفي؟
الفقرة الأولى :موقف الفقه من تأسيس الأصول التجارية على الاملاك الوقفية
يرجع أحد الباحثين[9] أسباب سن المشرع المغربي للمقتضيات المنصوص عليها بموجب الفصل الرابع من ظهير 24 ماي 1955 إلى رغبته في تنبيه المكترين “بأنه لا يمكن أن يكتسب على الأملاك الحبسية حق الكراء، باعتبار أن لهذه الأملاك طبيعتها وأنظمتها الخاصة التي تستمدها من فسلفة المشرع وتوجهه إلى حماية الأملاك الحبسية، تم احترام إرادة المحبس والتي يعتبرها الفقهاء المسلمين كالشرع والمتمثلة في عدم تمليك ذلك العقار المحبس لأحد وجعله صدقة جارية، وعدم حبسه في يد شخص واحد ليحتكره أو يضارب فيه خاصة في الحالة التي تكون فيها الجهة المحبس عليها هي مؤسسة دينية واجتماعية أو جهة بر وإحسان” ، ونفس الاتجاه ذهب رأي أخر للقول بعدم تطبيق ظهير 24 ماي 1955 على الكراء الحبسي مطلقا[10]، نظرا لأن هذا النظام وضع لصيانة وحماية وحفظ الملك الحبسي ولدرء استغلاله، خلافا للمرحلة السابقة على نشر الظهير الشريف، وحتى لا تطالب إدارة الأحباس بمبالغ مرتفعة نظير إفراغ المكترين المكتسبين لأصول تجارية على الأملاك الحبسية[11].
بالمقابل ركز بعض الفقه[12] على الإشكالات التي يثيرها استبعاد تطبيق ظهير 24/05/1955 على الأملاك الحبسية، وفي هذا الإطار “…..وواضح ما يترتب عن هذا الاستبعاد لتطبيق هذا الظهير على الأملاك الحبسية المعدة للتجارة من إشكاليات حقيقية ، كالإشكالية المتعلقة بعدم تأسيس أصل تجاري من طرف مكتري العقار الحبسي، ولا أن يبرم عقد تسيير حر مع الغير،…..وهذا سيؤدي إلى الإضرار بالمكتري من الأحباس بشكل سيعود سلبا على الأحباس نفسها، وتابع قائلا ومن الاشكاليات المترتبة أيضا عن استبعاد تطبيق ظهير 24 ماي 1955 على الأملاك الحبسية المعدة للتجارة الإشكالية المتعلقة بعقود كراء الأماكن الإضافية اللاحقة بالمتجر والتي تكون ضرورية للاستغلال ذلك المتجر، ويكون المتجر الرئيسي تابع للأملاك الحبسية والأملاك الإضافية مملوكة لمالك آخر وهو عالم بأن المكتري سيستعملها مع المتجر الأصلي للشؤون التجارية ويكون قد وافق كتابة على ذلك، فهل تطبق على هذا المخزن أو المحل الإضافي مقتضيات ظهير 24/05/1955 باعتباره محلا معدا للتجارة وغير مملوك للأحباس، أم يسري عليه ما يسري على العقار التابع للأملاك الحبسية من كونه غير مستفيد من الحماية التي يمنحها ظهير 24/05/1955”.
وسيرا في نفس الاتجاه المعارض للمقتضيات المنصوص عليها في الفصل 4 من ظهير 24 ماي 1955 ذهب البعض للقول[13]“…إن الجهاز القضائي المعول عليه في إنصاف فئة المكترين من الأحباس، أمام تضارب أحكام الفصل الواحد ….جاء مخيبا للآمال وحيفا بحق فئة المكترين باعتبارها طرفا ضعيفا في العلاقة الكرائية الحبسية، مما قد يؤدي إلى نفور هذه الفئة من كراء هاته الأملاك نظرا للحماية الضعيفة التي يتوفرون عليها إن لم نقل انعدامها، والذي قد يؤدي بدوره إلى تعطيل استغلال أملاك الحبس، ومن ثم إقصاء إرادة المحبس وتعطيل قصده من حبسه، ولهذا وحسب نفس الرأي فإن فكرة تحقيق نوع من التوازن بين أطراف عقد الكراء الحبسي تطرح نفسها بإلحاح حتى تتحقق مصالح الأحباس والمكترين لأملاكها على السواء.
بالمقابل وفي إطار الحديث عن مكانة الحق في الكراء ضمن عناصر الأصل التجاري يرى آخرون[14] بأن الحق في الكراء يعتبر عنصرا ضروريا من عناصر الأصل التجاري، وان تصور حالة وجود تفويت للأصل التجاري دون الحق في الكراء أمر نادر الوقوع من الناحية العملية ، وإن كان جائزا قانونا على اعتبار أن الحق في الكراء يعتبر من أهم العناصر التي يتكون منها الأصل التجاري لأن عدم تجديد الكراء ينتج عنه الإخلاء مقابل تعويض معين وبالتالي اندثار عنصر الزبناء الذي يعد بدوره العنصر الرئيسي في نشأة وميلاد الأصل التجاري.
وفي نفس السياق ذهب أحد الفقه[15] للقول “…انه توجه يخلط بين الأصل التجاري وأحد عناصره وهو الحق في الايجار الذي لا يشكل عنصرا جوهريا في الأصل التجاري كما هو مستقر عليه فقها[16] وقضاء[17]، ومادام أن مالك العقار يمكنه أن يؤسس أصلا تجاريا على العقار المملوك له حيث لا يمكن الحديث في هذه الحالة عن الحق في الايجار .لذلك فان اتحاد ملكية العقار والأصل التجاري لا يؤثر على استقلال النظام القانوني للأصل التجاري ، فمادام أن العقار نفسه لا يعتبر عنصرا في الأصل التجاري فان عدم وجود الحق المترتب على العقار المذكور لفائدة الأصل التجاري لا يمكن أن يؤثر في وجود الأصل المذكور”.
هذا على مستوى الرأي الفقهي، أما فيما يخص العمل القضائي المغربي ، سنرى أن المحاكم بمختلف درجاتها وأنواعها مقسمة بين اتجاهين، وهو ما سنتطرق له في الفقرة الموالية.
الفقرة الثانية :موقف القضاء من تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية
فيما يخض موقف العمل القضائي من إمكانية تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية من عدمه، فنجده منقسما إلى اتجاهين: أحدهما يعتبر أنه ليس هناك ما يمنع من تأسيس أصل تجاري على ملك وقفي، ويبرر هذا التوجه موقفه لعلة وجود فرق بين الأصل التجاري والحق في الكراء حيث أن عدم وجود الحق في الكراء لا يعني بالضرورة انعدام الأصل التجاري، لأن الحق في الكراء لا يعد سوى عنصرا من العناصر التكوينية للأصل التجاري ويضيف هذا التوجه تبريراته على أن الأصل التجاري يمكن تأسيسه وتكوينه من صاحبه على عقار تعود ملكيته له ، وفي هذا الإطار جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:” يمكن التصرف في الحق في الكراء التجاري باستقلال عن بقية عناصر الأصل التجاري أو ضمن عناصر معينة منه، إن أهمية الحق في الكراء تقتضي مادام لم يقع الاتفاق على بيع الأصل التجاري برمته أن تتجه إليه نية المتعاقدين ضمن تعيين ما وقع التراضي عليه مادام أن العقد حدد ما وقع التخلي عنه من عناصر الأصل التجاري وليس منها الحق في الكراء فإن هذا يفيد أن صاحبه قد احتفظ لنفسه بهذا الحق وبالضرورة[18].
كما جاء في قرار آخر[19]“إن اختيار المحكمة المفتوح أمامها مسطرة التسوية القضائية لحل تفويت المقاولة موضوع النزاع، …..يستتبعه تفويت العقود التي ترى المحكمة أنها ضرورية للحفاظ على نشاط المقاولة، إعمالا للمادة 606 من مدونة التجارة،……..ولا يحول دون ما ذكر كون وزارة الأوقاف طرفا في عقد الكراء المفوت للمحل الذي تكتريه المقاولة، الذي سواء أسس عليه أصل تجاري أم لا ، فإن المادة 606 المذكورة تجيز تفويته مع التفويت الكلي للمقاولة بصرف النظر عن صفة الجهة المكرية”
وفي هذا الاتجاه ذهبت بعض محاكم الموضوع حيث جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بمكناس في قضية تتلخص وقائعها، في أن نظارة أوقاف مكناس أكرت بمقتضى عقد مصادق عليه بتاريخ 22/2/2000 محل سيدي بوزكري باعتباره محلا من محلات الأملاك الحبسية، وأن المكتري توقف عن أداء الضرائب للخزينة العامة، فطالبت هذه الأخيرة ببيع الأصل التجاري من أجل استخلاص ديونها وهو فعلا ما استجابت له تجارية مكناس في قرار لها بتاريخ 29-05-2003[20] جاء فيه:” يضرب للمدعي عليه أجل شهرين اثنين من تاريخ تبليغ هذا الحكم، وفي حالة عدم الأداء نأمر ببيع الأصل التجاري المسجل تحت عدد 19648….عن طريق المزاد العلني….”
بالمقابل يذهب اتجاه ثاني إلى أنه لا يمكن مطلقا تأسيس الأصل التجاري على محلات وقفية بمعناها الصحيح، وبشكل منتج كما نصت على ذلك مدونة التجارة.
ويبرر هذا التوجه موقفه بمقتضيات الفصل 4 من ظهير 24 ماي 1955 التي تنص على ما يلي:” لا تطبق مقتضيات هذا الظهير على الأملاك والأماكن التابعة للأحباس والخالية من حقوق المنفعة، كما لا تطبق في الحالة التي تكون فيها الأملاك مشاعة”.
والعلة في إقرار هذا الاستثناء هو الحيلولة دون اضطرار إدارة الأوقاف إلى إعطاء تعويضات مالية للمكترين أصحاب الأصول التجارية على العقارات الوقفية.
حيث في قرار لمحكمة النقض[21]:” بأن المكتري لعقار حبسي لا يمكنه أن يكتسب على المحل المكري له من حق الكراء كما هو منصوص عليه في ظهير 24/5/1955 وليس له الحق في إبرام عقد تسيير الحر للمحل التجاري”
وفي قرار آخر[22]” بمقتضى الفصل 4 من ظهير 24 ماي 1955 فإن أحكام الظهير لا تطبق على الأملاك التابعة للأحباس …………تسجيل الأصل التجاري بالسجل التجاري يعتبر قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس عملا بمقتضيات الظهير المنظم للسجل التجاري”
وفي هذا الاتجاه صدر عن محكمة الاستئناف بتازة [23] قرار جاء فيه:”حيث الثابت من وثائق الملف أن الفندق محل النزاع ترجع ملكيته للأحباس وحدها، …..ومن تم فإن كرائه لا تسري عليه مقتضيات ظهير 24 ماي 1955، ولا يجوز لورثة المكتري في حالة وفاته أن يتمسكوا ضد إدارة الأحباس بتأسيس مورثهم لأصل تجاري على المحل المكرى ، لأن عقود كراء الأحباس لها نظام خاص منصوص عليه في ظهير 31 يوليوز 1913، المتعلق بتحسين حالة الأحباس العمومية، …..ولا يمكن أن يؤسس على الأمكنة الواردة عليها أصلا تجاريا بقوة القانون “[24]
يتضح من خلال ماسبق أن الرأي الفقهي والعمل القضائي متدبدب في شأن تخويل المكترين للأملاك الوقفية إمكانية تأسيس الأصول التجارية عليها من عدمه، غير أن الواقع العملي أبان على أن هناك العديد من الأصول التجارية المؤسسة على الأملاك الوقفية ذات الطابع التجاري والصناعي والمهني، وهو ما يترتب عنه العديد من الإشكالات القانونية .
المطلب الثاني: الآثار المترتبة عن تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية
إن التسليم بفرضية وجود أصل تجاري رغم افتقاره لعنصر الحق في الكراء، قد يبدو توجها سليما من الناحية القانونية، وذلك بصريح المادة 90 من مدونة الأوقاف، وكذا المادة 80 من مدونة التجارة، غير أن الواقع عكس القانون يطرح العديد من الصعوبات العملية ، وخاصة حينما يعمد صاحب الأصل التجاري المؤسس على ملك وقفي إلى تقديم أصله التجاري ضمانا لدين أو عدة ديون لفائدة دائن أو عدة دائنين ، علما أنه لا يمكن الحديث عن رهن الأصل التجاري إلا إذا كان الأصل التجاري المرهون قائما وفق ما رسمه القانون لذلك، بأن يكون مشتملا على العناصر المشكلة له التي أوردتها المادة 80 من مدونة التجارة خاصة الزبائن والسمعة التجارية، والتي لا يتصور قيام أصل تجاري بدونها.
فعلى الرغم من اعتبار رهن الأصل التجاري عقدا رضائيا خاضعا لمبدأ سلطان الإرادة ، غير أن المشرع حدد بشكل قانوني العناصر التي من المفترض أن يشملها الرهن، وكذا العناصر المستثناة من الرهن، وذلك بموجب المادة 80 والمادة 107 من مدونة التجارة[25]، وبالرجوع إلى هاته المقتضيات يتضح أن الرهن يشمل الزبناء، السمعة التجارية، الاسم التجاري، والشعار، والحق في الكراء، والأثاث التجاري، والمعدات والأدوات ، وبراءة الاختراع، والرخص، وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية ، وبصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية والأدبية والفنية الملحقة بالأصل، غير أنه بقراءة سطحية لمقتضيات المادة 107 من مدونة التجارة يتضح أن مالك الأصل التجاري وإن قيدت حريته وإرادته من قبل المشرع المغربي في تحديد العناصر المشمولة بالرهن وغير مشمولة(البضائع، العقارات، الديون والعقود)، فإن تحديد محتوى عقد الرهن يبقى من صلاحية مالك الأصل التجاري ، ولأدل دليل على ذلك ما تضمنه مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 107 من مدونة التجارة والتي جاء فيها ما يلي:”إذا لم يبين العقد محتوى الرهن بصفة صريحة ودقيقة فإن الرهن لا يشمل إلا الاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية. وإذا كانت الأمور قد تبدو طبيعية لحد الساعة ، فان الإشكالات القانونية و العملية التي يثيرها هذا الموضوع متنوعة وكثيرة، ولكننا سنقتصر على إشكالييتن أساسسيتين: إشكالية إفراغ الملك الوقفي المؤسس عليه أصل تجاري مرهون، وإشكالية تحقيق رهن أصل تجاري مؤسس على ملك وقفي.
الفقرة الأولى : إفراغ الملك الوقفي المؤسس عليه أصل تجاري مرهون
إذا كان رهن الأصل التجاري يتميز باعتباره وحدة مستقلة عن جميع العناصر المشكلة له فإن خصوصية بعض عناصره وارتباطها بعناصر أخرى خارجية من شأنه أن يثير الكثير من الإشكالات ، وأخص بالذكر الحق في الكراء الذي يستند على عنصر خارجي هو إرادة مكري العقار الوقفي، الذي قد يضطر في بعض الأحيان إلى طلب فسخ عقد الكراء وإفراغ المكتري، وهو ما من شأنه أن يثير إشكالا كبيرا بخصوص الأصل التجاري المرهون لارتباط ذلك بحقوق الاغيار “الدائنين”، سواء من زاوية المسطرة الواجب إتباعها، أومن زاوية المحكمة المختصة للبت في دعوى إفراغ مكتري أصل تجاري مرهون لفائدة الغير.
- المسطرة الواجب اتباعها في شان دعوى الإفراغ
حفاظا على حقوق فئة الدائنين المقيدين من الضياع تدخل المشرع المغربي بتأطير مسألة إفراغ مكتري عقار يستعمل فيه الأصل التجاري المرهون بموجب المادة 29 والمادة 30من قانون 49-16 التي أوجبت على كل مالك عقار يستعمل فيه أصل تجاري أراد فسخ عقد كرائه أن يعلم الدائنين المقيدين ، في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم، وهو نفس المقتضى الذي كانت تنص عليه المادة 112 من مدونة التجارة، والتي تم نسخها بموجب المادة 38 من هذا قانون 49/16.
وفي نفس سياق حماية الدائنين، فإن المكتري بدوره لا يمكنه استخلاص مبلغ التعويض الكامل المحكوم به لفائدته وفقا لمقتضيات المادة 7 من قانون 46-16 إلا بعد الإدلاء بشهادة مسلمة من كتابة الضبط تثبت خلو الأصل التجاري من كل تقييد، وفي حالة وجود تقييدات وجب عليه الإدلاء بما يفيد إشعار الدائنين المقيدين بوقوع الإفراغ وبوجود تعويض مستحق له، وذلك طبقا لمقتضيات المادة 30 التي منحت للدائنين المذكورين إمكانية التعرض على أداء ثمن التعويض المودع بكتابة الضبط ، إذ لا يمكن للمكتري استخلاص التعويض المحكوم به لفائدته إلا بعد انصرام أجل التعرضات المذكورة.
وفي هذا الإطار يتعين على المحكمة المرفوعة إليها دعوى الفسخ والتي تبين لها من خلال دراسة وثائق الملف أن الأمر يتعلق بأصل تجاري، أن تستحضر مقتضيات المادة 29 و المادة 30 من قانون 49/16 وتبحث في شروط تطبيقها.
هكذا وبناء على الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية وانطلاقا من الدور المتحرك للقضاء فإن المحكمة مطالبة بالتأكد من الوضعية القانونية للأصل التجاري من حيث وجود أو عدم وجود تقييدات تثقله، من خلال مطالبة المدعي (المكري) الإدلاء بنسخة أو مستخرج مشهود بصحته للتقييدات التي يتضمنها السجل التجاري أو شهادة تثبت عدم وجود أي تقييد أو أن التقييد الموجود قد شطب عليه خاصة وأن المادة 29 من مدونة التجارة تسمح بإمكانية الحصول على هذه الوثائق، كما أنه يمكن للمكري أن يدلي بهذه الشهادة تلقائيا رفقة مقاله لتسريع وثيرة الملف وتمكين المحكمة من البت في دعواه في أقرب الآجال.
فإذا تبين للمحكمة من خلال الإطلاع على النسخة أو المستخرج وجود تقييد سابق على تاريخ تسجيل دعوى الفسخ، وجب عليها إشعار المدعي بضرورة تبليغ دعواه إلى الدائن أو الدائنين المقيدين مع منحه أجلا لذلك وإعذاره بالإدلاء بما يفيد القيام بهذا التبليغ، على اعتبار أن المشرع ربط مسألة صدور الحكم في دعوى الفسخ بشرطين أساسيين هما حصول التبليغ ثم مرور أجل ثلاثين يوما من وقوع هذا التبليغ.
غير أنه وكما سبقت الإشارة إلى ذلك مسبقا، فمقتضيات قانون 49-16 لا تطبق على الأملاك الوقفية بصريح المادة الثانية منه، وذلك انسجاما مع مقتضيات المادة 90 من مدونة الأوقاف ، حيث وإن كانت الغاية من وجوب إعلام المكري للدائن المرتهن بفسخ عقد الكراء هو أن يتمكن هذا الأخير من الدفاع والمحافظة على عناصر الأصل التجاري التي تتأثر بفسخ العقد، وكذا تقديم التعرضات على مبلغ التعويض المحكوم به لفائدة مالك الأصل التجاري، فإن هذه الحالة لا تنطبق على الأملاك الوقفية، طالما انه لا يحق لمكتري ملك وقفي تجاري المطالبة بالتعويض المذكور طالما لم يكتسب الحق في الكراء، وبالتالي فإنه والحالة هاته لا يمكن الحديث عن إمكانية إثارة المسؤولية التقصيرية للأوقاف في حالة عدم إتباعها للإجراءات المذكورة ، طالما أن القانون نفسه استثناها صراحة من إتباع المسطرة المذكورة. وانسجاما مع ما ذكر يطرح التساؤل حول الجهة القضائية المختصة للبت في دعوى إفراغ ملك وقفي مؤسس عليه أصل تجاري.
- المحكمة المختصة للبت في دعوى إفراغ عقار وقفي
لقد كانت المحاكم الابتدائية[26] قبل إحداث المحاكم التجارية هي صاحبة الاختصاص العام في المادة المدنية أو التجارية لكن وبعد صدور القانون المنظم للمحاكم التجارية[27] ، واتجاه المشرع المغربي نحو التخصص في المادة التجارية في شقيه المحلي والنوعي قصد النظر وفض النزاعات التجارية ، بحيث لقي هذا التوجه الذي اتبعه المشرع إقبالا من طرف جميع المهتمين بهذا المجال لأنه كذلك كرس مبدأ ذاتية واستقلالية القانون التجاري عن القانون المدني والانسجام كذلك مع طبيعة المناخ والحياة والأنشطة والمقاولات التجارية التي تتطلب قضاة متخصصين في هذه المسائل التي قد تؤثر على مسيرة الإقلاع الاقتصادي .
وبالرغم من المحاولات التي قام بها المشرع المغربي لرسم الحدود الفاصلة بين نطاق اختصاص كل محكمة على حدة[28]، إلا أن هذا لا ينفي وجود حالات خاصة أثارت ولا زالت ستثير العديد من الإشكالات فيما يعود إلى تحديد الجهة القضائية المختصة بالنظر في صلاحية البت إما لطبيعتها المختلطة ، وإما لغموض المعايير التي اعتمدها المشرع في توزيع الاختصاص فيما بين محاكم المملكة.
وفي هذا الإطار تتار إشكالية الجهة القضائية المختصة للبت في دعوى إفراغ عقار وقفي مؤسس عليه أصل تجاري مرهون لفائدة الغير، حيث عرف العمل القضائي تذبذبا كبيرا في هذا المجال، إذ لوحظ أن بعض المحاكم الابتدائية لا تتردد بمجرد ذكر عبارة الأصل التجاري بالحكم بعدم الاختصاص النوعي للبت في القضية المعروضة أمامها ، ومن هذه الأحكام على سبيل المثال لا الحصر حكم صادر عن المحكمة الابتدائية ببركان[29] “وحيث إن قانون إحداث المحاكم التجارية في مادته الخامسة جعل الاختصاص النوعي منعقدا للمحاكم التجارية فيما يخص النزاعات المتعلقة بالأصول التجارية طبقا لقانون 95-53 القاضي بإحداث المحاكم التجارية. وحيث إن الاختصاص النوعي من النظام العام….يتعين التصريح بعدم الاختصاص النوعي.” ، ولقد كان هذا الحكم موضوع استئناف من طرف وزرة الأوقاف والشؤون الإسلامية أمام محكمة الاستئناف بوجدة فصدر بشأنه قرار تحت رقم 843 بتاريخ 25/07/2013 في الملف الاستئنافي عدد 219/1302/2013 جاء فيه”حيث تهدف المستأنفة إلى إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد باختصاص المحكمة الابتدائية والحكم تبعا لذلك وفق المقال الافتتاحي، وحيث أنه استنادا لمقتضيات المادة 13 من قانون المحاكم الادارية فإن الجهة المختصة للنظر في استئناف الحكم القاضي بعدم الاختصاص النوعي هو محكمة النقض….قررت المحكمة عدم قبول الاستئناف”.[30]
غير أننا نعتقد وحسب رأينا المتواضع على أن الاختصاص في النظر في القضايا المتعلقة بفسخ عقود الكراء المبرمة بين وزارة الأوقاف وبين مكتري المحلات التجارية المؤسس عليها أصول تجارية سواء كانت مرهونة أو غير مرهونة يجب أن يبقى منعقدا للمحاكم الابتدائية ، – وذلك بغض النظر عن مقتضيات المادة 35 من قانون 49-16 -وذلك اعتبارا لما يلي:
– أن المحاكم الابتدائية بصفتها صاحبة الولاية العامة تختص بالنظر في جميع القضايا المدنية وقضايا الأسرة والقضايا التجارية والإدارية استنادا لمقتضيات الفصل 18 من قانون المسطرة المدنية.
-أن الأوقاف مستثناة من اتباع المسطرة المقننة بموجب المواد 29-30 من قانون 49-16 طالما أن الأوقاف لا يمكنها منح تعويض لمستغل ملك وقفي مؤسس عليه أصل تجاري، حيث لا يمكنها إعطاء ما لا تملك، فالأوقاف لا تملك حق رقبة الملك، بقدر ما تملك حق تسيير وتدبير شؤون الوقف والإشراف عليه طبقا للمواد 2 و 50 و 51 من مدونة الأوقاف، مما يجعلها حريصة على عدم ضياع أموال الوقف.
– أن عقد الكراء هو عقد مدني ، يرجع الاختصاص في البت في النزاعات المترتبة عنه إلى المحكمة الابتدائية، طالما لا يوجد في عقد الكراء أي اتفاق بين الأطراف على إسناد الاختصاص للمحاكم التجارية، وفق المفهوم الضمني للمادة الخامسة من قانون المحاكم التجارية، والتي جاء في أحد فقراتها ما يلي:” يمكن الاتفاق بين التاجر وغير التاجر على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية فيما قد ينشأ بينهما من نزاع بسبب عمل من أعمال التاجر”.
– أن وزارة الأوقاف بصفتها مدعية وبصفتها طرفا مدنيا لها أحقية اختيار متابعة المدعى عليه أمام الجهة القضائية التي تراها مناســــبة، وذلك بغض النظر عن الغرض المخصص له المحل، وهذا ما أكدته محكمة الاستئناف بالرشيدية في قرارها عدد 25 بتاريخ 04/03/2008،[31] وكذا القرار الاستئنافي عدد 767 الصادر بتاريخ 01/10/2009، ملف رقم 716/08 عن استئنافية وجدة.[32]
– أن التكييف القانوني للدعوى يكون بالأساس منصبا على الفسخ بسبب عدم الأداء أو بسبب التولية، وبسبب انتهاء المدة وليس على الأصل التجاري، أخذا بعين الاعتبار أن النزاعات المتعلقة باستيفاء الوجيبة الكرائية لعقد مدني صرف، لا تدخل ضمن الاختصاصات الممنوحة للمحاكم التجارية بموجب المادة الخامسة من قانون إحداث المحاكم التجارية، وإنما تطبق عليها القواعد المنصوص عليها بموجب الفصل 45 من قانون المسطرة المدنية.
-أنه وحتى على فرض أن النزاع منصب على الأصل التجاري، فإنه والحالة هاته يبقى أصلا تجاريا باطلا ، طالما أسس في مخالفة صريحة للمقتضيات القانونية المعمول بها، ومعلوم أن ما بني على باطل فهو باطل.
وعليه ، ففي حالة الحكم بإفراغ مالك الأصل التجاري من المحل الحبسي المكرى له والمرهون لفائدة الغير، فإن متابعة إجراءات تحقيق الرهن يجب أن تتم بالعنوان الجديد لمالك الأصل التجاري، وهذا ما تم تأكيده في قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت رقم 2532 الصادر بتاريخ 04/12/2001 في الملف رقم 713/2001/7.[33] ولا تفوتنا الفرصة هنا دون التنويه بالموقف الذي اتخذته وزارة الأوقاف في أحد ملفاتها الرائجة بمدينة الصويرة حيث عمد الناظر ومباشرة بعد استصدار حكم نهائي بإفراغ محل تجاري مؤسس عليه أصل تجاري أن بادر إلى رفع دعوى التشطيب على بيانات عنوان الأصل التجاري المملوك للمدعى عليه بسبب فسخ العلاقة الكرائية بموجب حكم نهائي، وذلك وفق مقتضيات المادة 78 من مدونة التجارة، والمادة 148 من قانون المسطرة المدنية ، قضى على إثره رئيس المحكمة الابتدائية بالصويرة[34] بالحكم بالتشطيب على بيان العنوان من السجل التجاري للمدعى عليه، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل.
هذا من جهة ، ومن جهة أخرى يطرح التساؤل على الآثار المترتبة عن تحقيق الضمانة الرهنية على أصل تجاري مؤسس على ملك وقفي؟
الفقرة الثانية : تحقيق الضمانة الرهنية التي يمثلها الأصل التجاري.
كما سبق أن أشرنا إلى ذلك فإن الأصل التجاري يستعمل كأداة ائتمان بالنسبة للتاجر نظرا لقيمته المالية المهمة، ومن ثم فإنه يكون أداة ضمان أو رهن بالنسبة للدائنين المقرضين، ولترتيب الأثر القانوني لهذا النوع من الرهون يتعين شهر هذا الرهن بالسجل التجاري على اعتبار أن المشرع المغربي ألزم الدائن بذلك بمقتضى المادة 137 من مدونة التجارة.
كما أن طلب البيع الإجمالي للأصل التجاري لا يمكن تقديمه إلا من طرف الدائن المرتهن المقيد بالسجل التجاري ولو كان دائنا امتيازيا آخر مثل المكري وذلك بالنظر لصراحة المادة المذكورة .
وبالرجوع إلى الإشكالية موضوع المناقشة المتعلقة بالآثار المترتبة عن بيع أصل تجاري مرهون مؤسس على ملك وقفي، نود في هذا الإطار وقبل الإدلاء بدلونا في هذا الموضوع استعراض موقف العمل القضائي بشأن هذه النقطة.
- موقف العمل القضائي من تحقيق الضمانة الرهنية
باستقراء الأحكام والقرارات القضائية الصادرة بهذا الخصوص يمكن القول أن الأمر لايخرج عن توجهين : توجه يرى أن الأوقاف غير متضررة من بيع الأصل التجاري المؤسس على ملك وقفي لوجود فيصل للتمييز بين الملكية التجارية والملكية العقارية، ففي هذا الإطار جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف بتازة[35] “حيث بعد الإطلاع على وثائق الملف تبين للمحكمة أن الطاعنة تملك نصف الدكان موضوع التنفيذ ، ….وأنه لم يثبت للمحكمة أي مس بحقوق المتعرضة بعد عملية البيع بالمزاد العلني، ويكون بذلك طلبها غير مؤسس ويتعين رفضه”
كما جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بفاس[36] “حيث يهدف الطلب إلى إيقاف تنفيذ الحكم الصادر بتاريخ 10/06/2013 القاضي بأداء المدعى عليه ….لفائدة المدعي مبلغ ….. مع الفوائد ، كما تم إشعار المطلوب حضوره ببيع الأصل التجاري للمحل رقم ……والأمر تبعا لذلك بإيقاف إجراءات البيع بالمزاد العلني للأصل التجاري إلى حين البت في دعوى التشطيب على السجل التجاري.وحيث أن الطرف المدعي الآن لم يكن طرفا في الملف المراد تنفيذ حكمه، ولا يحمل أي صفة من الصفاة المشار إليها في الفصل 136 مما يكون معه الطلب غير مؤسس ويتعين رفضه”.
وفي حكم أخر صادر عن المحكمة التجارية بفاس[37] “حيث يهدف طلب المدعي والمتدخل إراديا الحكم بالتشطيب على السجل التجاري المقيد ب ….في اسم المدعى عليه ، وأمر رئيس كتابة الضبط بتنفيذ التشطيب المذكور .وحيث تبت للمحكمة أن المدعى عليه …سجل بالسجل التجاري بتاريخ 1989 بصفته تاجرا وفقا لأحام المادة 37 من مدونة التجارة، وأنه وأمام عدم إدلاء الطرف المدعي بما يفيد طبيعة العلاقة التي كانت قائمة بينهما وبين المدعى عليه المذكور والتي خولت له التسجيل في السجل التجاري بالعنوان المتواجد به المحل موضوع الدعوى ، ولا بما يفيد فسخ هذه العلاقة رضائيا أو قضائيا بعد إعلام الدائنة المقيدة قبل إبرام عقد جديد مع المتدخل إراديا في الدعوى باعتبار علمهم بالتقييد المذكور-الرهن –مادامت البيانات المضمنة بالسجل التجاري يفترض علم الكافة بها وخاصة الطرف المدعي مالك الرقبة والمتدخل إراديا المكتري الجديد يجعل من طلب التشطيب على السجل التجاري للمدعى عليه برمته غير مبني على أساس ويتعين الحكم برفضه”.
بينما يذهب اتجاه قضائي آخر إلى القول بعدم إمكانية تأسيس الأصل التجاري على ملك وقفي وبالتالي عدم إمكانية بيع شيء غير موجود، وفي هذا الصدد جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بتازة[38] –”حيث أن الأملاك الحبسية لا يسري عليها ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بعقود كراء الأماكن المستعملة التجارة أو الصناعة أو الحرف التي يكتسب مكتروها أصلا تجاريا عليها وذلك بصريح المادة الرابعة منه ، وحيث ان العون القضائي قام بحجز الأصل التجاري للعين موضوع النزاع رغم أن هذا الأصل لم يتحقق وجوده وملكيته كأصل تجاري……نأمر علنيا بإيقاف عملية التنفيذ الجارية إلى حين رفع الصعوبة من طرف قضاء الموضوع بعد عرضها عليه من طرف ذي المصلحة …”
كما جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف بفاس[39] حيث أنه الثابت باطلاع على وثائق الملف أن المحل هو ملك وزارة الأوقاف وهو الشيء الذي أكدته في جميع مذكراتها ، وعملا بمقتضيات الفصل الرابع من ظهير 24 ماي 1955 لا ينطبق هذا الظهير على الأملاك التابعة للأحباس والخالية من حقوق المنفعة كما لا يطبق في الحالة التي تكون بها الأملاك والأماكن مشاعة وتكون الأحباس تملك فيها فوائد تبلغ على الأكثر ثلاثة أرباع وأمام عدم خضوع أملاك الأحباس لمقتضيات الظهير المذكور لا يجوز المكتري أن يتمسك ضد إدارة الأحباس بمقتضياته ويمنع عليه بيع الأصل التجاري وحتى الغير لا يمكن المطالبة ببعه، وحيث أنه اعتبارا لما ذكر يبقى طلب بيع الأصل التجاري غير مؤسس ويكون الحكم المستأنف حينما قضى ببيعه قد جانب الصواب ويتعين التصريح بإلغائه والحكم من جديد برفض الطلب.
وجاء في حكم عن ابتدائية فاس[40] حيث إن الثابت للمحكمة بالرجوع إلى عقد البيع ….أنه انصب على حوالة الحق في الكراء بما اشتمل عليه من أصل تجاري ودون أن يكون هذا المحل بصفته حبس قابل لإنشاء أصل تجاري عليه ودون أن تكون حوالة الحق في هذا الكراء بموافقة وإذن وزارة الأوقاف مما يكون معه البيع انصب على حق ممنوع قانونا نشؤوه على المحل موضوع النزاع ، وعليه يبقى طلب الحكم ببطلان العقد المذكور مؤسس ويتعين الاستجابة له”
وقد توج هذا التوجه بقرار محكمة النقض[41] بتاريخ 18/02/2010 في الملف التجاري عدد 623/3/2/2008 جاء فيه ما يلي:”ولما كانت الأملاك الحبسية لا تخول مكتريها اكتساب الأصل التجاري على المحلات المكراة له طبقا للظهير المنظم لها الصادر في يوليوز 1913 ولما كان تسجيل الأصل التجاري بالسجل التجاري قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس عملا بمقتضيات الظهير الشريف الخاص بمؤسسة الأصل التجاري، فإن محكمة الاستئناف التجارية التي اعتبرت …أن أملاك الأحباس لا يمكن التصرف فيها بأي نوع من التصرفات كالرهن والبيع وغيره…فإن طلب تحقيق الرهن …والرامي إلى بيع الأصل التجاري غير موجود أصلا للمنع الوارد في الفص 4 من ظهير 24/05/1955 من اكتسابه على ملك الأحباس لا يمكن الإستجابة إليه، وقضت بإلغاء الحكم المستانف والحكم من جديد بإلغاء الحكم المتعرض عليه…لم تخرق أيا من المقتضيات المحتج بها في المادة 61 و 108 من مدونة التجارة، مادام ما قيد بالسجل التجاري من معلومات انصب على تصرفات غير صحيحة قانونا، وعلى ملك يتعلق بالأحباس لا يمكن أن يكتسب بشأنه أصل تجاري لعدم إجازة ذلك قانونا، كما أن التمسك باستقلالية الأصل التجاري عن ملكية العقار غير واردة في النازلة مادام ليس هناك أصل تجاري على ملك الأحباس…”
- أثار تحقيق الرهن على الحق في الكراء .
إن تعدد النتائج التي يمكن أن يسفر عنها رهن الأصل التجاري بصفة عامة[42] يرتكز على إبراز الانعكاسات المترتبة عن هذا النوع من الرهن بالنسبة للمدين الراهن، من جهة أولى، والتي يمكن التعبير عنها في صيغة حقوق وواجبات تهم هذا الأخير، وكذا أثار هذا الرهن على الدائن المرتهن، من جهة ثانية، والتي تتخذ شكل ضمانات قبل وعند حلول أجل التنفيذ وأثر ذلك بالنسبة لغير هؤلاء، وكذا بالنسبة للمال المرهون.هذا الأخير والذي يعد مالا منقولا معنويا يقتضي تسييره ضرورة الاحتفاظ بحيازته من طرف مالكه حتى يتيسر له تطويره بالاستفادة من القروض التي اقترضها ليتسنى له تسديد تلك القروض في الأجل المتفق عليه.
غير أن الواقع العملي يحفل بجملة من الأوضاع التي ثثار فيها إشكالات فقهية وقانونية وعملية كما هو الحال بالنسبة للرهن الذي يعقده مكتري ملك وقفي أسس عليه أصل تجاري، ففي الحالة التي يرغب فيها الدائن في تحقيق الرهن تتم مواجهته بالعديد من الدعاوى سواء من طرف السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف أو من طرف المكتري الجديد للملك الوقفي المؤسس عليه الأصل التجاري ومنها على سبيل المثال :
– دعوى وقف تنفيذ الحكم القاضي ببيع الأصل التجاري لوجود صعوبة قانونية وواقعية في التنفيذ.
– دعوى بطلان إجراءات البيع المنصب على أصل تجاري لمخالفته لمقتضيات المادة 90 من مدونة الأوقاف.
-دعوى بطلان إجراءات الحجز لوقوعها على منقولات مملوكة للغير، في إطار دعوى استحقاق محجوز (طبقا للفصل 468 من قانون المسطرة المدنية. (تثار هذه الحالة حينما يكون المحل المؤسس عليه الأصل التجاري مكرى من طرف الغير)
– دعوى تفويت مال غير قابل للتفويت طبقا للفصل 542 من القانون الجنائي.
-التشطيب على تقييد رهن الأصل التجاري مشمولا بالحق في الكراء ،طبقا للمادة 90 من مدونة الأوقاف.
-التشطيب على الأصل التجاري برمته طبقا لأحكام مدونة التجارة حسب الأحوال.
-التشطيب على البيان الوارد في العنوان الوارد في السجل التجاري طبقا للمادة 70 والمادة 78 من مدونة التجارة.
وقبل الإدلاء برأينا في هذا الموضوع ، لابد من أن نشير إلى المشرع المغربي الذي حاول جاهدا إعطاء حماية قانونية للأصل التجاري من خلال تحديد مضمون الحق في الكراء و إمكانية تجديده بصفة ضمنية وغيرها من المقتضيات الحمائية التي خولها لمكتري المحلات التجارية والصناعية والحرفية، هو نفسه الذي استثنى الأملاك الوقفية من إمكانية تأسيس الحق في الكراء ، وذلك إيمانا منه بالطبيعة الخاصة للوقف بالنظر إلى أن أهم ما يتم الحرص عليه هو عدم شغل العقارات الحبسية بشكل يؤدي إلى التأثير سلبا على ريعها وأداء وظيفتها[43] حيث أن من شأن التسليم بإمكانية تحقيق الرهن على أصل تجاري مؤسسس على ملك وقفي أن يسقطنا في جملة من التناقضات نذكر منها :
- فيما يخص القول بانتقال الحق في الكراء إلى مكتري جديد بعد عملية بيع الأصل التجاري ، قول لا يستقيم والتوجهات الفقهية أولا للوقف ، كما لا ينسجم والمقتضيات القانونية للوقف ، وفق ما يلي:
- فالوقف باعتباره تصرفا يتم بإرادة منفردة ينشأ عنه حبس العين الموقوفة عن التصرف، وصرف منافعها إلى الجهة التي عينها الواقف في رسم التحبيس-هو تبرع بالمنفعة-، وحقوق المستحقين تتعلق عند غالبة الفقهاء –بالمنفعة لا بالعين-والمنفعة قابلة للتقييد بالزمان والمكان، حيث أن عقود كراء الأملاك الوقفية تكون محددة المدة[44]، وهذا يتناقض مع فلسفة الأصل التجاري التي تنبني على الاستمرارية والدوام للحفاظ على الزبناء والسمعة التجارية .
– أن الولاية[45] على الوقف في تدبيره وتسييره ممنوحة للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف في شخص الناظر، وأنه مع وجود الناظر ليس للقاضي ولاية كراء الأملاك الوقفية ، وبالتالي فإنه لا يجوز للقاضي من الناحية الفقهية التصرف في عقود كراء ملك وقفي بتفويتها لفائدة الغير.
-أن الفقه[46] متفق على أن مال الوقف يعامل معاملة اليتيم من حيث ضرورة حسن التصرف فيه من قبل القائم عليه ، بشكل يتجاوز حسن التصرف في الأموال الأخرى.
-أن كراء الأملاك الوقفية يقتضي مراعاة مصلحة الوقف، ومن ذلك اختيار من هو انفع، وعليه يقدم شخص على آخر عند كراء الوقف ما دام كراؤه له أنفع للوقف من الآخر ، فإذا رغب في استئجار العين الموقوفة أكثر من واحد فإنه ينبغي على المتولي أن يؤجر للموثوق يه منهم ، الذي يلتزم بالمحافظة على تسليم حقوق الوقف من غير مماطلة ، ولو كان أجره أقل من الأجر الذي يرغب به الباقون ؛ لأن الأجر الزائد من المماطل قد يضيع أو لا يحصل إلا بمقاضاة ، وهو ما لا يمكن للقاضي التحري عنه أو التأكد منه في حالة بيع الأصل التجاري، حيث انه يكون ملزما بقواعد البيع بالمزاد العلني.
- أن متولي الوقف ملزم باتباع شرط الواقف في التأجير ، ولا يجوز مخالفته إلا إذا أضر بمصلحة الواقف ، ويراعـي شرط الواقف في تأجير الوقف من عدمه ، وفي مدة التأجير ، وفي تحديد من يؤجرَّ له الوقف؛ لأن الأصل أن الواقف لو شرط شيئاً بقصد عُمل به وأُتبِع ؛ رعاية لغرضه وعملا بشرطه ، فلو شرط الواقف أن لا يؤجَّر الوقف إلا للعلماء، أو لأهل قريته مثلاً ، فينبغي الامتثال لشرطه ما لم يضر بمصلحة الوقف، وهو ما لا يمكن للقاضي الاطلاع عليه طالما أن رسم التحبيس يكون بحوزة السلطة المكلفة بالأوقاف، ناهيك على أن القاضي لا يملك الحق في كراء الأملاك الوقفية أو إجبار الأوقاف على تحويل عقد الكراء لفائدة مشتري الأصل التجاري ، لأن التولية الخاصة أولى وأقوى من تولية القاضي العامة.[47]، علما أن رسم التحبيس يضم في الغالب عبارة يحتاط لها الجميع” فمن غير أو بدل فالله رقيبه وحسيبه”.
أنه وللاعتبارات الفقهية المذكورة أعلاه فكراء الملك الوقفي يقوم على الاعتبار الشخصي ويخضع لإجراءات شكلية حددتها مدونة الأوقاف في موادها (المادة 61 والمواد من 80 إلى 83).[48]
- أن إحلال مكتري جديد محل مكتري قديم فيه إخلال بمقتضيات المادة 90 والمادة 86من مدونة الأوقاف .
- كما أنه بإحلال مكتر جديد للعين المكتراة محل المكتري القديم جبرا على مالكة المحل موضوع النزاع التي هي الأوقاف، قد يصادف أحيانا بصعوبات واقعية بسبب تواجد مكتر آخر يستغل المحل بموجب عقد كراء وطبقا لنصوص مدونة الأوقاف ، مما يجعل هذا الأخير هو المستحق الوحيد لاستغلال الملك الوقفي في الغرض المخصص له دون غيره، مادامت العقدة التي تربطه بالأوقاف لازالت سارية المفعول.
وعموما تبقى المنازعات المثارة بشأن الأصول التجارية المؤسسة على الأملاك الوقفية من المنازعات ذات الطابع الخاص، نظرا للخصوصية التي تطبعها باعتبارها منازعة تتجاذبها مصالح الأوقاف التي يتعين فيها احترام إرادة المحبس والمتمثلة في عدم تمليك العقار المحبس لأحد بجعله صدقة جارية وعدم حبسه في يد شخص واحد ليحتكره أو يضارب فيه ، وبين مصالح المكترين التجار وحقوق الدائنين المتعاملين مع المكتري بصفة عامة.
غير أننا نعتقد[49] وحسب رأينا المتواضع أن المشرع يجب أن يتدخل بشكل صريح لمنع تأسيس الأصول التجارية على الأملاك الوقفية عوض التنصيص فقط على عنصر الحق في الكراء كأحد العناصر ، على غرار التوجه الذي تبناه سابقا فيما يخص حق الجلسة[50] الذي كان يؤسس على الأملاك الوقفية بدون سند في الشرع ولا القانون[51] ، ولأدل دليل على سلامة هذا التوجه هو عدم الإشارة إلى هذا الحق في مدونة الحقوق العينية [52]، بالإضافة إلى ما تضمنته مدونة الأوقاف في شأن الحقوق العرفية المؤسسة على الأملاك الوقفية بصريح المادة 105 منها.
وإذا كان البعض[53] سيرى أن من شأن هذا التوجه أن يخلق العزوف عن كراء العقارات الوقفية ، كما سيعرض المكتري لملك وقفي إلى الضياع لكونه لن يتمكن من التصرف في أصله التجاري كمالك له باستقلال عن الملك العقاري ولن يسمح له بإجراء عدة تعاملات قد تستفيد منها أطراف عدة كإجراء القروض وإجراء الرهون والحجوز، خاصة أن هناك فرق بين الأصل التجاري والحق في الكراء……..أنه في حلة بيع الأصل التجاري فإن من حق الأوقاف أن تزيد في الكراء بناء على القانون، أو يتولى القضاء هذه الزيادة ، وكل ذلك في أفق تحقيق العدالة بين المكري والمكتري” غير أننا نرى أن لكل مقام مقال فالوقف له فلسفته الخاصة ، والمشرع كان سباقا في استحضار خصوصيات الوقف وأخذها بعين الاعتبار ، سيرا على نفس المنوال الذي تبناه باستحضار الطبيعة القانونية لكل ملك على حدى كما هو الشأن بالنسبة لعقود كراء المحلات التابعة للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية متى كانت مرصودة للمنفعة العامة، وكذا عقود كراء العقارات أو المحلات الموجودة بالمراكز التجارية وغيرها من العقود الأخرى التي لا يمكن أن تكون موضوعا لتأسيس أصل تجاري عليها نظرا لخصوصيات التي تطبعها.[54]
إلى ذلك الحين فإن الدائن الذي يقبل إنشاء رهن على أصل تجاري مكتفيا بالمراهنة على التسجيل في السجل التجاري دون البحث في باقي العناصر الأخرى للأصل، يكون قد أساء تقدير الطبيعة القانونية لهذا الأخير على اعتبار أنه من جهة أولى لا يعذر أحد بجهله القانون ومن جهة ثانية فالتسجيل بالسجل التجاري هو مجرد إشهار للصفة التجارية وأنشطة التاجر ومن جهة ثالثة فإن التسجيل المذكور مجرد قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، وبالتالي فإن نتائج هذا التقصير لن يتحملها سوى الدائن وحده دون سواه.
وإلى ذلك الحين أيضا يتعين على مكتري ملك وقفي كيفما كان تجاريا أو سكنيا أن يتحلى بثقافة الوقف ، وأن يدرك أن مداخيل كراء الأوقاف تتعلق بالدرجة الأولى بحقوق الله قبل حقوق العباد.
[1] -النصوص التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالأوقاف والشؤون الإسلامية،منشورات وزارة الأوقاف، دون ذكر السنة، علما انه يمكن الاطلاع على هذه النصوص من خلال الموقع الإلكتروني لوزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، http://www.habous.gov.ma
[2]– زكرياء العماري، “إثبات الوقف العام بين مدونة الأوقاف وأحكام الفقه الإسلامي، دراسة منشورة في مجلة الحقوق- قراءات في القوانين العقارية الجديدة”،سلسلة المعارف القانونية والقضائية، الطبعة الأولى2013،ص، 256.
[3] – ظهير شريف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الأول 1431 الموافق ل23 فبراير 2010، يتعلق بمدونة الأوقاف الجريدة الرسمية عدد 5847 بتاريخ فاتــــــــح رجب 1431 موافق 14 يونيو 2010 ص 3157.
[4] – إجراءات السمسرة العمومية: المحل المراد إكراؤه يشهر باسمه وموقعه بالمناداة العمومية مرتين، وذلك بعد تحديد مساحته حيث يقوم المنادي بالإعلان عن يوم السمسرة لكراء ذلك المحل، ووقت إمضائه بمكتب النظارة. وتعلق الإعلانات بباب مكتب النظارة وغيره من الأماكن كما يتم نشرها بالجرائد المكلفة بنشر الإعلانات القانونية القضائية وتفتح المزايدة بالثمن الافتتاحي المعين من قبل الناظر ويؤدي المكتري فور رسو المزاد عليه مبلغ ضمان وصوائر السمسرة والوجيبة الكرائية يحدد مبلغ الضمان والصوائر بمقرر للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف.
وينعقد الكراء بمصادقة إدارة الأوقاف على نتيجة السمسرة أو طلب العروض ولا يتسلم المكتري العين المكتراة إلا بعد التوقيع على العقد ويقبل المكتري العين على حالتها، فإن حصل تأخير في تسليمها جاز له استرداد أجرة الكراء بقدر مدة التأخير.
في حالة تعذر إجراء السمسرة أو طلب العروض، أو أجرى أحدهما لمرتين متتاليتين دون أن يسفر عن أي نتيجة، جاز للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف بموجب مقرر معلل إجراء المعاوضات والأكرية المذكورة عن طريق الاتفاق المباشر.
وفي كل الأحوال، فإن المعاوضات أو الأكرية المتعلقة بالعقارات الوقفية المخصصة لاحتضان منشآت أو تجهيزات عمومية، وللمعاوضات المتعلقة بالقيم المنقولة المحددة القيمة وكذا بيوعات الغلل المعرضة للتلف يمكن إجراؤها عن طريق مسطرة الاتفاق المباشر.
تحدد بقرار للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف إجراءات السمسرة وطلب العروض ومسطرة الاتفاق المباشر وكيفيات تنظيمها وكذا صوائر السمسرة ومبلغ ضمان الوفاء بالالتزام بنتيجتها.
تعتبر محاضر السمسرة أو فتح العروض المتعلقة بالتصرفات الجارية على الأوقاف العامة حجة قاطعة على الوقائع المضمنة بها لا يطعن فيها إلا بالزور .
[5] – ظهير شريف صادر في شوال 1374 موافق لـ 24 ماي 1955 شأن عقود كراء الأملاك والأماكن المستعملة للتجارة والصناعة والحرف، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2224 بتاريخ 10 يونيو 1955،ص 1619الذي تم نسخه بموجب المادة 38 من قانون 49-16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي.
[6] – ظهير شريف رقم 1.16.99 صادر في 13 من شوال 1437 الموافق ل 18 يوليو 2016 بتنفيذ القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو لمــــــــحلات المخصصة للاستـــــــــــــعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، منـــــشور بالجـــــريدة الرسمــــــــية عدد 6490 بتاريخ 7 ذي القـــــعدة 1437 الموافـــق ل 11 غـــــشت 2016، ص 5857.
[7]-للمزيد من التوضيح حول الحق في الكراء، انظر، محمد الكشبور، “الحق في الكراء عنصر في الأصل التجاري” ، مطبعة النجاح الجدية ، الدار بيضاء ،1998
[8] -عز الدين بنستي، د”راسات في القانون التجاري المغربي، دراسة في قانون الملكية التجارية والصناعية، الأصل التجاري “، الجزء الثاني، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ،2001 ص 79
[9] -زهير بن حودة، ،”مدى إمكانية إنشاء الأصول التجارية على الأملاك الحبسية “ندوة الأملاك الحبسية ، مطبعة الوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى 2006 ص 392.
[10] -عبد العزيز توفيق ، “عقد الكراء في التشريع والقضاء، دراسة تأصيلية”مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثانية، الدار البيضاء 1996، ص 99.
[11] -محمد بونبات ، “الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة”، مطبعة الوراقة الوطنية ، مراكش، طبعة 1999 ص 24.
[12] – علال المستاري،”الأصل التجاري والإشكالية التي تضعها الأملاك الحبسية”المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن ، العدد 24 السنة 1995، ص 62.
[13] -زكرياء السويدي “الكراء الحبسي في التشريع المغربي بين امتياز الأوقاف وحقوق المكتري” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة قانون العقود والعقار، جامعة محمد الأول ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2006-2007 ص 188.
[14] J.Boccara ;”la distinction du champ d’application du statut des baux commerciaux et des conditions du droit au renouvellent” ;J.C.P ;1979 I ; p2932 .
– زهير بنحودة ،مرجع سابق ص 390
[15]– عبد العالي حفيظ، “مدى إمكانية اعتبار الأصل التجاري عقارا بالتخصيص يخضع لنفس إجراءات البيع الجبري للعقار المرصود لخمته”،مجلة الحقوق المغربية،سلسلة الأنظمة والمنازعات العقارية،”القواعد الموضوعية والشكلية في مساطر المنازعات العقارية،الإصدار الثاني مطبعة الأمنية، الطبعة الأولى 2010ص 35.
[16] Yves Guyon ; “droit des affaires” ; tome 1 ;12 éme édition ;delta 2003 p 702.
[17] – حيث ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر بتاريخ 27 ابريل 1993 على أن الحق في الإيجار لا يعتبر بقوة القانون عنصرا في الأصل التجاري الذي يمكن أن ينشا خارج الحق المذكور ،للاطلاع على نص القرار ،انظر:عبد العالي حفيظ ” مرجع سابق ص 35.
[18] قرار محكمة النقض رقم 952 في الملف المدني عدد 993/85 بتاريخ 12 أبريل 1989، مجلة القانون المدني عدد 42/43 ،مطبعة دار النشر المغربية الدار البيضاء 1989 ص: 50
[19] – قرار محكمة النقض عدد 357 الصادر بتاريخ 03/04/2012 ،ملف تجاري عدد 11/3/3/2009، مجلة المنازعات الوقفية بين مواقف محاكم الموضوع وتوجهات محكمة النقض الجزء الثاني مطبعة المعارف الجديدة السنة 2014-ص 95
[20] حكم المحكمة التجارية بمكناس، عدد 651 الصادر بتاريخ 29/05/2003 ملف عدد 223/2/4 غير منشور.
[21] -قرار محكمة النقض رقم 1252 بتاريخ 9/4/2002، ملف عدد 3191/03/1، قضاء المجلس الأعلى في الكراء التجاري من سنة 1957 إلى 2004، ص: 360
[22] – قرار محكمة النقض رقم 269 صادر بتاريخ 18/02/2010، ملف تجاري عدد 623/3/2/2008 142، مجلة المنازعات الوقفية ، الجزء الثاني،مرجع سابق، ص 103.
[23] – قرار محكمة الاستئناف بتازة عدد 44 صادر بتاريخ 19/02/2009، ملف مدني عدد 422/2008،مجلة المنازعات الوقفية، الجزء الثاني ، مرجع سابق، ص 99.
[24] -نفس التوجه جاء في مجموعة من القرارات نذكر منها على سبيل المثال:
-قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم 250 في الملف عدد 1019/04 بتاريخ 1-03-2005 أشار إليه زكرياء سويدي، مرجع سابق، ص: 194
-قرار المحكمة الابتدائية بتازة بتاريخ 30/06/2008، ملف عدد 776/2007، مجلة المنازعات الوقفية، الجزء الثاني ، مرجع سابق ، ص 109
[25]– فيما يخص عملية تقييد عقد الرهن تتم حسب مقتضيات المادة 108 والمادة 109 من مدونة التجارة تتم وفق ما يلي:
أولا:يجب إيداع نسخة لدى كتابة ضبط المحكمة التي يستغل فيها الاصل او المؤسسة الرئيسية للأصل وكل ذلك داخل أجل 15 يوما من تاريخ العقد تحت طائلة البطلان.
ثانيا: يتم تقييد مستخرج من هذا العقد في السجل التجاري يتضمن تاريخ العقد والأسماء الشخصية والعائلية لمالك الاصل التجاري وللدائن وموطنهما وبيان الفروع ومقارها التي قد يشملها الرهن.
- ثالثا: يتم نشر الرهن في الجريدة الرسمية فقط.
[26] -ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 الصادر بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 28 شتنبر 1947 والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 30-23 مكرر بتاريخ 30 شتنبر 1994 ص 274/2.
[27] -قانون رقم 95-53 المنفذ بواسطة الظهير الشريف رقم 65-97-1 الصادر في 4 شوال 1417 الموافق ل 12 فبراير 1997 والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482 بتاريخ 15/05/1997 ص 1141
[28] -للمزيد من التوضيح حول الموضوع راجع، محمد المجدوبي الإدريسي” المحاكم التجارية بالمغرب -دراسة تحليلية نقدية مقارنة- “الطبعة الأولى ، مطبعة بابل للطباعة والنشر والتوزيع الرباط 1998.
– نجيب بن الشيخ العلوي، “الاختصاص النوعي في قانون المسطرة المدنية المغربي” ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة وحدة القانون المدني فرق القانون الخاص، كلية الحقوق الدار البيضاء ،السنة الجامعية 2001-2002.
[29] -المحكمة الابتدائية ببركان حكم رقم 363 الصادر بتاريخ 06/08/2012، ملف رقم 156/12 ،غير منشور.
[30] – فيما يخص قضية استئناف الحكم القاضي بعدم الاختصاص النوعي أمام محكمة النقض نشير في هذا الصدد للاستئناس إلى قرار صادر عن محكمة النقض في قضية مشابهة تحت عدد 1/241 ب ملف إداري عدد 295/1/2016 الصادر تاريخ 11/02/2016 “لكن حيث إنه بمقتضى المادة 13 من القانون 14/90 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية تبقى الغرفة الإدارية بمحكمة النقض مختصة كمرجع استئنافي بالنظر في استئناف الأحكام المتعلقة بالاختصاص النوعي التي أثيرت فيها دفوع بشأن اختصاص القضاء الإداري من عدمه، وذلك أيا كانت الجهة القضائية عادية أو إدارية الصادرة عنها تلك الأحكام، ومادام الدفع المثار بعدم الاختصاص النوعي أمام المحكمة الابتدائية ببركان مصدرة الحكم المستأنف لا يدخل ضمن هذا الإطار فإن الطلب يبقى تبعا لذلك غير مقبول”.
-قرار محكمة الاستئناف بوجدة عدد 667 بتاريخ 01/10/2009، ملف عدد 716/ 08، غير منشور.[32]
[33] https://www.mahkamaty.com قرار منشور بالموقع الإلكتروني التالي
[34] -أمر عدد 248 الصادر بتاريخ 14/09/2017 ، غير منشور.
– قرار عدد 616 الصادر بتاريخ 15/12/2016 ملف مدني عدد 452/2016 .غير منشور.[35]
[36]– أمر رقم 40 الصادر بتاريخ 20/01/2016 ملف رقم 699/8109/2015.غير منشور
[37] – حكم رقم 1572 بتاريخ 11/10/2016 ملف رقم 1515/8205/15.غير منشور
[38] – المحكمة الابتدائية بتازة أمر عدد54 الصادر بتاريخ 21/12/ 2000 ، ملف رقم 584/2000 ، غير منشور.
[39] – قرار محكمة الاستئناف بفاس عدد 900 الصادر بتاريخ 03/08/2008 ،ملف رقم 1122/07 . غير منشور
[40] – المحكمة الابتدائية بفاس حكم عدد 878 صادر بتاريخ 01/12/2016 ، ملف عدد 398/1401/2016 غير منشور.
[41] – قرار محكمة النقض عدد 269 صادر بتاريخ 18/02/2010 ،ملف تجاري عدد 623/3/2/2008 ، النظام القانوني للأملاك الوقفية –دراسات وأبحاث في ضوء المدونة الجديدة للأوقاف، منشورات مجلة القضاء المدني ،الجزء الأول ، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط 20012 ص 177
[42]– للمزيد من التوضيح، عبد العاطي جميعة ،” بيع ورهن الأصل التجاري ، الشروط والآثار”، مجلة المرافع، العدد 11 دجنبر 2000، ص 116 وما بعدها.
[43] -عبد الرزاق اصبيحي، “الحماية المدنية للأوقاف العامة بالمغرب” ،منشورات وزارة الأوقاف الشؤون الإسلامية ، المملكة المغربية ، مطبـعة الأمنـية الرباط، 2002 ص 209.
[44] -للمزيد من التوضيح حول مدة عقود كراء الاملاك الوقفية، انطر:
-محمد بن عبد العزيز بن عبد الله ،” الوقف في الفكر الإسلامي “،منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامي، الجزء الثاني ،1996 ،ص 152.
-عبد الرزاق حباني ” الحماية القانونية للعقارات المحبسة-دراسة في الوسائل والآثار”أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص،جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية ولاجتماعية الدار البيضاء، السنة الجامعية 2005-2006، ص 171 وما بعدها.
[45] – للمزيد من التوضيح حول الولاية على الوقف، انطر:
-محمد رافع يونس محمد الجبالي ،” متولي الوقف-دراسة قانونية مقارنة بين الفقه الإسلامي في مذاهبه المختلفة والقوانين العربية، ومعززة بالتطبيقات القضائية” ، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية ، السنة 2008 ، ص 69 وما يليها.
[46] -شرقي أحمد دنيا،” أثار الوقف في إنجاز التنمية الشاملة”، مجلة البحوث الفقهية المعاصرة، العدد 24 يناير –مارس 1995، ص 133.
[47] -محمد رافع يونس الحيالي، ” التزامات متولي الوقف.الأملاك الوقفية “سلسة دراسات وأبحاث في مدونة الأوقاف والقانون المقارن،الجزء الثاني ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، منشورات مجلة القضاء المدني ،2014 ص 152 وما بعدها.
[48] -زهيرة فونتير ، “منظومة الأوقاف العامة بالمغرب بين التأطير القانوني والفقهي والحماية القضائية”، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة القاضي عياض ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش ، السنة الجامعية 2014-2015 ص 310
[49] -لقد تم تشبيه حق الجلسة بالأصل التجاري نظرا لنقاط التشابه التي تجمعهما رغم وجود بعض الاختلافات بينهما، أنظر بهذا الخصوص: أحمد جدوي، “الكراء الحبسي وموقعه من ظهير الالتزامات والعقود “.ندوة الأملاك الحبسية، مرجع سابق، ص 433.
[50] -للمزيد من التوضيح حول حق الجلسة:
– أبو العباس بن يحيى الونشريسي ، “المعيار المعرب والجامع المغرب عن فتاوى أهل إفريقيا والأندلس والمغرب” ،الجزء السابع ،ص 37 وما يليها.
– محمد الصوفي،” الحقوق العرفية العينية الاسلامية –دراسة مقارنة بين الفقه المالي والقانون المغربي”، الطبعة الثانية،السنة 2005 ،ص 442 وما بعدها.
[51] – يرجع الرأي الغالب في الفقه الإسلامي نشأة الجلسة إلى العرف، بمعنى آخر لا سند لها في الشرع والحديث، ولكنها من العرف الحسن الذي استقر في بعض الدول خاصة في المغرب وتونس والجزائر ومصر. ولم يتعرض ظهير 19 رجب المطبق على العقارات المحفظة إلى تعريف حق الجلسة ، كما أن مدونة الحقوق العينية وإن كان نظم بعض الحقوق العرفية فانه لم ينظم حق الجلسة ولم يعرفه.وعموما يمكننا تعريف حق الجلسة بأنه ” كراء على التبقية ، الأصل فيه أن صاحب الجلسة لا يخرج من العين إلا برضاه ”
ويسمى هذا الحق أيضا بالخلو أو حق الحلاوة و هو يقع عادة على عقار مبني من العقارات المحبسة أو أملاك الدولة ، وفي الغالب يكون محله بناءا معدا لغرض صناعي أو تجاري كطاحونة أو فرن أو حمام أو دكان.وقد وقع تنظيم حق الجلسة بموجب ظهير 16 مارس 1914 وخاصة المادة الثالثة التي تحدد كيفية تقسيم إيرادات المحلات التي فيها الجلسة ـ % 70 لصاحب المنفعة و % 30 لجانب الحبس ـ .
– للمزيد من الإطلاع انظر، هشام تهتاه، “مدونة الأوقاف المغربية ، قراءة مقاصدية في مستجداتها الفقهية “،ملامح النظام الوقفي المغربي الجديد في ضوء مستجدات مدونة الأوقاف ، مجلة القبس المغربية ، العدد الرابع –يناير 2012،ص 102.
[52] – ظهير شريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية. الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.
[53] – بوشعيب الناصري ،”استثمار العقارات الحبسية-مجلة المنازعات العقارية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى “الندوة الجهوية الخاصة ،سطات 26-27 أبريل 2007 ،ص 50.
[54] -قانون رقم 49-16 “المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي في شروح” ،منشورات وزارة العدل والحريات، فبراير 2017
