مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
بعض مظاهر حماية الاقلية في شركة المساهمةقراءة في المادة 157 من قانون شركات المساهمة
أمينة غميزة
دكتوراه في الحقوق
لقد حاول المشرع المغربي من خلال تقويته ودعمه لممارسة الأقلية لحقوقها وتشجيعها على ذلك أن يضع توازنا جديدا بين مختلف مجموعات المساهمين، حتى لا تبقى الأقلية خاضعة لتحكم وتجاوزات قانون الأغلبية، ولم يعد من الممكن التسليم بالسيادة المطلقة والصارمة للأغلبية في الجمعيات العمومية، وإنكار مصالح الأقلية لإرضاء مصلحة العدد الأكبر، بل أصبحت الأقلية تتوفر على مجموعة من الوسائل تستطيع من خلالها الدفاع عن مصالحها وأيضا عن المصلحة الاجتماعية. وهكذا فإن ما تتمتع به الأقلية من حقوق إنما يندرج من جهة في كونها مساهم كباقي المساهمين لها نفس حقوقهم المرتبطة بصفة المساهم، ومن جهة أخرى فقد منحها المشرع عددا من الحقوق تمارس من خلالها دورا وظيفيا تسعى في إطارها إلى المشاركة أكثر في تكوين إرادة الشركة، وأيضا من أجل محاربة التعسفات بكل أشكالها المرتكبة من طرف أصحاب السلطة الذين يمكنهم أن يستعملوا صلاحياتهم من أجل تلبية مصالحهم الخاصة وليس مصلحة مجموع المساهمين.
وفي هذا الإطار تم الاعتراف للأقلية بمجموعة من الحقوق[1] حتى تقوم هذه الأخيرة بتحديد وتصحيح خط سير عمل الشركة أو أن تسعى إلى التصدي للاخلالات المرتكبة من طرف الأغلبية أو غيرها كمراقبي الحسابات، على أن تصب الحقوق والصلاحيات كلها في دائرة المصلحة الاجتماعية .
ومن ضمن أهم الحقوق التي أوجدها المشرع لحماية المساهمين خاصة الاقلية حقهم في الإعلام، ويتمثل في إعطاء المساهمين المعلومات الضرورية التي تمكنهم من مراقبة الأجهزة المكلفة بالتسيير بشكل فعال. ولتقوية هذا الحق في الإعلام أحدث المشرع المغربي -وعلى غرار نظيره الفرنسي- آلية مهمة وهي خبرة التسيير التي يعتبرها بعض الفقه[2] من بين الحقوق الدفاعية المقررة لفائدة المساهم يستطيع من خلالها حماية مصالحه أكثر من كونها آلية أو حقا من حقوق المساهمة داخل الشركة.
وللاستفادة من هذه الآلية وضع المشرع المغربي من خلال المادة 157 من قانون شركات المساهمة[3] شروطا لا يمكن قبول طلب تعيين خبير التسيير إلا إذا استجمعها، منها ما يتعلق بالمساهمين (امتلاك الطالب لعشر رأسمال الشركة) وأخرى تتعلق بالطلب (أن يتعلق هذا الأخير بعملية أو عدة عمليات تسيير)، ولذلك سوف نتطرق إلى كل شرط من هذه الشروط.
المطلب الأول : امتلاك طالب خبرة التسيير لعشر رأسمال الشركة.
تنص المادة 157 ق.ش.م.م على أنه ” يسوغ لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون ما لا يقل عن عشر رأس المال …رفع طلب لرئيس المحكمة”. يظهر من هذه المادة أن المشرع علق قبول طلب تعيين خبير التسيير الذي يتقدم به مساهم أو عدة مساهمين على أن يكون هذا الطالب متوفرا على 10 % من الرأسمال الاجتماعي للشركة[4]، وبالتالي فإن المساهم الذي لا يتوفر على هذا النصاب لن تتم الاستجابة لطلبه، وهذا ما أكده القضاء الفرنسي في عدة مناسبات بشأن طلبات مقدمة من قبل مساهمين لا يتوفرون على الحد الأدنى الذي تقتضيه المادة 226 من قانون 1966 المتعلق بالشركات[5]، وأكده أيضا القضاء المغربي حيث رفضت المحكمة التجارية بالدار البيضاء في أمر استعجالي صادر عنها بتاريخ 9 مارس1999[6] طلب خبرة التسيير مقدم من مساهم لا يتوفر على هذا النصاب المالي، وبهذا الصدد جاء في إحدى حيثيات هذا الأمر : ” وحيث إن المدعية تتوفر على 517 سهم من 6000 وأن ذلك لا يشكل عشر رأس المال …”.
هذا، وإذا كان المشرع كما قلنا يتطلب لقبول طلب تعيين خبير تسيير ضرورة توفر الطالب على عشر رأس مال الشركة، فإن التساؤل الذي يطرح نفسه بهذا الصدد هو معرفة ما إذا كان القاضي ملزما بالأمر بها بمجرد تحقق هذا النصاب لدى الطالب ؟ .
يبدو أن المشرع كان صريحا وواضحا حول هذه النقطة، حيث خول لرئيس المحكمة المقدم إليه الطلب (رئيس المحكمة التجارية) سلطة تقديرية واسعة في مجال الأمر بالخبرة، وهذا ما يستشف بوضوح من خلال مطلع الفقرة الثانية من المادة 157 من قانون شركات المساهمة المغربي التي جاء فيها “إذا تمت الاستجابة لهذا الطلب..”،
إذ تفيد هذه العبارة بما لا يدع أي مجال للشك الطابع الاختياري للأمر بخبرة التسيير[7].
وقد أكد القضاء الفرنسي هذا المنحى في وقت مبكر بمناسبة تطبيقه للمادة 226، حيث جاء في أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة التجارية بباريس ما يلي : “يبقى لقاضي الأمور المستعجلة إمكانية قبول أو رفض الخبرة الواردة في المادة 226، وأن تمسك المدعين بأنهم يتوفرون على أسهم تمثل ما لا يقل عن عشر رأسمال الشركة لا يعتبر شرطا ضروريا وكافيا للأمر بالخبرة، بل فقط شرطا لقبول طلبهم”[8].
وبطبيعة الحال يجب تقدير شرط امتلاك عشر رأس المال في وقت أو عند تقديم طلب تعيين الخبير، وبالتالي فإن التطورات اللاحقة التي تؤثر في مركز الطالب لا يكون لها أي تأثير على صحة الدعوى ولا على تنفيذ الأمر بتعيين الخبير[9]. وعليه إذا كان الطالب يوم البث في طلبه من طرف القاضي قد قام بتفويت كل أو جزء من أسهمه فإن طلبه يبقى مقبولا[10]، وبالتالي فإن فقدان صفة المساهم أثناء سريان مسطرة خبرة التسيير لن يؤثر في صحة الطلب ولا في استمراريته، ويجد هذا الموقف سنده في أن الغاية من خبرة التسيير هي حماية مصلحة الشركة وإقامة الدليل على وجود خطأ في التسيير وهي بذلك تتجاوز المصلحة الخاصة لطالب الخبرة.
وإذا كان تقدير النصاب المالي الذي يتطلبه المشرع لطلب خبرة التسيير -كما رأينا- يجب أن يتم عند تقديم الطلب، فإن التساؤل يطرح حول ما إذا كان للمساهم الذي لم يقم بتحرير أسهمه بالكامل حق طلب خبرة التسيير [11].
في هذا الإطار سبق لمحكمة الاستئناف بباريس في قرار لها صادر بتاريخ 24 ماي 1974 أن رفضت طلب تعيين خبير التسيير تطبيقا للمادة 226 الذي تقدم به مساهم يتوفر على أكثر من 10 % من رأس المال ولكنه لم يقم بتحرير الأسهم المتبقية بعد توجيه إنذار إليه بذلك من طرف المجلس الإداري، مبررة ذلك بأن المساهمين اللذين لم يوفيا بالتزاماتهما تجاه الشركة، يفقدان صفة الادعاء وتصبح حقوقهما كمساهمين معلقة[12].
وقد ساير بعض الفقه هذا الموقف معتبرا أنه لا يحق لمن لم يوف بالتزامه بإكمال تحرير أسهمه طلب خبرة التسيير، لكون ذلك يعد أكثر إنصافا وأقرب إلى تحقيق المساواة في ممارسة الصلاحيات والحقوق
الخاصة[13].
إلا أن غالبية الفقه لم تستسغ مثل هذا الرأي، حيث اعتبر ذ.J.Hémard أنه إذا كان المساهم الذي لم يحرر ما تبقى من قيمة الأسهم المكتتب فيها مخطئا بتصرفه هذا، فإنه لا يجب مع ذلك أن نتجاهل أن تردده في تحريرها قد يكون بسبب ارتيابه في بعض عمليات التسيير، وفي هذه الحالة فإن اللجوء إلى خبرة التسيير سيكون أمرا ذا فائدة وفعالية[14].
فالمحكمة لم تأخذ بعين الاعتبار أن امتناع المساهم عن أداء قيمة الأسهم المتبقية قد يرجع إلى الارتياب الذي انتابه حول تسيير الشركة، ولذلك يجب عدم حرمانه من وسيلة تحقق حماية أكيدة له.
وقريبا من هذا الرأي ما ذهب إليه ذ. A.Viandier الذي اعتبر أن موقف محكمة استئناف باريس هو تجاوز لمضمون المادة 283 من قانون الشركات[15] على اعتبار أن مقتضيات هذه المادة الأخيرة ذات طبيعة خاصة وبالتالي لا يجب التوسع في تفسيرها، بحيث يكون من اللازم أن تبقى محصورة في الجزاءات الواردة في هذا النص ولا يسوغ تمديدها إلى باقي الحقوق المقررة للمساهم، إذ لو كان المشرع يريد ذلك لنص على أن عدم تحرير الأسهم يؤدي إلى تعليق كافة الحقوق المرتبطة بصفة المساهم[16].
ولعل وجاهة هذه الانتقادات هي التي دفعت محكمة Lyon إلى قبول طلب تعيين خبير التسيير الذي تقدم به مساهم لم يقم بتحرير أسهمه بالكامل، وذهبت إلى أنه ليس هناك أي مقتضى قانوني يخضع تطبيق هذه المادة (أي المادة 226 من قانون 1966) إلى تحرير كل الأسهم، وبالتالي فإن المساهم الذي يتوفر على 25% من رأس المال والذي لم يحرر كل أسهمه يكون طلبه بتعيين خبير التسيير مقبولا[17].
هذا ولما كان طلب تعيين خبير يرجع -كما قلنا- إلى المساهم أو المساهمين الذين يمثلون 10 % من رأسمال الشركة، فإنه في حالة تجزئة ملكية الأسهم بين مالك الرقبة وصاحب حق الانتفاع، يثار التساؤل حول صاحب هذا الحق في الطلب؟.
إن ربط المادة 157 من قانون شركات المساهمة قبول الطلب بملكية نسبة معينة من رأسمال الشركة (10 %) يجعل حق طلب الخبرة يكون لمالك الرقبة، مادام أنه هو الوحيد الذي له صفة شريك ويملك حصة رأس المال[18].
أما بالنسبة للأسهم المشاعة ومادام أن مجموع المالكين على الشياع يحملون صفة مساهم[19]، فإنه يكون لهم الحق في طلب الخبرة إذا بلغوا النصاب المطلوب الذي يسمح بتقديم هذا الطلب.
وفي هذا الإطار إذا كانت حالة ملكية الشريك المشتاع لحصة في الأسهم المشاعة[20] تعادل النصاب المالي اللازم لطلب الخبرة لا تثير أي إشكال، حيث يكون له حق طلب الخبرة بمفرده لما يقره قانون الالتزامات والعقود من حق كل شريك مشتاع في ممارسة كافة حقوقه على حصته (المادة 962 ق.ل.ع) ، فإن الإشكال يطرح في الحالة التي لا يبلغ فيها الشريك المشتاع هذا النصاب ويرغب في طلب خبرة التسيير بالاستناد إلى كافة حصص الأسهم المشاعة، فهل يكون له الحق في ذلك؟[21].
في هذا المجال وتطبيقا لمبدأ عدم تجزئة الأسهم (Le principe de l’indivisibilité des titres) الذي تقرره المادة 226 من قانون الشركات الفرنسي، فإنه لا يمكن لمالك الأسهم على الشياع أن يرفع الطلب بشكل منفرد ويحصل بالتالي على تعيين خبير التسيير طبقا للمادة 226 بدون أن يكون قد سبق له الحصول على موافقة باقي المساهمين[22].
وخلافا لهذا الرأي ذهب ذ A.Viandier إلى اعتبار دعوى خبرة التسيير إجراء من الإجراءات التي ترمي إلى حفظ الحقوق المرتبطة بالأسهم، وبذلك اعترف للشريك المشتاع بالحق في الادعاء باسم مجموع الشركاء المشتاعين مستندا إلى كل حصص الأسهم المشاعة[23].
هذا ولما كان المشرع قد ربط قبول طلب تعيين خبير التسيير بضرورة توفر الطالب على نصاب مالي معين (10 % من رأس المال)، فإنه يترتب على ذلك استبعاد بعض المساهمين عن طلب هذه الخبرة كما هو حال حاملي شهادات حق التصويت وأصحاب أسهم الانتفاع.
ذلك أنه إذا كان حاملو شهادات حق التصويت يتمتعون بكافة الحقوق غير المالية، من اطلاع على الوثائق (المادة 150/2 ق.ش.م.م) والمشاركة في الجمعية العامة والتصويت فيها، فإن عدم تمثيل هذه الشهادات لأية نسبة في رأس المال الاجتماعي[24]، يجعل أصحابها لا يتوفرون على حق طلب خبرة التسيير.
وهو الشأن أيضا بالنسبة لأصحاب أسهم الانتفاع أي المساهمين الذين استهلكت القيمة الاسمية لأسهمهم بالكامل، فهذا النوع من الأسهم يخول ذات الحقوق التي تقررها أسهم رأس المال باستثناء الحق في الربح الأول واسترجاع القيمة الاسمية للأسهم، وبذلك لا يكون لأصحاب أسهم الانتفاع الحق في رفع طلب تعيين خبير التسيير لعدم توفرهم على تمثيلية على مستوى رأسمال الشركة الذي يعتبر شرطا أساسيا لقبول الطلب[25].
أما بالنسبة لحاملي الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت، فإنه يظهر من خلال المادة 263/3 من قانون شركات المساهمة التي تنص على أنه : “يستفيد أصحاب الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت من الحقوق المعترف بها للمساهمين الآخرين باستثناء حقي المشاركة والتصويت في الجمعيات العامة للمساهمين اللذين لا ينشآن عن امتلاك هذه الأسهم”، أن هؤلاء المساهمين يستفيدون من كافة الحقوق المقررة لباقي المساهمين باستثناء حقين: حق المشاركة في الجمعية العامة وحق التصويت في الجمعية العامة.
ونظرا للطابع الإعلامي التكميلي لخبرة التسيير أي بوصفها إجراء يكمل نقصا في إعلام المساهم المقبل على حضور اجتماع الجمعية العامة، ولكون أصحاب هذا النوع من الأسهم لا يحق لهم المشاركة في الجمعية والتصويت، فقد ذهب ذ. عبد الوهاب المريني إلى عدم منح هؤلاء المساهمين الحق في طلب خبرة التسيير[26]، وخلافا لهذا الرأي اعترف ذ.Y.Guyon لحاملي هذه الأسهم بحق طلب خبرة التسيير على اعتبار أن الحقوق التي حرم منها المساهم تمارس داخل الجمعية العامة في حين أن حق طلب الخبرة يمارس خارجها[27]، وهو الرأي الصائب في نظرنا.
وفيما يخص حاملي شهادات الاستثمار، فالملاحظ من خلال المادة 288 ق.ش.م.م التي تنص على أنه “يمكن لحاملي شهادات الاستثمار الاطلاع على وثائق الشركة وفق نفس الشروط المفروضة على المساهمين”، أن المشرع منح لهؤلاء المساهمين حق الاطلاع الذي يعد حقا غير مالي، وبذلك فهو يلتقي بخبرة التسيير التي تعتبر أداة إعلام وإطلاع، وهو ما دفع ذ.عبد الوهاب المريني إلى القول بأحقية أصحاب هذه الشهادات برفع طلب خبرة التسيير[28].
وعلى كل حال فإنه يظهر من المادة 157 ق.ش.م.م أنها تربط قبول طلب تعيين خبير التسيير بشرط أساسي وهو ضرورة أن يكون الطالب يتوفر على 10 % من رأسمال الشركة، وبنص المشرع على هذه النسبة، فقد أراد أن يضفي الطابع الجدي على طلب خبرة التسيير وأن يضمن استقرار الشركة حتى لا تكون هذه الأخيرة مهددة بالاضطراب في كل لحظة من قبل مساهمين ليست لهم إلا تمثيلية ضعيفة في الشركة[29] ولا يوجد بينهم وبين الشركة أي ارتباط فعلي[30].
ومع ذلك فإن هذه النسبة تبقى مرتفعة وتعتبر في كثير من الأحيان عائقا أمام اعتماد الأقلية على هذه التقنية قصد الحصول على المعلومات الكافية لإثبات سوء التسيير أو تعسف الأغلبية لاسيما في الشركات الكبرى التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها، حيث أن الأغلبية بدورها قد لا تتوفر على هذه النسبة نظرا لتشتت الأسهم وتوزيعها بين عدد كبير من المساهمين لا يعرف بعضهم البعض الآخر، وهو ما يعتبر حاجزا كبيرا أمام تحريك هذه الدعوى في هذا النوع من الشركات، مما يحصر نطاق خبرة التسيير في الغالب في الشركات الصغرى والمتوسطة[31].
وبالتالي إذا كانت هذه النسبة مقبولة في هذا النوع الأخير من الشركات وذلك لإضفاء نوع من الجدية على الجهة التي تتقدم بهذا الطلب، فإنه بالنسبة للشركات الكبرى فإن هذا النصاب المالي يشل خبرة التسيير نظرا لكون أسهم هذا النوع من الشركات تعرف تشتتا بين الجمهور مما يتعذر معه جمع النسبة المطلوبة قانونا[32].
وهكذا يظهر أن تفعيل خبرة التسيير يقتضي في كثير من الأحيان اجتماع المساهمين فيما بينهم لبلوغ هذا النصاب المالي اللازم لطلب خبرة التسيير، وذلك أمر ممكن مادام أن المادة 157 ق.ش.م.م استعملت عبارة “يسوغ لمساهم أو عدة مساهمين”[33].
إلا أن التساؤل أثير حول ما إذا كان بإمكان الأقلية أن تجتمع في إطار هيأة معينة (جمعية أو نقابة مثلا) أو في إطار ما يسمى بجمعية المساهمين (Association des actionnaires) للدفاع عن مصالحها وأن تتقدم عند الاقتضاء بطلب تعيين خبير ؟
وبعبارة أخرى هل يمكن لجمعية مؤسسة في إطار قانون 1958 المتعلق بتأسيس الجمعيات[34] تضم مساهمين يمثلون ما لا يقل عن عشر رأسمال الشركة أن تطلب خبرة التسيير حتى ولو لم تكن هي (أي هذه الجمعية) نفسها مساهما في هذه الشركة؟
لقد عرضت هذه المسألة على القضاء الفرنسي، حيث ردت محكمة النقض قرارا لمحكمة الاستئناف التي قبلت هذا الطلب، وفي هذه الإطار ذهبت محكمة النقض في قرار – مبدئي – لها صادر بتاريخ 10 ديسمبر 1973 إلى أنه : “يكون للمساهمين وحدهم الصفة لطلب تعيين خبير التسيير تحت مسؤوليتهم، وتكون محكمة الاستئناف التي قبلت طلبا مقدما من جمعية قد طبقت نص المادة 226 تطبيقا خاطئا”[35].
فبالنسبة لمحكمة النقض الفرنسية، فإن المساهمين هم فقط الذين لهم الصفة للدفاع عن حقوقهم بشكل لا يمكن معه في غياب نص قانوني إسناد ممارستها للغير، فهم يملكون فقط الاجتماع فيما بينهم إن اقتضى الحال والتحرك جماعة كل واحد باسمه الخاص في الحالة التي يستلزم فيها المشرع امتلاك نسبة معينة من رأس المال من قبل الطالبين[36].
وهذا القرار يجد تبريره من الزاويتين اللتين تم النظر من خلالهما إلى هذه الواقعة[37].
فمن زاوية كون الجمعية وكيل عن المساهمين، فإن طلب الخبرة الموجه من قبلها يواجه بحاجز مسطري يكمن في القاعدة القانونية التي تقضي بأنه “لا يجوز لأحد أن يتقاضى بوكيل إلا المالك” (nul ne peut plaider par procureur)، وبذلك لا يمكن للجمعية أن تكون وكيلا عن المساهمين أمام القضاء في طلب خبرة التسيير[38].
ومن زاوية أن الجمعية لها صلاحية الادعاء، فإنها تواجه بحاجز جوهري يتمثل في أنه داخل الجمعية لا ينقل المساهمون ملكية أسهمهم إليها، وبذلك فهي لا تحمل صفة مساهم التي تعتبر شرطا أساسيا لطلب خبرة التسيير.
وقد انتقد البعض هذا التوجه القضائي، وفي هذا الإطار ذهب ذ.J-P.Sortais إلى أن تجمع المساهمين الذي اتخذ شكل جمعية يقوم على فكرة أساسية – أغفلها هذا القرار – تكمن في أن هذا التجمع يمكنه أن يقوم جماعة تحت غطاء هذه الجمعية بما يمكن لكل واحد من أعضائها القيام به بمفرده، وهذا يعني أن حق الادعاء الذي تملكه الجمعية يفسر عبر نقل المساهمين لحقهم في الادعاء إلى هذه الجمعية[39]، إلى جانب أنه أغفل الأهمية العملية لهذا التجمع من حيث كونه يسهل جمع النصاب المالي اللازم لطلب الخبرة، كما يسهل ممارسة الدعوى[40]، وهذا ما حدا ببعض الفقه الفرنسي إلى المناداة بضرورة الاعتراف القانوني بالمجموعات ذات المصالح ((Groupes d’intérêt [41].
ولقد كان لهذا التوجه الفقهي أثره على المشرع الفرنسي الذي شعر بالحاجة إلى تفعيل مؤسسة خبرة التسيير، وذلك بالسماح للمساهمين بالتجمع في أي شكل كان، حيث أدخل تعديلا بمقتضى قانون 1 مارس 1984 على المادة 226 التي أصبحت تنص على أنه : “لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون عشر رأس المال على الأقل سواء فرادى أو مجتمعين في أي شكل كان، رفع دعوى طلب تعيين خبير…”[42].
وقد سار القانون رقم 2001-420 الصادر بتاريخ 15 ماي 2001 المتعلق بالتنظيم الاقتصادي الجديد (NRE) في نفس الاتجاه، حيث أصبحت المادة 225-231 من مدونة التجارة (التي نسخت المادة 226) تنص على ما يلي : “يمكن لجمعية تستجيب للشروط المحددة في المادة 225-120 وأيضا لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون ما لا يقل عن 5 % من رأس المال، سواء فرادى أو مجتمعين في أي شكل كان أن يوجهوا أسئلة كتابية إلى رئيس مجلس الإدارة أو المجلس الجماعي حول عملية أو عدة عمليات تسيير الشركة، وأيضا، وعند الاقتضاء، الشركات التي تمارس عليها رقابة بالمعنى الوارد في المادة 233-3، وفي هذه الحالة الأخيرة يجب تقدير الطلب بالنظر إلى مصلحة المجموعة، ويجب توجيه الجواب إلى مراقب الحسابات.
في حالة عدم الجواب خلال أجل شهر أو في الحالة التي تكون فيها عناصر الجواب غير كافية، فإنه يمكن لهؤلاء المساهمين أن يطلبوا بشكل استعجالي تعيين خبير أو عدة خبراء لتقديم تقرير بشأن عملية أو عدة عمليات تسيير..”.
وبهذا أصبح لأقلية المساهمين في فرنسا حق التجمع في إطار أي شكل كان سواء في إطار جمعية أو نقابة أو غيرها وذلك للدفاع عن حقوقهم عموما، وفي هذا الإطار أصبح بإمكان هذا التجمع أن يطلب من رئيس المحكمة التجارية تعيين خبير تسيير في كل مرة تكون هناك شكوك جدية حول سوء التسيير ليقوم بتسليط الضوء حول عملية أو عدة عمليات تسيير محددة، وهذا بصريح النص القانوني.
وأكثر من ذلك فإن هاجس تفعيل هذه المؤسسة وشعورا بأهميتها نظرا لما تقدمه من معلومات موضوعية، دفع المشرع الفرنسي إلى خفض النسبة المتطلبة لرفع هذا الطلب (أي طلب تعيين خبير التسيير)، حيث انتقلت بمقتضى قانون 15 ماي 2001 السالف الذكر من 10 % إلى 5 % من رأسمال الشركة كما يظهر من المادة 225-231.
وعلى كل حال فإن عدم نص المادة 157 ق.ش.م.م على حق جمعيات المساهمين صراحة في طلب تعيين خبير التسيير كما هو الحال في فرنسا يجعل طلب هذه الجمعية غير مقبول حتى ولو كان المساهمون الأعضاء فيها يتوفرون على النصاب المالي المتطلب قانونا لرفع هذه الدعوى، ويكون عليهم في هذه الحالة أن يعينوا ممثلا عنهم يقوم برفع الدعوى باسمهم لأن الجمعية ليست لها الصفة في رفع دعوى خبرة التسيير، فهي ليست مساهما، كما أن المساهمين لم ينقلوا إليها ملكية أسهمهم التي يحتفظون بملكيتها[43]، فطلب تعيين خبير التسيير حق مرتبط بملكية نسبة معينة من رأسمال الشركة، ولا يمكن فصله عنها[44]، حددتها المادة 157 ق.ش.م.م فيما لا يقل عن عشر رأس المال والتي نرى ضرورة تخفيضه إلى 5 % لإعطاء هذه المؤسسة فعالية أكبر.
وبالإضافة إلى ضرورة امتلاك الطالب لهذا النصاب المالي حتى يكون طلبه بتعيين خبير التسيير مقبولا، فإنه يكون من اللازم أن ينصب هذا الطلب على عملية أو عدة عمليات تسيير محددة كما سوف نرى في المطلب الموالي.
المطلب الثاني : يجب أن ينصب الطلب على عملية أو عدة عمليات تسيير محددة.
تنص المادة 157 من قانون شركات المساهمة على أنه :”يسوغ لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون مالا يقل عن عشر رأسمال الشركة رفع طلب لرئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات بتعيين خبير أو عدة خبراء مكلفين بتقديم تقرير عن عملية أو عدة عمليات تتعلق بالتسيير”.
وقد أعطى القضاء الفرنسي لعبارة “عملية أو عدة عمليات تسيير” تفسيرا ضيقا في مناسبات عدة وذلك باعتماده لمفهوم عضوي أو شكلي لعملية التسيير، وبالتالي فإن خبرة التسيير لا يمكن أن تنصب طبقا لهذا المفهوم إلا على التصرفات والعمليات الصادرة عن أجهزة التسيير أي تلك التي ترجع إلى اختصاص أجهزة الإدارة والتسيير (مجلس الإدارة ومجلس الإدارة الجماعية أو رئيس هذين المجلسين)، مستبعدا بذلك تلك التي تدخل في اختصاص الجمعية العامة للمساهمين[45].
وهذا المفهوم العضوي يشكل فائدة تتمثل في وضوح أعمال التسيير، حيث يتم تحديد هذه الأخيرة بالنظر إلى الجهاز الذي تصدر عنه، إذ من المعلوم أن تنظيم الشركة يقوم على التمييز بين أجهزة الإدارة والتسيير (الرئيس، المدير العام، مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعي) من جهة ومن جهة أخرى أجهزة المراقبة والتداول المتمثلة في الجمعيات العامة للمساهمين.
وفي هذا الإطار لا يمكن قبول طلب خبرة التسيير إلا إذا كان موضوعها الأعمال أو التصرفات الصادرة عن أجهزة التسيير، وبالمقابل لن يقبل الطلب إذا وجه تجاه أو ضد القرارات المتخذة من طرف الجمعية العامة، وقد سارت محكمة النقض الفرنسية في هذا الاتجاه في العديد من قراراتها[46]، ومع ذلك فإن هذا التضييق من مفهوم عملية التسيير يقلص من الفائدة العملية لخبرة التسيير[47] ويحد من مداها باعتبارها تقنية وقائية من تعسف الأغلبية وأداة للتحقق من مطابقة العملية للمصلحة الاجتماعية، وبالتالي يتم إفراغ خبرة التسيير من جزء من فائدتها، ولذلك لقي هذا المفهوم الضيق معارضة شديدة من جانب غالبية الفقه[48] على اعتبار أنه يأخذ بتفسير حرفي لمفهوم “عملية التسيير”، وأن هذا التقليص بالإضافة إلى أنه يحد من نجاعة خبرة التسيير فهو لا يرتكز على أي أساس صحيح مادام أن المشرع نفسه لم يقم بهذا التقليص في المادة 226 إذ وردت عبارة التسيير عامة[49]، كما أن المشرع عموما لم يعد يركز سلطات التسيير على مستوى مجلس الإدارة وحده. فعلى الرغم من قاعدة فصل السلط، فإنه مع ذلك تبقى أجهزة الشركة أجهزة تسيير بصور مختلفة[50]، ولذلك نجد ذ.Badinter يعرف عملية التسيير (acte de gestion) بأنها “مجموع التصرفات أو العمليات الضرورية والمفيدة لتحقيق الغرض الاجتماعي”[51]، أي جميع القرارات التي يتخذها المساهمون أيا كان موقعهم داخل الشركة والمتعلقة بالنشاط الاقتصادي للشركة[52].
وفي هذا الإطار سبق لمحكمة استئناف Orléans [53] أن ذهبت إلى أنه يجب أن يكون للخبير “إمكانية إعطاء رأيه حول كل أعمال التسيير المنتقدة والتي لم يحدد القانون عددها ولا طبيعتها، ولا يكون على المدعين إلا الالتزام بتحديدها[54].
وقد تمخض عن هذه الانتقادات إيجاد مقاربة جديدة لمفهوم “عملية التسيير” تقوم على أساس مفهوم مادي[55]، وذلك بتحديد عملية التسيير لا بحسب الجهاز الذي تصدر عنه بل تبعا لغرضها[56] وبالاستناد إلى الغاية التي توخاها المشرع من خبرة التسيير، فإذا كان للمساهمين حق طلب الخبرة بالنسبة لتصرف خاص بالتسيير مهما كان بسيطا، فإن الأجدى أن يكون لهم نفس الحق بالنسبة للتصرفات التي من شأنها أن تخلق
مخاطر على مستقبل الشركة[57].
ومن ثمة فإن استبعاد التصرفات التي تدخل في اختصاص الجمعية العامة للمساهمين يوقعنا في نتائج متناقضة، بحيث قد تكون تصرفات التسيير الصادرة عن أجهزة الإدارة محل خبرة التسيير، في حين أن التصرفات التي تهدد الاتفاق الاجتماعي في ذاته والتي تصدر عن الجمعية العامة قد لا تكون موضوع هذا الإجراء.
ولقد كانت لهذه النظرة الجديدة لمفهوم “عملية التسيير” أثرها على التوجه القضائي الفرنسي، فمحكمة النقض وإن بقيت وفية للمعيار الشكلي في تحديدها لمفهوم “عملية تسيير”، فإنها لطفت من هذا المبدأ بحيث أصبحت تميز بين: القرارات التي تكون الجمعية العامة هي الوحيدة المختصة بها، وبذلك فهي لا تعتبر تصرفات تسيير، ولا مجال لطلب الخبرة بشأنها؛ والتصرفات التي تصدر في المجلس الإداري وتعرض لاحقا على الجمعية العامة للنظر في نتائجها، وهي تصرفات يمكن أن تكون موضوع طلب خبرة تسيير[58].
وهكذا لم يعد القضاء يرفض طلب خبرة التسيير إلا عندما يتعلق الأمر بقرارات تدخل في الاختصاص المحض للجمعية العامة، وبالتالي فإن مجرد إخضاع قرار تسيير لتصويت الجمعية العامة لم يعد يترتب عنه منع أو رفض طلب الخبرة بشأنها، مادام أن الجمعية العامة تكتفي باستجلاء النتائج التي قد تترتب عن عملية مقررة من قبل جهاز آخر في حدود اختصاصها[59].
هذا وإذا كان محل أو موضوع خبرة التسيير وكما تنص على ذلك المادة 157 ق.ش.م. هو “عملية أو عدة عمليات تسيير”، فإنه ومع ذلك لا يجب أن ينصب طلب الخبرة على مجموع عمليات تسيير الشركة[60]، بل يجب أن يكون الطلب دقيقا[61] وأن يهم عملية أو عدة عمليات تسيير محددة، ولذلك نقضت محكمة النقض الفرنسية حكما أمر بخبرة تسيير تقع على مجموع عمليات التسيير داخل الشركة، حيث أشارت هذه المحكمة إلى أنه لا يمكن للمساهمين – وتحت ستار طلب الخبرة- أن يعملوا من جديد على فحص ومراقبة مجموع عمليات التسيير للسنوات الخمس الأخيرة[62].
وقد سار القضاء المغربي أيضا في هذا الاتجاه، حيث أكدت المحكمة التجارية بالبيضاء في أمر صادر عن رئيسها بصفته قاضيا للمستعجلات بتاريخ 9 مارس 1999 بأن “الطلب ينبغي أن ينصب على عملية أو عدة عمليات تسيير وأن تكون هذه العمليات محددة لا أن ينصب طلب الخبرة على مجموع عمليات التسيير منذ إنشاء الشركة”[63].
وقد انتقد جانب من الفقه الفرنسي التقييد الذي جاء به النص الذي حصر مهمة الخبير في “عملية أو عدة عمليات تسيير”، حيث يكون من الصعب أن نتصور تسيير الشركة كمجموعة من الأعمال أو التصرفات المنعزلة والمتفرقة، فالتسيير هو سلسلة من الأعمال أو التصرفات التي ترتبط ارتباطا وثيقا بعضها ببعض، وبالتالي فإن تقدير الفائدة التي تمثلها هذه العملية أو تلك بالنسبة للشركة يقتضي من الخبير وضعها في نطاق السياسية العامة للشركة[64].
وهذا المفهوم الموسع يساهم في توسيع مجال أبحاث الخبير وبالتالي يشكل ضمانة أكثر فعالية لمصالح الأقلية، وفي هذا الإطار ذهبت محكمة استئناف Orléans إلى أن “دفاع مساهمي الأقلية على مصالحهم الخاصة أو مصالح الشركة… كما نصت عليها المادة 226، لا يمكن أن يكون فعالا إلا إذا كان بإمكان الخبير أن يعطي رأيه حول كل عمليات التسيير محل النزاع والتي لم يحدد القانون لا عددها ولا طبيعتها”[65]، ويسير ذ.L.Boy في هذا الاتجاه قائلا: “إن إعادة وضع العملية في الإطار العام لسياسة الشركة يؤدي بالضرورة إلى تكوين رأي حول ملاءمة هذه الأخيرة، ومصطلح ملاءمة هو مصطلح جد مرن، ويوجد في قلب النقاش الذي يحرك الفقه والقضاء حول المعنى الذي يجب إعطاؤه للمادة 226 وعلى العموم دور المحاكم في حياة الشركة”[66].
وكيفما كان الحال، فإنه لا يمكن لخبرة التسيير أن تمتد حتى تشكل عرقلة لعمل أجهزة التسيير ومساسا بمصلحة الشركة نفسها، مما يخرجها عن الغاية التي وضعت من أجلها والمتمثلة في إعطاء مساهمي الأقلية معلومات تكميلية حول عملية أو عدة عمليات تسيير محددة[67]، تفاديا للمساس بمصلحتهم والمصلحة الاجتماعية في حالة سوء التدبير.
ولذلك فإن القضاء غالبا ما يرفض قبول طلب تعيين خبير التسيير الصادر عن الأقلية إذا كان هذا الطلب لا يكتسي طابع الجدية. و يتم استنتاج طابع الجدية من خلال تقديم الطالب “لقرائن على عدم سلامة عملية أو عدة عمليات تسيير محددة”[68]، وبصيغة أخرى يجب على الطالب أن يقدم للقاضي أدلة أو مؤشرات تجعله يتشكك في وجود خلل، لكن هذه القرائن يجب أن تقف في حدود الشكوك التي تكون للمساهمين بهذا الصدد، وألا تصل إلى حد تقديم أدلة كاملة[69]، إذ أن هذا هو محل الخبرة وموضوعها، فخبرة التسيير هي التي سوف تدعم هذه الشكوك التي تنتاب الأقلية أو تفندها بعد قيام الخبير بالأبحاث الضرورية بشأن العملية أو العمليات المنتقدة وتقديم تقرير يضمنه رأيه الفني حولها.
ويتم إثبات هذا الطابع الجدي أيضا من خلال تقديم قرائن على وجود خطر يهدد مصلحة الشركة[70].
وهكذا فإنه يكون على مساهمي الأقلية طالبي الخبرة – وكما سبق لمحكمة باريس أن أكدته – أن يقدموا قرائن كافية من شأنها إثبات فائدة هذه الخبرة[71]، ولذلك ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها بتاريخ 22 مارس 1988 إلى أن المحكمة المرفوع إليها طلب خبرة التسيير لا تكون ملزمة بالأمر بها، إلا إذا تضمن هذا الطلب قرائن أو مؤشرات على عدم سلامة عملية أو عدة عمليات تسيير محددة[72].
والقاضي الذي يرفع إليه الطلب لا يكون عليه أن يناقش مدى صحة تلك القرائن أو المؤشرات المتعلقة بعدم سلامة العملية أو العمليات المنتقدة ولا تفنيدها بل ولا حتى تكييفها، ولذلك نقضت محكمة النقض قرارا لمحكمة استئناف Rouen أبدت فيه رأيها حول عمليات التسيير والتطور المالي للشركة، في حين أن موضوع الطلب المقدم كان هو تعيين خبير يضطلع بمهمة تقديم تقرير يتعلق بهذه العمليات[73].
فالشركة هي شأن المساهمين، و ينحصر دور القاضي في قبول طلب الخبرة إذا استجمع الشروط التي سبق لنا دراستها بأن كان الطالب يمتلك عشر رأسمال الشركة وأن ينصب طلبه على عملية أو عدة عمليات تسيير محددة، على أن يكون هذا الطلب ذو طابع جدي يسعى من خلاله إلى الكشف عن سوء تسيير من قبل الأغلبية يضر بمصلحة الأقلية وعموما بمصلحة الشركة.
[1]– من ضمن هذه الحقوق نذكر على سبيل المثال: طلب تعيين مسير مؤقت، طلب تجريح المساهمين لمراقب الحسابات، إمكانية استدعاء الجمعية العامة للانعقاد، طلب إدراج مشاريع قرارات، طلب تأجيل انعقاد الجمعية العامة.
[2] – J. Branchut, les abus de minorité dans les sociétés anonymes, thèse Paris 1974, p.28.
[3] – المادة 157 ق.ش.م.م “يسوغ لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون ما لا يقل عن عشر رأسمال الشركة رفع طلب لرئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات بتعيين خبير أو عدة خبراء مكلفين بتقديم تقرير عن عملية أو عدة عمليات تتعلق بالتسيير.
إذا تمت الاستجابة لهذا الطلب، حدد الأمر الاستعجالي نطاق مهمة الخبير و سلطاته، على أن يتم استدعاء الممثلين القانونين للشركة إلى الجلسة استدعاء قانونيا.
يحدد الأمر الاستعجالي كذلك إن اقتضى الحال، أتعاب الخبير أو الخبراء بصورة مؤقتة، و لا يتم أداء الأتعاب إلا عند انتهاء مهمة الخبراء إما من طرف الشركة أو من طرف المساهمين الذين طلبوا إجراء الخبرة إذا تبين أن للطلب طابعا تعسفيا و أنه يهدف إلى الإضرار بالشركة.
يوجه هذا التقرير إلى مقدم الطلب و إلى مجلس الإدارة أو الإدارة الجماعية و مجلس الرقابة و كذلك إلى مراقب أو مراقبي الحسابات. و يجب أن يوضع رهن إشارة المساهمين بمناسبة الجمعية العامة المقبلة و يكون مرفقا بتقرير مراقب أو مراقبي الحسابات”.
[4]– تجدر الإشارة أن هذه القاعدة تعتبر قاعدة آمرة وبالتالي لا يمكن الاتفاق على مخالفتها، وهذا ما أكده القضاء في فرنسا، حيث نقضت محكمة النقض طلب تعيين خبير المقدم من قبل مساهم لا يتوفر على الأقل على عشر رأسمال الشركة.
L’action en désignation de l’expert n’est ouverte qu’aux associés ou actionnaires qui justifient de la détention d’un pourcentage minimal de capital social. Cette condition est impérative et la demande qui n’y satisfait pas doit être repoussée.
Cass.com 12 janv 1976,www.courdecassation.fr/publication-26/rapport annuel-36
[5] – Cass.com 12 janvier 1976, Rev.soc 1976, p.330, note Ph.Merle.
[6] – أمر استعجالي رقم 408/99 صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 9-03-99 في الملف عدد 103/99 غير منشور.
[7]– انظر أيضا، L.Boy, Réflexions sur le sort de l’expertise de minorité, D. 1980, chr p.85
[8] – T.com.Paris (réf), 11 déc 1970, Rev.soc 1971, p 199, note Hémard.
[9] – C.A, Versailles 11 mars 1999, D.1999, IR 132; D.affaires 1999, p.721, obs Y.Guyon.
[10] – انظر خلاف هذا الرأي قرار محكمة الاستئناف بباريس الصادر بتاريخ 5 يناير 1978 الذي أكد على إمكانية إلغاء الأمر بالخبرة في الحالة التي يفقد فيها الطالب صفته كمساهم نتيجة تفويت أسهمه إذا طلبت ذلك الشركة أو المساهمون، وقد لقي هذا القرار انتقادا شديدا من قبل الفقه، انظر بهذا الصدد على الخصوص،
M.Guilberteau, note sous C.A Paris 5 Janv 1978, Rev.soc 1978, p.742.
حيث اعتبر Guilberteau أن الطابع الأصلي لخبرة التسيير لا يسمح بوقف الخبرة، بل يتعين على الشركة أن توجه مذكرة إلى الخبير تشرح فيها الوضعية الجديدة التي ترتبت عن تفويت الأسهم.
[11] – المادة 21 قانون شركات المساهمة “… يجب أن تحرر الأسهم الممثلة للحصص النقدية بما لا يقل عن الربع من قيمتها الإسمية. ويتم تحرير الباقي في دفعة واحدة أو عدة دفعات حسب قرار يتخذه مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية داخل أجل لا يتجاوز ثلاث سنوات ابتداء من تقييد الشركة في السجل التجاري…”
[12] – C.A.Paris 24 mai 1974, Rev.Soc 1975, p.101, note J.Hémard; Gaz.Pal 1972, 2 ,800.
[13] – عبد الوهاب المريني، سلطة الأغلبية في شركة المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص كلية الحقوق – أكدال – الرباط، السنة الجامعية 1996-1997، ص.460.
[14] – J.Hémard, note sous CA.Paris 24 mai 1974, Rev.soc 1975, p.101.
[15]– حاليا المادة 228-30 من القانون التجاري الفرنسي والتي تقابلها المادة 278 من قانون 95-17 المغربي، وقد اقتصرت هذه المادة على جزاءين يلحقان المساهم الذي لم يقم بتحرير باقي قيمة أسهمه خلال ثلاثة سنوات من تأسيس الشركة وهما :
– منعه من الحضور والتصويت داخل الجمعيات العامة للمساهمين.
– تعليق حقه في الأرباح والحق في أفضلية الاكتتاب في زيادة رأس المال الناشئان عن هذه الأسهم،( انظر المادة 278 ق.ش.م.م).
[16] – A.Viandier, la notion d’associé, Bibl. dr. priv. T.156, LGDJ 1978, p.184.
[17] – Lyon 16 janvier 1998, JCP 1999, IV, 1440
[18] – وبالتالي لا يمكن قبول ربط هذا الحق، وكما تفعل بعض القرارات القضائية الفرنسية بممارسة الحق في التصويت، حيث تذهب إلى أنه، وبالاعتماد على توزيع الاختصاص المقرر قانونا بين هذين الطرفين، صاحب الرقبة وصاحب الحق في الانتفاع في مجال التصويت، يمكن الأخذ بذات التصور في إطار خبرة التسيير، بحيث يكون طلب الخبرة لمالك الرقبة إذا كان تقرير الخبرة سيوجه إلى الجمعية العامة غير العادية، وإلى المنتفع إذا كان هذا التقرير سيوجه إلى الجمعية العامة العادية. (CA Aix en Provence 27 mai 1988, JCP1988, éd. E II n° 15562)
[19] – Cass.com 6 fév. 1980, Rev.Soc 1980, p.521, note A.Viandier.
[20] – نظم المشرع في قانون 95-17 ممارسة عدد من الحقوق المتعلقة بالأسهم المشاعة، حيث أنه اعترف لكل واحد من الشركاء على الشياع بحق الاطلاع على وثائق الشركة (م150/1 ق.ش.م.م)، كما أجاز لواحد من المشتاعين أو وكيل واحد عنهم تمثيل المشتركين في ملكية الأسهم المشاعة في الجمعيات العامة (م 129/2 ق.ش.م.م). وخارج هذه القواعد تظل الحقوق الأخرى خاضعة في ممارستها لقانون الالتزامات والعقود (المواد 960 إلى 981).
[21] – وبإسقاط القواعد المنظمة للشياع على خبرة التسيير، فإنه يلاحظ أن هذه الخبرة لا تغير من طبيعة الأسهم، وبذلك فهي لا تحدث أي تجديد فيها، كما أن هذه الخبرة لا تنقل ملكية هذه الأسهم ولا تمس جوهرها، ولذلك فهي لا تعتبر من أعمال التصرف، ولذلك نقف أمام خيارين وهما :
إما اعتبار خبرة التسيير عملا من أعمال حفظ الأسهم المشاعة، وبالتالي تخويل كل مساهم مشتاع حق طلب هذه الخبرة مع الأخذ بعين الاعتبار مجموع الأسهم المشاعة، وإما أن نعتبرها من أعمال الإدارة، ويترتب على ذلك ضرورة موافقة أكثرية الشركاء الذين يملكون ¾ المال الشائع حتى يكون طلب الخبرة مقبولا. بهذا الصدد انظر هشام بوخلفة، م.س، ص.36.
[22] – C.A Aix en Provence, 29 avr 1980, D.1983, IR, 69, obs. Bouquet.
[23] – A.Viandier, la notion d’associé, Bibl. dr. priv. T.156, LGDJ 1978, p.233.
[24] – B.Bouloc, les nouvelles valeurs mobilières : les certificats d’investissements et les titres de participations, Rev.soc 1989, p.522.
[25] – هشام بوخلفة، م.س.ص.33.
[26] – عبد الوهاب المريني، م.س، ص 462.
[27] -Y.Guyon, J.Cl, n°16.
وفي نفس الاتجاه يقول هشام بوخلفة : “وفي اعتقادنا أنه ينبغي أن نخول لحاملي الأسهم ذات الأولوية في الأرباح حق طلب خبرة التسيير، وذلك ليكون لهذه الفئة من المساهمين آلية الدفاع عن أموالهم، وحتى يوصلوا بشكل غير مباشر صوتهم إلى باقي المساهمين عبر الجمعية العامة ويثيروا انتباههم إلى الأمور التي تنتاب شكوكهم، وهذا ما ينعكس بشكل إيجابي على عموم المصلحة الجماعية للمساهمين”، هشام بوخلفة، خبرة التسيير، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، الرباط 1999، ص.32-33.
[28] – عبد الوهاب المريني، م.س، ص.463.
[29] – D.Schmidt, op.cit, p.6.
[30]– R.Contin, H.Hovasse, art préc, p.76..
[31] – C.Bourgoux, la publicité des informations concernant les S.A, thèse Nancy II, 1976, n 154 ; L.Boy, réflexions sur le sort de l’expertise de minorité, D.1980, chr.79, n 23.
هشام بوخلفة، خبرة التسيير، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، الرباط 1999، ص41-42 ؛ انظر أيضا الحسين أمنار، التعسف في استعمال حق التصويت داخل الجموع العامة لشركات المساهمة، أطروحة، مراكش 2001، ص. 280.
[32] – هشام بوخلفة، م.س، ص 41 و42.
[33]– وبالتالي يكون بإمكان مجموعة من المساهمين تتوفر على 10% من رأس مال الشركة أن تقدم طلبا إلى رئيس المحكمة باسمهم وصفتهم يكون محله تعيين خبير التسيير.
[34] – ظهير شريف رقم 1.58.376 صادر في 3 جمادى الأولى 1378 (15 نونبر 1958) بتنظيم حق تأسيس الجمعيات.
[35] – Cass.com 10 déc 1973, Rev.soc 1974, p.336, note J-P.Sortais.
وفي هذه الواقعة لم يعط المساهمون للجمعية وكالة لرفع الدعوى باسمهم – وإن كان الأمر لن تكون له أية فائدة- ، فهذه الأخيرة ادعت بأنها رفعت الدعوى باسمها مادام أن المساهمين – بحسبها- نقلوا إليها حق رفع الدعوى الذي يتوفر لأعضائها بواسطة المادة 226، وإذا كان القضاء قد ظهر في وقت من الأوقات مؤيدا للدعوى الفردية الممارسة جماعيا عندما تريد الجمعية أن تمارس جماعيا الدعاوى التي يكون بإمكان كل واحد من أعضائها أن يمارسها بصفة فردية، فإنه أصبح اليوم أكثر تحفظا. ” فالاعتراف بدعوى من هذا النوع فيه نوع من الجرأة نظرا لما يحتويه مثل هذا الحل من مخالفة القانون، حيث يظهر أنه من الصعب الاعتراف بأن المساهم يقوم بنقل حقه إلى المجموعة بدون أن يفقد مع ذلك الحق في الممارسة. L.Boy.art.préc. n 25.
[36]– الحسين أمنار، م س، ص. 281.
[37] – هشام بوخلفة، م.س، ص.37.
[38] – Y.Chartier, J.Mestre, les grandes décisions de la jurisprudence, les sociétés, Thémis, éd. PUF 1988, p.247.
[39] – J-P.Sortais, note cass.com 10 déc 1973, Rev. Soc 1974, p.342.
[40] – Y.Chartier, obs sous cass.com 10 déc 1974, JCP, éd, 1974, II, 17805.
[41]– R.Contin et H.Hovasse, l’expertise de minorité dans les sociétés par actions, D.1971 chr. p.76.
[42] – بهذا الصدد انظر المادة 82/1 من قانون رقم 96-5 المتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة التي تنص على أنه: “يمكن لواحد أو أكثر من الشركاء المالكين لربع رأسمال الشركة على الأقل، سواء فرادى أو مجتمعين في أي شكل كان أن يطلبوا من رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات تعيين واحد أو أكثر من الخبراء لتقديم تقرير بشأن عملية أو أكثر من عمليات التسيير”.
[43] – الحسين أمنار، م س، ص. 281.
[44] – D. Schmidt, les droit de la minorité dans la S.A, op.cit, p.225.
[45] – انظر مثلا حكم صادر عن محكمة باريس الذي جاء فيه: “إن خبرة التسيير المنصوص عليها في المادة 226 لا تهم إلا التصرفات (les actes) المنجزة من طرف المسيرين دون القرارات المتخذة من طرف الجمعية العامة للمساهمين، التي لا تعتبر جهاز تسيير.
Paris 8 nov 1991, D.1991, 295.
[46]– في هذا الاتجاه انظر،
Cass.com 30 mai 1989, Rev soc 1989, p.641 ; Rev soc 1992, p.510, note M.Marteau-petit ; cass com 12 Janv 1993, D.1993, J, p.139, note Th.Bonneau.
[47] – J-J.Burat, Nature juridique de l’action de l’article 226, D.1973, J, 339.
[48] – V. par ex M.Jeantin, note sous cass com 19 nov 1991, JCP 1992, éd E, p.40 ; L.Boy, art. préc, p.84.
[49] – V.D.Vidal, droit des sociétés, LGDJ, 1993, p.355, n 751.
[50] – هشام بوخلفة، م.س. ص 49؛ أيضا الحسين أمنار، م.س، ص. 287؛ M.Jeantin, note préc, p. 39
[51] – R.Badinter, les pouvoirs du président directeur général de la S.A de type classique après la réforme du droit de sociétés commerciales, D.1969, chr. p.185 et s.
[52]– ولذلك نجد ذ.الحسين أمنار يقول في هذا الإطار “وعليه فإن اعتبار مجلس الإدارة ورئيسه فقط هيآت تسيير دون الجموع العامة للمساهمين يعتبر تحكميا، إذ من غير الممكن القول بأن الجمعية العامة ليست لها سلطة تسيير، بل إن ذلك هو الذي أسقط القضاء الفرنسي أحيانا في تناقض حيث يعطي وصف عملية تسيير وأحيانا يرفضها لنفس العملية كما هو الشأن بالنسبة لتحديد مكافآت المسيرين؛حيث ذهبت محكمة النقض في إحدى قراراتها (cass com 30 mai 1989, Bull.Joly, août-sept 1989, p.715, note P.Le cannu)، إلى أن تحديد مكافأة المسير لا يعتبر عملية من عمليات التسيير القابلة لأن تكون محل الخبرة بمبادرة من الأقلية متى قامت بذلك الجمعية العامة، وبالمقابل فإنه تعتبر عملية تسيير بمفهوم المادة 226 إذا قام به المسير دون تصويت الجمعية العامة، والحال أن نفس العملية إما أن تعتبر عملية تسيير أو لا تعتبر كذلك بالمرة”، الحسين أمنار، م.س، ص.289.
[53] – Orléans 22 nov 1971, JCP 1972, II, 15154, note Y.Guyon .
[54] – L.Boy, art.préc, n° 38.
[55] – M.Marteau-petit, note sous cass com 19 nov 1991, Rev soc 1992, p.513.
[56] – Ch.Gavalda, note sous CA paris 1 déc 1992, D.1993, J, p.305
[57] – M.Jeantin, note préc, p. 39.
[58] – Th.Bonneau, note sous cass com 12 janv 1993, D1993, J, p140.
[59] – V. P.Le cannu, Droit des sociétés, 2ème éd Montchrestien 2003, n°879, p.562.
وقد سار قضاء الموضوع إلى أبعد من ذلك، حيث قبلت محكمة استئناف Versailles طلب خبرة التسيير بشأن اتفاق أبرم بين الشركة وأحد مسيريها والذي صادقت عليه الجمعية العامة، وعللت المحكمة موقفها هذا بأنه يمكن للجمعية العامة إنجاز تصرفات تسيير بشكل استثنائي عندما تتعلق التصرفات بعلاقة الشركة بالأغيار.
C.A.Versailles 27 fév 1997, Rev.soc 1997, p.642 ;
في نفس الاتجاه ذهبت محكمة استئناف باريس في قرار لها بتاريخ 20 ماي 1998 إلى أنه إذا كانت الجمعية العامة تضطلع بشكل عام باتخاذ قرارات تهم السير الداخلي للشركة والتي لا تعتبر تصرفات تسيير، فإنه بالمقابل للجمعية العامة اختصاص عام، حيث يمكنها أن تنجز تصرفات تسيير وذلك عندما تهم قراراتها علاقة الشركة بالأغيار.
C.A paris 20 mai 1998, Rev.soc 1998, p.630, obs Y.Guyon.
[60] – Rennes 22 mai 1973, Gaz.Pal 1973, 2, 700, note Peisse ; cass com 25 mars 1974, D.1974, Somm.100 ; JCP 1974, II, 17853, note Chartier ; Rev.soc 1975, p.98 note Hemard ; cass.com 15 juill. 1988, RTD.com 1988, p.75; Paris 3 mars 1995, JCP 1995, éd E, I, 475, n 5, obs Viandier et Caussain.
[61] – ولا يجب أن يكون طلب خبرة التسيير محررا بصيغة عامة وغير دقيقة، انظر
Paris 16 fév 1982, Rev Soc 1982, p. 848, note Guyénot.
[62] – Cass.com 25 mars 1974, www.legifrance.gouv.fr ; Rev.soc 1975, p.98, note J.Hémard.
[63] – الأمر الاستعجالي رقم 408-99 الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 9 مارس 1999، ملف عدد 103/1/99 غير منشور.
[64] – L.Boy, art préc, n 54, p87.
[65] – C.A.Orleans 22 nov 1971, JCP 1972, II, 17154, note Y.Guyon ; Rev.Soc 1973, p.130, note Hémard.
[66] – L.Boy, art préc, p.87.
[67] – V. Rouen 16 avr 1992, RJDA 1993, n° 229.
حيث ذهبت محكمة النقض في هذا القرار إلى أنه “يجب استبعاد طلب خبرة التسيير المقدم، مادام أن الأسئلة المقدمة من قبل الطالب تسعى في الحقيقة إلى نقد منهجي (une critique systématique) للتسيير الذي يضطلع به المسيرون الجدد وأن المؤاخذات المثارة والتي لها طابع عام، تبدو خالية من الجديد”.
[68] – « des présomptions d’irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées », cass.com 22 mars 1988, Rev.Soc1988, p.227.
[69] – Cass.com 10 fév 1998, RTD .com 1985, p.427, note D.Hérail de Brais.
[70] – Cass.com 10 fév 1998, RTD.com 1998, p.348 et 370 ; Paris 16 nov.1995, Rev.soc 1996, p.120.
[71] – Paris 4 mars 1994, D.1994, IR, 97.
[72] – Cass.com 22 mars 1988, Rév.soc 1988, p 227.
[73] – Cass.com 7 déc 1983, Rév.soc 1985, p 427, note Dhérail de Brisis.
