مجلة المنارة مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية
المادة 156 بين غموض النص وسوء التأويل
ابتسام المعتصم بالله
“طالبة باحثة بسلك الدكتوراه”
جامعة محمد الخامس
كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية -السويسي- الرباط
إطار بمصلحة المحافظة العقارية بالدار البيضاء –عين السبع-
تقديــــــــم:
تعتبر الأسرة النواة الأولى للمجتمع، تلك المرآة التي تعكس واقعه وتفرض صورة المستقبل، فبين أحضانها ينشأ الأطفال رجال ونساء الغد، فتماسك المجتمع واستقراره لا يتحقق إلا بوجودها فهي التي تمنح التوازن النفسي لأفرادها، وبالتالي تمكنهم من المشاركة في تنمية المجتمع وتحقيق ازدهاره.
لهذا كله، حظيت قضية الأسرة باهتمام كبير من طرف التشريعات الحديثة التي من بينها المغرب[1]، وقد تجسد هذا الاهتمام بإصدار مدونة الأسرة سنة 2004، الذي شكل منعطفا فاصلا في تاريخ الأسرة المغربية، وحدثا هاما في التاريخ المغربي، حيث جاءت بالعديد من المستجدات التي سعت في مجملها إلى الرقي بواقع الأسرة المغربية.
ولعل أبرز ما جاءت به هذه المدونة في نظرتها الاستشرافية لحقوق الطفل وحماية مصلحته الفضلى، حق الطفل في الانتساب إلى أبيه الشرعي[2].
ويعتبر النسب ذلك المركز القانوني الذي يقرره المشرع أساسا لمن يولد من أبوين تربط بينهما علاقة زواج حقيقية أو حكما[3]، وقد يعترف به في حالات استثنائية ونادرة خارج العلاقة الزوجية[4].
وقد نظم المشرع المغربي أحكام النسب في المواد (150 – 160) من مدونة الأسرة[5]، ولعل أبرز المستجدات التي أتت بها المدونة في هذا الصدد، ما نصت عليه المادة 156 من هذه المدونة من إمكانية ثبوت نسب الطفل في فترة الخطوبة (الفقرة الأولى)، وكذلك تعزيز وسائل إثبات النسب بوسيلة إثبات جديدة ألا وهي الخبرة الطبية[6] (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: المادة 156 وازدواجية الخطاب القانوني
لقد أثارت المادة 156 جدلا كبيرا ونقاشا حادا بين رجال الفكر والقانون، حول ما إذا كان الأمر يتعلق بإثبات النسب في الخطبة[7] أم بالزواج غير الموثق.
فالمادة 156 تنص على ما يلي: ” إذا تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية:
أ-إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء؛
ب-إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة؛
ج- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما؛
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن، إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب”.
فإذا تأملنا في هذه المادة، نجد أن المشرع تارة يستعمل عبارات تدل على الخطوبة من قبيل – تمت الخطوبة- وتارة أخرى يستعمل عبارات تدل على الزواج غير الموثق، كقوله- حصل الإيجاب والقبول- الأمر الذي يثير اللبس والغموض في ذهن القارئ.
إذ لم يكتف المشرع بالنص في المادة 156 على أنه “إذا تمت الخطوبة وظهر حمل بالمخطوبة..” بل أضاف قائلا، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج، مما جعل البعض يجزم أن الأمر يتعلق بالزواج غير الموثق، الذي لا يكون صحيحا إلا إذا كان مستجمعا لأركانه، التي من بينها الإيجاب والقبول[8].
غير أن الخطبة هي كذلك اتفاق رضائي، يتم بإيجاب وقبول يصدر من أهل له[9]، حيث إذا كانت من طرف واحد ولم تلق الإجابة من الطرف الآخر لا يترتب عليها أحكام الخطبة وآثارها جميعها[10].
فوجود الإيجاب والقبول بين المخطوبين هو الذي يعبر عن نية الطرفين في إبرام عقد الزواج مستقبلا[11].
كما أن نص المادة على أنه: ” تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول…” يجعل الواو هنا للعطف، حيث أن الإيجاب والقبول معطوف على الخطوبة، وهذا من قبيل التزيد، إذ أن حصول الخطبة يعبر ضمنيا عن توفر الإيجاب والقبول.
وتضيف الفقرة الثانية من المادة 156، وظهر حمل بالمخطوبة ينسب للخاطب للشبهة، مما يجعلنا نتساءل هل مفهوم الشبهة المتحدث عنها في هذه المادة هو نفسه في إطار الفقه الإسلامي؟
يقصد بالشبهة، حسب بعض الفقه، أن يقارب الرجل امرأة تحرم عليه مع جهله بالتحريم[12].
ومن صورها أن يجد الرجل على فراشه امرأة ظنها زوجته فوطئها، ثم تبين أنها أجنبية عنه،[13] ومنها أن تكون المرأة مطلقة ثلاثا، فواقعها المطلق في أثناء العدة معتقدا أنها تحل له[14].
إذن يشترط في إلحاق النسب بالشبهة، توفر حسن النية أي عدم العلم بالحرمة[15].
فهل من المتصور جهل الخاطب والمخطوبة بحرمة الاتصال الجنسي الذي تم بينهما[16]؟
فغني عن البيان أن الخطبة تواعد بالزواج وليست زواج،[17] وتستمر إلى حين الإشهاد على عقد الزواج،[18] إذ تظل المرأة أجنبية عن خاطبها لا يحل له أن يستمتع بها ولا أن يخلو بها[19].
وإذا سلمنا أن الأمر يتعلق بإثبات النسب في الزواج غير الموثق للشبهة، ألم تكن المادة 155[20] كافية لإثبات النسب لو أن الأمر يتعلق حقيقة بالزواج غير الموثق ؟
ومن جملة الشروط التي اشترطها المشرع لإثبات النسب في حالة الخطوبة، أن يتبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة، رغم أن الخطبة ليست عقدا، وبالتالي تكون غير موثقة فهي غالبا ما تتم شفويا وإن كان ليس هناك ما يمنع أن تتم كتابة، وبالتالي تطرح مسألة إثبات الخطبة أولا ثم إثبات تاريخها، ليتقرر بذلك ثبوت النسب من عدمه.
إضافة إلى هذا الشرط، وحتى ينسب الحمل للخاطب للشبهة، اشترط المشرع شرطا آخرا متمثلا في أن يقر الخاطبان أن الحمل منهما، مع أن الإقرار وسيلة مستقلة بذاتها لإثبات النسب متى تعلق الأمر برجل وامرأة تربط بينهما علاقة شرعية، ومن تم فنص المشرع على الإقرار كوسيلة لإثبات النسب في المادة 156، مرة ثانية يؤكد أننا لسنا أمام زواج غير موثق وإنما أمام إلحاق النسب للخاطب بعد إقراره بذلك.
فالمادة 16 تنص على أنه: “تعتبر وثيقة عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج.
إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة.
تأخذ المحكمة بعين الاعتبار وهي تنظر في دعوى الزوجية وجود أطفال أو حمل ناتج عن العلاقة الزوجية، وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين.
يعمل بسماع دعوى الزوجية في فترة انتقالية لا تتعدى خمس سنوات ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ”.
وعليه يثبت الزواج إما بوجود عقد الزواج، أو استثناء بحكم قضائي يقر بوجود هذا العقد، في الحالة التي تحول فيها أسباب قاهرة دون توثيقه.
ويترتب على ثبوت الزوجية إلحاق النسب بالزوج، وهذا يدفعنا إلى التساؤل عن جدوى المادة 156 في ظل وجود المادة 16؟ إذا كان الأمر يتعلق بالزواج غير الموثق؟
من كل ما سبق، نخلص إلى أن الأمر يتعلق بإثبات النسب في فترة الخطبة[21] وليس بالزواج غير الموثق، فقد حاول المشرع المغربي من خلال المادة 156 إرضاء التيارين معا الحداثي والمحافظ، إرضاء التيار الحداثي بإثبات النسب أثناء الخطبة[22]، وإرضاء التيار المحافظ بإضافة عبارات تدل على الزواج غير الموثق، حيث يمكننا أن نتصور قراءة أخرى للمادة 156 في غياب كل العبارات الدالة على الزواج غير الموثق دون الإخلال بالمعنى العام للنص، فنقول:
” إذا تمت الخطوبة وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية:
أ-إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما؛
ب-إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة؛
ج- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما؛
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن، إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب”.
وإذا كانت المادة 156 قد ذهبت إلى إثبات النسب أثناء فترة الخطبة بعد توفر مجموعة من الشروط، فإن تعامل القضاء مع هذه المادة لم يكن موحدا.
فحينا يتشدد في التعامل مع الشروط الوارد النص عليها في المادة 156، ومثال ذلك ما جاء في قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 11 يونيو 2008 : “لكن حيث إن المادة 156 من مدونة الأسرة تشترط لكي ينسب حمل المخطوبة للخاطب للشبهة اشتهار الخطبة بين أسرتي الخطيبين وأن يكون حمل المخطوبة أثناء الخطبة، والثابت من أوراق الملف أن الطاعنة استدلت بقرار جنائي عدد 183 الصادر بتاريخ 07/03/2006 قضى بإدانة المطلوب من أجل جناية اغتصاب الطاعنة وعقابه بسنة حبسا نافذا والمحكمة لما استخلصت من وثائق الملف ومن البحث الذي أجرته في المرحلة الابتدائية أن الخطبة لم تثبت لديها ولم تشتهر بين الأسرتين وبأن الخبرة وإن أثبتت البنوة البيولوجية فإنها لا تثبت البنوة الشرعية ما دامت باقي الشروط المتعلقة بإثبات النسب غير متوفرة وبذلك تكون قد عللت قرارها تعليلا كافيا إضافة إلى أن الفقه والقضاء استقرا على أن الزنا والاغتصاب لا يلحق بهما النسب الشرعي لأن الحد والنسب لا يجتمعان إلا في حالات خاصة ويبقى ما أثير بدون أساس”[23].
وفي قرار آخر لمحكمة النقض مؤرخ في: 26 شتنبر 2007 جاء فيه: “في شأن الوسيلة الثانية المتخذة من عدم ارتكاز القرار المطعون فيه على أساس قانوني ذلك أن عقد الزواج هو نقطة البداية للحديث عن نسب الولد سواء كان هذا العقد صحيحا أو فاسدا أما الولد المزداد نتيجة نزوة عابرة في إطار علاقة جنسية غير شرعية يكون ابن زنا ولا يمكن أن يكون شرعيا وهو ما حصل في نازلة الحال والذي يؤكده الحكم الجنحي الصادر عن المحكمة الابتدائية بابن سليمان بتاريخ 19/4/2004 تحت عدد 586 في الملف الجنحي عدد 289 /04 والذي قضى بإدانة المطلوبة بشهر واحد حبسا نافذة من أجل المشاركة في الخيانة الزوجية معه وبالتالي فإن الحمل الناتج عن هذه العلاقة لا يمكن أن يكون شرعيا كما أن شروط المادة 156 من مدونة الأسرة المتعلقة بظهور الحمل أثناء فترة الخطوبة غير متوفرة في نازلة الحال لأنه لم تكن هناك أية خطبة بالمرة الشيء الذي تؤكده المطلوبة نفسها حينما صرحت بأن العارض تقدم لخطبتها من والدها فرفض وهذا دليل قاطع على أنه ليس هناك إيجاب وقبول بين الطرفين الشيء الذي أكدته في محضر الضابطة القضائية الذي اعتمده القرار المطعون فيه والمحكمة لما قضت بلحوق البنت (ر) بالعارض رغم ما ذكر أعلاه تكون قد خرقت القواعد والأحكام الشرعية المتعلقة بالنسب والمنصوص عليها في المواد من 142 إلى 162 من مدونة الأسرة مما يعرض قرارها للنقض”.[24]
ولعل ما دفع هذا الاتجاه إلى تبني هذا الموقف، هو الأهمية الكبيرة للنسب من حيث ارتباطه بمن ينسب إليه في الدين والإرث[25]، وبالتالي لا مجال لإثبات نسب علاقات غير شرعية باسم المادة 156.
وفي الوقت الذي يتشدد فيه هذا الاتجاه في التعامل مع الشروط المنصوص عليها في المادة 156، نجد أن اتجاها آخر يكتفي بإثبات الخطبة للقبول بثبوت النسب، وهذا ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية بمراكش في حكمها الصادر بتاريخ 10 أبريل 2006 حيث جاء فيه: “فإن النسب رابطة شرعية تربط الفروع بالأصول في إطار الضوابط والقواعد المنصوص عليها في مدونة الأسرة، وينسب فيها الولد لوالده بسبب الفراش أو الإقرار أو الشبهة عملا بمقتضيات المادة 152 من مدونة الأسرة، وعليه فإن ثبوت كافة الشروط المنصوص عليها في المادة 156 في نازلة الحال يجعل نسب البنت … للمدعى عليه شرعيا استنادا للشبهة وتبقى معه ادعاءاته أعلاه، فاقدة للسند القانوني ويتعين بالتالي التصريح برفضها”[26].
إن الاختلاف في تعامل القضاء المغربي مع المادة 156، ينـم عن عدم تمكن القضاء من إدراك كنهها نظرا لما يعتريها من لبس وغموض، حيث ما زال يتخبط في محاولة بائسة لمعرفة مقصد المشرع.
وإذا كانت الفقرة الأخيرة من المادة 156 تنص على إمكانية اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية لإثبات النسب، فإن الخبرة الطبية تبقى أبرز هذه الوسائل، باعتبارها من مستجدات مدونة الأسرة، فكيف تعامل المشرع المغربي مع هذه الوسيلة ؟ وإلى أي حد أخذ بها القضاء المغربي؟
الفقرة الثانية: الخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب
لم يعد يكتفي المشرع المغربي بالوسائل التقليدية[27] في إثبات النسب بل أضاف إليها وسيلة جديدة متمثلة في الخبرة الطبية.
وإذا كان الفقه لم يتناول هذه الوسيلة، إلا أنه من الثابت لدى كثير من فقهاء الإسلام الاعتماد على وسيلة قريبة من الخبرة الطبية في قواعدها وشروطها في إثبات النسب[28]، وهذه الوسيلة هي ما يعرف “بالقيافة”[29].
ولعل ما يبرر الأخذ بهذه الوسيلة، هو مجموع المبررات الواقعية التي أصبحت تفرض نفسها والتي تدعم الدعوة إلى اعتماد الخبرة الطبية عامة، والهندسة الوراثية خاصة في مجال إثبات ونفي النسب[30]، حيث أن كثرة النزاعات المعروضة أمام القضاء بخصوص إثبات ونفي النسب، تستوجب الاستفادة من هذا الاكتشاف العلمي لمعرفة نسب الطفل.
وبهذا يكون المشرع قد خطى خطوة إيجابية نحو الاستفادة من التقدم العلمي في مجال الهندسة الوراثية.
وقد نص المشرع المغربي على الخبرة الطبية في المادة 153 من مدونة الأسرة، والتي تنص على اعتبار الفراش حجة قاطعة لإثبات النسب، حيث لا يمكن الطعن فيه إلا من طرف الزوج، عن طريق اللعان أو خبرة تفيد القطع، وذلك بعد توفر شرطين اثنين وهما: إدلاء الزوج بحجج قوية تعزز إدعائه، وصدور أمر قضائي بهذه الخبرة.
وكذلك في المادة 158 حيث تنص على أنه: ” يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب، أو بشهادة عدلين، أو ببينة السماع وبكل الوسائل الأخرى المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة القضائية”.
والمقصود بالخبرة الطبية المشار إليها في المادتين أعلاه، هي خبرة الطبيب الذي يعتمد على أحدث التطورات العلمية في هذا المجال، والمرتكزة على البصمات الوراثية المعروفة في علم الجينات، وذلك حسب ما جاء في الدليل العملي لمدونة الأسرة الصادر بتفسيرها.
ومن خلال هاتين المادتين، يتبين أن المشرع المغربي لم يشر بوضوح إلى الخبرة الطبية وإلى وسيلة البصمة الوراثية وعلم الجينات[31]، متأثرا في ذلك بالاتجاه الرافض لاعتماد هذه الوسيلة بدعوى مخالفتها لقواعد الفقه الإسلامي[32]، وهو نفس الموقف الذي تبنته بعض التشريعات العربية، كالتشريع الكويتي، الذي أخذ بالخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب لكن بصورة ضمنية، حيث نصت المادة 168 من قانون الأحوال الشخصية الكويتي على أنه: “لا يثبت النسب من الرجل إذا أثبت أنه غير خصب أو لا يمكن أن يأتي منه الولد لمانع خلقي أو مرضي”.
وإذا كان المشرع لم ينص بشكل صريح على الخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب، فإن القضاء ومباشرة بعد صدور مدونة الأسرة استبعد اعتماد هذه الوسيلة على أهميتها، وهو نفس الموقف الذي كان يتبناه في ظل مدونة الأحوال الشخصية القديمة[33]، فقد جاء في قرار صادر عن محكمة النقض بغرفها المجتمعة مؤرخ في 30 دجنبر 2004 قضت فيه: “أن المحكمة المطعون في قرارها قد بنت قضاءها على أنه إذا ولدت الزوجة بعد فراق، يثبت نسب الولد، إذا جاءت به سنة من تاريخ الفراق، مع مراعاة ما ورد في الفصل 76 من مدونة الأحوال الشخصية، المطبقة على النازلة، والذي يتضمن أن أقصى أمد الحمل هو سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة، وأنه ثبت أن الطالب قد طلق زوجته المطلوبة، بمقتضى رسم الطلاق المؤرخ في 2 فبراير1996، كما ثبت من عقد الازدياد، بتاريخ 17 شتنبر1996، الصادر عن مكتب الحالة المدنية لمدينة ميلوز بفرنسا أن الطفلة ولدت من أبويها، لذلك فإنها قد ولدت داخل سنة من تاريخ الفراق، وأن نسبها ثابت لأبيها الطالب طبقا لمقتضيات الفصل 76، مؤيدة الحكم الابتدائي فيما قضى به، معللا بأن الحكم الأجنبي المحتج به الصادر عن محكمة المنازعات الكبرى بميلوز بفرنسا، بتاريخ 10 يوليوز2000، حكم بأن المدعى عليه ليس أبا للطفلة المزدادة بتاريخ 13 شتنبر1996 بميلوز، اعتمادا على دراسة الدم وتحليله لنفي نسب البنت المذكورة عن المدعى عليه، إلا أن ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 76 المذكور، كما أنه كان في وسع الزوج الطاعن نفي النسب عن طريق اللعان، وحيث ثبت لقضاء الموضوع أن البنت ولدت داخل أجل السنة من تاريخ طلاق المطلوبة، واعتبروها بنت للمدعى عليه، وهو ملزم بالإنفاق عليها”[34].
إلا أن محكمة النقض تراجعت عن موقفها هذا في قرار آخر صادر بتاريخ 18 يناير 2006 جاء فيه:” حيث صح ما عابه السبب، ذلك أن الفراش يكون حجة قاطعة على ثبوت النسب، شرط تحقق الإمكانين العادي والشرعي، والثابت من أوراق الملف أن الطاعن نازع في نسب الإبن، وادعى أنه لم يتصل بالمطلوبة منذ ازدياد الابن الأول، أي أنه استبرأها بعد هذا الوضع وادعى يمين اللعان على ذلك، في حين رفضت المطلوبة أداءها رغم توصلها كما رفضت الحضور أثناء أدائه اليمين، ورفضت كذلك الخبرة، والتمس إجراء خبرة قضائية لإثبات عدم نسبة المولود إليه وتمسك بها، والمحكمة لما عللت قرارها بأن الخبرة ليست من وسائل نفي النسب شرعا، في حين أن المادة 153 من مدونة الأسرة النافذة المفعول بتاريخ القرار المطعون فيه، والواجبة التطبيق والتي تنص على أن الخبرة الطبية من وسائل الطعون في النسب إثباتا أو نفيا، تكون قد أقامت قضاءها على غير أساس، ولم تعلله تعليلا سليما مما يعرضه للنقض”[35].
كما جاء في قرار آخر لمحكمة النقض صادر بتاريخ 2 يناير 2006: “لكن حيث إن المحكمة استخلصت من وثائق الملف أن الابنين المتنازع في نسبهما قد ازدادا خلال فترة الزوجية بين الطاعن والمطلوبة وأن الخبرة المنجزة في الموضوع جاءت واضحة ولا لبس فيها، إذ خلصت إلى أن الخصوبة والإنجاب بالطريقة الطبيعية عند الطاعن ضعيفة وليست منعدمة وأن ذلك لا يمنع من أن يكون ذا خصوبة جيدة في فترة حمل الزوجة وأن نسبة الخصوبة عند الرجل تتغير من حين لآخر وأنه ليس مصابا بالعقم التام…” [36].
وإذا كان القضاء المغربي قد ذهب إلى الأخذ بالخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب، إلا أنه ومع ذلك مازال يستعمل سلطته التقديرية في هذا المجال[37]، بحيث لا يلجأ إليها في كل الأحوال[38]، متأثرا في ذلك بموقف المشرع المغربي من هذه الوسيلة، بحيث أنه لم يلزمه بالأخذ بها سواء في إطار المادة 156 أو المواد الأخرى التي أشارت إليها، وبالتالي فهو يلجأ إليها على سبيل الاستئناس فقط، الأمر الذي يجعل الأخذ بهذه الوسيلة من عدمه خاضعا للقناعات الشخصية لكل قاض على حدة.
إن الغاية السامية لشريعتنا، هي إقامة العدل بين الناس، وبالتالي أي وسيلة من شأنها تحقيق هذا العدل سيكون مرحبا بها لا محالة، وهذا ما دفع المجمع الفقهي في دورته السادسة عشر، التي انعقدت في مقر رابطة العالم الإسلامي بمكة المكرمة في الفترة من 5 إلى 10 من يناير 2002[39]، إلى تبني البصمة الوراثية كوسيلة لإثبات النسب[40].
إن تجاهل الخبرة الطبية كدليل علمي لا يتسرب إليه الشك، يمثل إجحافا في حق الطفل في النسب، وبالتالي يجب على القضاء أن يعيد النظر في قراراته، بحيث يستقر على اعتمادها كوسيلة فعالة في إثبات النسب.
خاتمة:
نخلص مما تقدم، أن إرادة المشرع لم تكن واضحة بخصوص المادة 156، حيث جاءت هذه المادة في قالب من اللبس والغموض فاتحة الباب أمام التأويل والتأويل المضاد، فيما إذا كان الأمر يتعلق بإثبات النسب أثناء فترة الخطبة، أو بالزواج غير الموثق.
كما أن إرادة المشرع لم تكن صريحة فيما يتعلق بالخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب، حيث لم ينص عليها ضمن وسائل إثبات النسب بشكل واضح وصريح، كما لم يلزم القضاء على الأخذ بها، مما جعل الحلول القضائية متذبذبة بهذا الشأن.
لذلك ندعو المشرع المغربي إلى إعادة صياغة المادة 156، بعيدا عن كل لبس أو غموض، بالشكل الذي يعكس موقفه الحقيقي من هذه المادة، مع النص وبشكل واضح وصريح على الخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب، على غرار المشرع التونسي الذي نص صراحة في الفصل الأول من قانون إثبات الهوية لسنة 1998 على إمكانية اعتماد التحليل الجيني كوسيلة لإثبات النسب[41]، مع إلزام القضاة على الأخذ بها متى توفرت الشروط اللازمة لذلك.
[1] – لمزيد من الاطلاع أنظر، محمد بفقير، “دراسات قضائية”، الجزء السابع، ص: 23.
[2] -أنظر، عزيز حميني، إثبات النسب ونفيه من خلال العمل القضائي بالدائرة الاستئنافية لفاس، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، الفوج 34، 2009-2007، ص: 2.
محمد جوهر، إثبات ونفي النسب بين الطب والعجب، مقال منشور في المجلة المغربية للقانون واقتصاد التنمية، العدد 50، 2004، ص: 149.
[3] -فالنسب الشرعي هو الذي يستند إلى موجب يسمح بعلاقة شرعية بين الرجل والمرأة، ويكون سببا في الميراث، وينتج عليه حقوق الأبوة وواجباتها. (راجع، عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح مدونة الأسرة ، الجزء الأول، الطبعة الأولى، البيضاء، 2006، ص: 356). أما النسب غير الشرعي فهو الناتج عن اتصال رجل بامرأة لا تربط بينهما علاقة شرعية، ولا يترتب عنه أي أثر من آثار النسب الشرعي. والتشريع المغربي كغيره من التشريعات الإسلامية لا يعترف إلا بالنسب الشرعي، حيث أنه يحرم التبني بل ويعتبره باطلا ولا يرتب عنه أي أثر من آثار البنوة الشرعية كالميراث وغيره، بحيث لا يجيز إلا تبني الجزاء أو ما يعرف بالتنزيل منزلة الولد، الذي لا يثبت به النسب وتجري عليه أحكام الوصية، غير أنه في مقابل ذلك أجاز الكفالة بمقتضى ظهير 13 يونيو 2002، على غرار الشريعة الإسلامية. أنظر، جميلة أوحيدة، آثار الولادة والأهلية والنيابة القانونية، 2009، ص: 105 .
[4] -أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الأول: آثار الولادة والأهلية والنيابة القانونية، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 1994، ص: 6.
ويمكن تعريف النسب أيضا بأنه سلالة الدم أو رباط سلالة الدم الذي يربط الإنسان بأصوله وفروعه وحواشيه. أنظر، مغنية رشيدي، حق الطفل في النسب، دراسة فقهية تشريعية قضائية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة الأسرة والطفولة، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، فاس، السنة الجامعية: 2002-2003، ص: 19.
[5] -للمزيد من التفاصيل بهذا الخصوص، راجع، بدر منشيف، تدبير حق النسب في التشريع المغربي، مقال منشور في مجلة القانون المغربي، العدد 26 ، سنة 2015، ص: 61 وما بعدها.
[6] -أنظر، جميلة أوحيدة، مرجع سابق، ص: 20.
[7] – راجع، مريم الزغيفي، إثبات النسب الناتج عن الخطبة، مقال منشور في مجلة الأبحاث والدراسات القانونية، العدد 5، سنة 2015، ص: 49 وما بعدها.
[8] – للمزيد من الاطلاع، راجع، محمد باية، إشكالية التمييز بين أسباب النسب ووسائل إثباته في مدونة الأسرة، مقال منشور في المجلة القانونية للمحكمة الابتدائية بمكناس، العدد الأول، سنة 2008، ص: 75.
[9] -أنظر، عبد الرحمن عتر، خطبة النكاح، مكتبة المنار، الأردن، الطبعة الأولى 1985، ص: 56.
[10] – راجع، عبد الرحمن عتر، المرجع السابق، ص: 53. ورشيد بن شويخ، أحكام الخطبة في الزواج دراسة مقارنة في أحكام الفقه والقانون والقضاء، مقال منشور ضمن أشغال الندوة الدولية: “مدونة الأسرة بعد ثلاث سنوات من التطبيق الحصيلة والمعوقات”، 15 و16 مارس 2007، كلية الحقوق وجدة، سلسلة الندوات 2، مطبعة الجسور وجدة، 2008، ص: 73 وما بعدها.
[11] – للمزيد من التفاصيل، أنظر، محمد الكشبور، الوسيط في شرح مدونة الأسرة، الكتاب الأول، عقد الزواج وآثاره، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2009، ص: 316.
[12] – بدران أو العينين بدران في مؤلفه: “الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة السنية والمذهب الجعفري والقانون”، الجزء الأول، الزواج والطلاق، طبعة 1967، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، ص: 508.
[13] – أنظر، عبد السلام محمد الشريف العالم ” الزواج والطلاق في القانون الليبي وأسانيده الشرعية”، منشورات جامعة قار يونس بنغازي، دار الكتب الوطنية، الطبعة الثالثة، 1998، ص: 310.
[14] – راجع، بدران أبو العينين بدران، مرجع سابق، ص: 508.
[15] – جميلة أوحيدة، مرجع سابق، ص: 30.
[16] – للمزيد من الاطلاع، راجع، محمد باية، مرجع سابق، ص: 74.
[17] – أنظر، المادة 5 من مدونة الأسرة.
[18] – راجع، المادة 6 من مدونة الأسرة.
[19] – عبد الرحمن عتر في مرجعه السابق، ص 58.
[20] – جاء في المادة 155 ما يلي: ” إذا نتج عن الاتصال بشبهة حمل وولدت المرأة ما بين أقل مدة الحمل وأكثرها، ثبت نسب الولد من المتصل”.
[21] – للمزيد من الاطلاع، راجع، محمد العربي لعبيدي، إشكالية إثبات النسب ونفيه في التشريع الأسري المغربي على ضوء العمل القضائي، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، الفوج 36، 2009-2010، ص: 2.
[22] -راجع، رشيد مشقاقة، مجرد رأي، مطبعة دار القلم، الطبعة الأولى 2005، ص: 13.
[23] – قرار محكمة النقض في الملف عدد 443 /2/1/2007 صادر بتاريخ 11 يونيو 2008، منشور في “نشرة قرارات المجلس الأعلى، غرفة الأحوال الشخصية والميراث”، مطبعة الأمنية، الرباط 2009، ص:95.
[24] – قرار محكمة النقض في الملف الشرعي عدد: 60/2/1/2007 بتاريخ 26 شتنبر2007، منشور في “العمل القضائي في قضايا الأسرة مرتكزاته ومستجداته في مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة”، إعداد ودراسة وتعليق: إبراهيم بحماني، طبعة 2008، مطبعة دار السلام، الرباط، ص: 527.
راجع، أيضا قرار محكمة النقض رقم 264 الصادر بتاريخ 26 أبريل 2006 ملف 607/2/1/2005، أورده إبراهيم بحماني في مقاله: “من أهم قرارات المجلس الأعلى في تطبيق مدونة الأسرة بشأن الخطبة”، أشغال الندوة الدولية: “مدونة الأسرة بعد ثلاث سنوات من التطبيق الحصيلة والمعوقات”، مرجع سابق، ص: 178.
[25] -لمزيد من التفاصيل، راجع، إبراهيم بحماني، مرجع سابق، ص: 75.
[26] – حكم المحكمة الابتدائية بمراكش في الملف الشرعي عدد : 1612/8/04، بتاريخ: 10 أبريل 2006، منشور في “مجلة قضاء الأسرة”، العدد الثالث، مطبعة فضالة، طبعة 2006، ص: 141.
[27] – راجع، خالد برجاوي: قواعد إثبات ونفي النسب في المغرب بين تطور العلم وجمود القانون، مقال منشور في المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، العدد 50، 2003، ص: 101.
[28]– أنظر، خالد برجاوي: تطور قواعد النسب في القانون المغربي، مقال منشور في مجلة المحاماة، عدد 51، 2010، ص:7.
[29] – راجع، مريم الفقيه، إثبات ونفي النسب بين اللعان والخبرة الطبية، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، الفوج 35، 2010-2008، ص: 48.
[30]– للمزيد من الاطلاع، أنظر، الحسين بنحسايني، قواعد إثبات النسب والتقنيات الحديثة، مقال منشور في المجلة المغربية للقضاء والقانون، عدد 6، أكتوبر 2002، ص: 95.
[31] -راجع، خالد برجاوي، قواعد النسب في القانون المغربي، مرجع سابق، ص: 9. وعمر بنعيش، تطور قواعد النسب في القانون المغربي، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، الفوج 35، 2010-2008، ص: 7.
[32] -تجدر الإشارة، إلى أن المشرع المغربي قد أخذ بالخبرة الطبية وبشكل صريح في المادة 20 المتعلقة بزواج القاصر، والمادة 23 المتعلقة بزواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية، والمادة 222 المتعلقة بإقرار الحجر ورفعه.
[33] -لقد استقر الاجتهاد القضائي المغربي في ظل مدونة الأحوال الشخصية على استبعاد الخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب، ومن بين القرارات التي استبعدت الخبرة الطبية في مجال نفي النسب نذكر قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 15 شتنبر 1981، والذي جاء فيه:” ما قضى به الحكم المطعون فيه يجد أساسه في الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية، الذي ينص على أن القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب، وليس من بين هاته الوسائل وسيلة التحليل الطبي…”. (قرار محكمة النقض عدد 527 منشور في مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 30 ص: 95). وهو نفس الموقف الذي أكده قرار آخر لنفس المحكمة صادر بتاريخ: 8 شتنبر 1992، حيث جاء فيه: “…لكن ردا على الأسباب فإن محكمة الاستئناف لما عللت قرارها بأن الولد للفراش وفسرت مضمونه، وردت على الشهادة الطبية بأنها غير كاملة، وتبنت كذلك تعليل الحكم الابتدائي الذي رد على الفحص الطبي الذي أثبت أن قدرة الطاعن على الإنجاب ضعيفة جدا ومنعدمة تقريبا لا يفيده لفوات أوانه، ولمخالفته للقواعد الفقهية تكون قد طبقت الفصل 89 تطبيقا سليما”. (قرار محكمة النقض عدد 966 ملف الأحوال الشخصية والميراث 5457/87، أورده الأستاذ إدريس بلمحجوب في مؤلفه: ” الاجتهاد القضائي في مدونة الأحوال الشخصية، بابل للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط 1985، ص: 62).
[34] – قرار صادر عن الغرف المجتمعة لمحكمة النقض، عدد 685، بتاريخ 30 دجنبر2004، منشور في مجلة الملف، العدد السابع، أكتوبر2005، ص:232.
[35] – قرار محكمة النقض، عدد 39، بتاريخ 18 يناير2006، منشور في : “المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة”. مرجع سابق، ص:225.
[36] -قرار محكمة النقض عدد 139/2/1/2006، صادر بتاريخ 20 مارس 2007، منشور في إبراهيم بحماني، مرجع سابق، ص: 531.
[37] -راجع، خالد برجاوي، تطور قواعد النسب في القانون المغربي، مرجع سابق، ص: 7.
[38] -راجع، قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الصادر في: 29 ماي 2006 (قرار رقم 1183 في الملف رقم 1565/2005).
[39]-أنظر، جميلة أوحيدة ، مرجع سابق، ص: 44.
[40]– تجدر الإشارة، إلى أن المجمع الفقهي أخد بالبصمة الوراثية كوسيلة لإثبات النسب دون نفيه.
[41]– لقد نص هذا الفصل على أنه : ” يسند لقب الأب للطفل الذي يثبت بالإقرار وبشهادة الشهود أو بواسطة التحليل الجيني أن هذا الشخص هو أب ذلك الطفل”.
