الكفالة العينية في التشريع المغربي

الكفالة العينية في التشريع المغربي

حكيمة مؤذن

طالبة باحثة بسلك الدكتوراه

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي الرباط

عمل التشريع المغربي وفي سبيل تعزيز أسس الثقة والائتمان لدى الدائن، على الاستعانة بمبادئ قانونية تتباين درجة أهميتها بحسب مقدار الأمان والطمأنينة التي توفرها؛ ومن بين هذه المبادئ نجد مبدأ الضمان العام[1]؛ ومفاده أن أموال المدين تعتبر ضمانا عاما لدائنيه.

غير أن محدودية وقصور هذا الضمان في كثير من الأحيان[2] فرض استحداث ضمانات خاصة[3]، هذه الأخيرة على نوعين؛ ضمانات عينية[4] تقوم على تخصيص مال مملوك للمدين لضمان حق الدائن، وضمانات شخصية[5] تقوم على ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي فيصبح للدائن مدينين يؤمنان له استرداد الدين، والكفالة لا تخرج من نطاق الضمانات الخاصة؛ والتي تعتبر النموذج الأمثل للضمانات الشخصية[6]، وهذه هي الصورة المألوفة للكفالة كعقد مدني، غير أن مؤسسات الائتمان دأبت خاصة في القروض العقارية  في علاقتها مع وكلائها على مطالبتهم بضرورة تعيين شخص من الأغيار يقدم رهنا  لضمان الوفاء بدين المدين الأصلي لأن هذا النوع من الضمان يخول  الدائن على الشيء المرهون حق التتبع وحق الأفضلية، وهذا الضمان أقوى من الضمان الذي يقدمه الكفيل الشخصي[7] .

مما يفسح المجال لإعمال مصطلح  جديد اختلف على تسميته تشريعا وفقها وقضاءا؛ حيث نجد المشرع الفرنسي يستعمل مصطلح “الكفالة العينة” للدلالة على الرهن المقدم من الغير^[8]، وهو الأمر الذي لم يكن محط اتفـــــاق الفقهــــــاء؛ ففـــــــــريــــــــق^[9] نادى إلى الاستغناء عن مصطلح الكفالة العينية وتعويضها بالضمان العيني لفائدة الغير، والبعض الأخر[10] ميز بين الكفالة العينية التي يخصص فيها الكفيل مالا مملوكا له لضمان دين الغير؛ والكفالة الرهنية التي يلتزم فيها الكفيل شخصيا بأداء دين الغير مع تخصيص عقار أو منقول لضمان الوفاء بدين المدين الأصلي، والبعض الأخر[11] ذهب إلى الاكتفاء بمصطلح الرهن لفائدة الغير لأن لفظ “كفالة” يحيل إلى  تطبيق قواعد وأحكام الكفالة ولو لم يلتزم الغير التزاما شخصيا.

في حين نجد المشرع المغربي اكتفى بإشارات عابرة في بعض الفصول المتناثرة بين قانون الالتزامات والعقود[12] كما هو الشأن بالنسبة للفصل 1170 من ق.ل.ع حيث نص على أن الرهن الحيازي هو: “عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا منقولا أو عقارا أو حقا معنويا لضمان الالتزام…”، وكذا  الفصل 145 من المدونة الحقوق العينية على أن الرهن الحيازي: ” حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني…”؛ وبذلك نستنتج أن المشرع المغربي لم ينظم الكفالة العينية كضمانة مستقلة بقواعد خاصة؛

أما بخصوص القضاء المغربي فقد تعددت المصطلحات التي منحها لهذه المؤسسة، حيث نجد الكفالة العينية^[13]، الكفالة الرهنية^[14]؛ الكفالة العقارية، و أحيانا يستعمل لفظ الكفالة مجردة عن أي وصف للدلالة على الرهن المقدم من لدن الغير[15]، ويمكن رد هذا الاختلاف أساسا أن تكييف الكفالة  بأنها عينية يحيل على تناقض بنيوي  داخلي؛ فمن جهة تحتوي على أسس الكفالة كضمان شخصي؛ ومن جهة ثانية تنصرف إلى الضمان العيني[16] .

ويبقى المصطلح الأقرب والمنطق القانوني هو الكفالة العينية والتي يمكن تعريفها على أنها:”تخصيص مال مملوك للغير على سبيل الرهن لضمان الوفاء بدين المدين الأصلي؛ فالكفيل العيني لا يكون ملتزما التزاما شخصيا بأداء الدين، بل الذي يضمن أداء الدين هو المال الذي قدمه الراهن”.

فالكفالة العينية تقوم على تخصيص الكفيل عقارا أو منقولا أو حقا معنويا لضمان الوفاء بدين الغير؛ فالذي يضمن أداء الدين هو الشيء المرهون الذي قدمه الكفيل[17].

وأمام غيـــاب تشريـــــع خاص بالكفالــــة العينية كمـــؤسسة قائمة بذاتها إذ نجدها تجمــــع بين مقتضيات ظهير الالتزامــات والعقــــود ومقتضيات مدونـــــة الحقـــــــــــوق العينيـــــــــــــة^[18] ومدونة التجارة[19]، وهو الأمر الذي يفرض ضرورة تحديد النظام القانوني الذي يحكمها ومن تم العمل على إزاحة اللبس عنها كمؤسسة قائمة بذاتها.

من هذا المنطلق تظهر لنا أهمية دراسة الكفالة العينية سواء على الصعيد النظري أو العملي، فعلى الصعيد النظري تتجلى أهمية الموضوع من خلال رسم الحدود القانونية للكفالة العينية من جهة- بالرغم من أنها نظام قانوني قائم بذاته-ومن جهة أخرى معرفة مدى قابلية مؤسسة الكفالة العينية لتطبق عليها أحكام الكفالة الشخصية .

أما على الصعيد العملي فتظهر من خلال دراسة تموقع الكفالة العينية بين قانون الالتزامات والعقود من جهة ومدونة التجارة و مدونة الحقوق العينية من جهة أخرى.

و بناءا على ما سبق فخصوصيات مؤسسة الكفالة العينية فرضت طرح التساؤل الجوهري المتبلور في: ما هي حدود النظام القانوني للكفالة العينية في التشريع المغربي ؟

وفي محاولة من للإلمام بمختلف جوانب هذا الموضوع اعتمدنا التصميم التالي:

   أولا: انفراد الكفالة العينية بقواعد خاصة

ثانيا : تمديد تطبيق قواعد الكفالة الشخصية على الكفالة العينية

 

 

أولا: انفراد الكفالة العينية بقواعد خاصة

المشرع المغربي كما سبق ذكره سابقا؛ لم يفرد قواعد وأحكاما خاصة للكفالة العينية كضمانة مستقلة وقائمة بذاتها، وباستحضار أن الغاية من هذا النوع من الضمانات الخاصة هو ضمان دين الغير بالإضافة إلى أنه ضمان تابع لالتزام المدين الأصلي، فإنه يمكن القول أن الأحكام الخاصة بالكفالة الشخصية تقبل أن تطبق على الكفالة العينية؛ طالما أنه ليس هناك  تعارض مع القواعد القانونية المؤطرة للضمانات العينية خاصة المتعلقة بالرهون.

وبالرجوع إلى الطابع العيني للالتزام الكفيل العيني يجعل خضوع الكفالة العينية للقواعد والأحكام التي تؤطر الرهون[20] أمرا مقبولا، غير أن الأمر بالصعوبة بمكان خاصة إذا كانت للأطراف دور في تعيين تلك القواعد؛ فباستحضار ما تضمنته المادة  174[21] من مدونة الحقوق العينية  حيث نصت على أنه:”ينعقد الرهن الاتفاقي كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري”، وهو الأمر الذي يستلزم إفراغ الكفالة العينية في الشكل المحدد قانونا[22] تحت طائلة البطلان وهو ما لا ينسجم مع الطابع الرضائي للكفالة عموما.

أما في إطار التشريع الفرنسي نجده في المادة 1326 من القانون المدني نص على أن:”التصرف القانوني الذي يلتزم بموجبه طرف نحو طرف أخر؛ بأن يؤدي له مبلغا نقديا أو أن يسلم له شيئا مثليا، يجب أن يثبت في محرر يتضمن توقيع من تعهد بهذا الالتزام، وكذلك بيان مكتوب بخط يده للمبلغ أو للكمية بالحروف والأرقام”، وبهذا يكون المشرع الفرنسي قد حرص على أن يكون التزام الكفيل محددا وواضحا بشكل يجعل الكتابة من مستلزمات الإثبات[23]، فاستلزام الكتابة له أهمية بالغة ذلك أنه يحد التزام الكفيل في مبلغ أو مقدار معين ومحدد لا يمكن تجاوزه[24].

لكن في هذا الصدد تجدر الإشارة إلى أن القضاء الفرنسي[25] استبعد تطبيق المادة 1326 على الكفالة العينية، ولعل الهدف من هذا هو ضمان علم الضامن بطبيعة التزامه ومداه؛ وان كان هذا الاستبعاد لا ينسجم  والمنطق القانوني طالما أن ذات الاعتبارات التي دفعت المشرع الفرنسي إلى اشتراط الشكلية بالمادة 1326 والمتعلقة بالأساس بالالتزامات الشخصية موجودة بالكفالة العينية بل إن تعميم تطبيق هذه المادة على الضامن فيه حماية  تمكنه من  تقدير الالتزامات التي تعهد بها، لنتساءل عن حدود التزام الكفيل العيني بالوفاء ؟

إن باستحضار مفهوم الكفالة العينية أعلاه؛ أن الكفيل العيني يخصص عقارا أو منقولا أو حقا معنويا لضمان الوفاء بدين الغير؛ فالذي يضمن أداء الدين هو الشيء المرهون الذي قدمه الكفيل[26] وبذلك يكون التزام الكفيل من حيث المبدأ التزاما عينيا محصورا في الشيء الذي قدمه كضمان بخلاف الكفيل الشخصي، فمجرد تقديم الكفيل العيني رهنا لضمان دين المدين الأصلي يعد كافيا للجزم بطبيعة التزامه العينية.

غير أن التسليم بهذا التوجه لم يكن محط اتفاق العديد من الفقهاء[27]؛ ففريق يرى بأن الدائن لا يملك إزاء الكفيل أي حق شخصي، ومن تم لا يمكن مطالبته بأداء الدين المضمون طالما أن حقه محصور في التنفيذ على الشيء المرهون لكن يبقى من حق الكفيل العيني أن يؤدي للدائن قيمة الشيء المرهون إذا أراد ذلك وفضّل الاحتفاظ بالمرهون فوضع الكفيل هنا يكون أقرب إلى وضع حائز الشيء.

وخلافا لهذا الرأي يذهب جانب أخر من الفقه[28] إلى القول بأن الكفيل العيني يلتزم التزاما شخصي-عيني في حدود قيمة الشيء المرهون، الأمر الذي له انعكاسات في غاية الأهمية؛ فالدائن وفق هذا التوجه له حق شخصي في مواجهة الكفيل العيني؛ ففي حالة هلاك الشيء المرهون فإن من حق الدائن مطالبة الكفيل العيني بقيمة ذلك الشيء، كما يملك الدائن التصريح بدينه في حالة صدور الحكم  بفتح مسطرة التسوية أو التصفية القضائية في حق الكفيل العيني[29]، فالدائن لا يهتم بالشيء المرهون بقدر اهتمامه بالقيمة التي يمثلها ذلك الشيء، الأمر الذي يترتب عنه الأخذ بفكرة الحلول العيني لفائدة الدائن لكن في حدود قيمة الشيء المرهون.

لكن الأخذ بفكرة أن الكفيل العيني يلتزم شخصيا في حدود قيمة الشيء المرهون في التشريع المغربي أمر يخالف ما جاء به الفصل 1123 من ق.ل.ع المغربي:”يجب أن يكون التزام الكفيل صريحا والكفالة لا تفترض”؛

لذا يتعين أن يذكر وبشكل صريح في بنود عقد الكفالة بأن التزام الكفيل العيني يلتزم شخصيا في حدود قيمة الشيء المرهون وإلا فإن الالتزام يظل عينيا متعلقا بالعين المرهونة، والقول بخلاف ذلك  يدفعنا إلى القول بأن الضمان العيني واقعة غير معلومة بل مفترضة، تتمثل في الالتزام الشخصي للكفيل العيني.

أما بالنسبة للقضاء الفرنسي وبعدما كان يعتبر الكفالة العينية ضمانا عينيا لا يرتب أي التزام شخصي في ذمة الضامن ما لم ينص عقد الكفالة خلاف ذلك؛ تدخل المشرع الفرنسي و حسم في الجدل الفقهي والقضائي حول الطبيعة القانونية للضمان العيني المقدم من الغير في الفصل 2334 من القانون المدني الفرنسي حيث نص على ما يلي: “يمكن أن يقدم رهن المنقول من المدين أو من الغير، وفي هذه الحالة الأخيرة فإنه لا يكون للدائن أية دعوى إلا على الشيء المخصص للضمان”.

 

أما بخصوص موقف القضاء المغربي كثيرا ما نجده لا يميز بين الكفالة العينية والكفالة الشخصية، حيث يذهب إلى تطبيق الفصل 1241 من.ق.ل.ع في علاقة الدائن بالكفيل العيني؛ ويعتبر الكفيل العيني مسؤولا في جميع أمواله عن الدين الذي قدم الرهن لضمانه، بمعنى أن جميع أموال الكفيل العيني تعتبر ضمانا عاما للدائن تطبيقا لمقتضيات الفصل 1241 من ق.ل.ع [30].

والتسليم بهذا التوجه القضائي يخالف القواعد المنظمة للكفالة؛  فالكفالة لا تفترض بل لابد وأن يكون التزام الكفيل صريحا والكفيل العيني عندما قدم رهنا لم يلتزم صراحة بأن تكون أمواله ضمانا عاما للدين الذي ضمنه، بل إن إرادته انصرفت إلى أن يكون الضمان مقتصرا على العين التي قدمها كرهن وعلى من يدعي خلاف ذلك إثبات العكس؛ لذلك يتعين على القضاء البحث في إرادة أطراف العقد ليصل إلى ما انصرفت إليه إرادة الكفيل وهل التزامه عينيا أم شخصيا وبالتالي عدم تحميل الكفيل العيني المسؤولية الشخصية عن ديون المدين الأصلي.

وطالما أن التزام الكفيل العيني محصور في قيمة العين التي قدمه كرهن لضمان الدين، بخلاف الكفيل الشخصي الذي يكون مسؤولا عن الدين في جميع أمواله، ومن تم لا يملك الكفيل العيني الحق في مواجهة الدائن بحق التجريد، وهو ذات التوجه الذي تبناه القضاء المغربي[31] .

وعلى اعتبار أن الرهن لا يتجزأ فلا يمكن للكفيل العيني في التشريع المغربي الاحتجاج في مواجهة الدائن بحق التقسيم؛ وهذا ما نصت عليه المادة 146 من مدونة الحقوق العينية :”أن الرهن الحيازي غير قابل للتجزئة رغم تجزئة الدين بين ورثة المدين أو الدائن”، كما نصت المادة 166 من نفس القانون أن الرهن الرسمي لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المرهونة ، على كل واحد وكل جزء منها،

والقول بتطبيق الأحكام الخاصة بالرهن على العلاقة التي تجمع بين الكفيل العيني والدائن يبقى محط نقاش؛ لكونها تحرم هذا الكفيل من مواجهة الدائن بالدفوع الشخصية التي يمكن للمدين الأصلي الاحتجاج بها في مواجهة الدائن، فقد نص الفصل 1220 من ق ل ع المغربي: “للغير المالك للمرهون أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل الدفوع الثابتة للمدين حتى لو عارض المدين في تمسكه بها أو تنازل وذلك فيما عدا الدفوع المتعلقة بشخص المدين خاصة”، أما الكفيل الشخصي فيبقى  له إمكانية مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء أكانت شخصية أو متعلقة بالدين المضمون، نظرا لطابع تبعية التزام الكفيل الأصلي[32].

و طالما أن عقد الكفالة ينعقد بين الدائن والكفيل العيني فإنه لا يجوز لهذا الأخير الاحتجاج بعلاقته بالمدين الأصلي في مواجهة الدائن، الذي يعتبر غيرا بالنسبة لهذه العلاقة، فالتزام الكفيل العيني في مواجهة الدائن التزام مجرد عن العلاقة التي تجمعه بالمدين الأصلي.

وبما أن الكفيل العيني لا يتحمل المسؤولية الشخصية عن دين المدين إلا في حدود  قيمة المال المرهون كما سبق ذكره؛ يبقى له الحق في التخلي عن العقار المرهون لفائدة الدائن متى أراد تجنب إجراءات التنفيذ و براءة الذمة ؛ والتخلي هنا شبيه بتخلي الحائز للعقار المرهون[33].

وعليه يمكن القول أن انفراد الكفالة بقواعد خاصة قد يفهم ان في ذلك إعلان صريح لانتصار الضمان العيني على الضمان الشخصي في مؤسسة الكفالة؛ وهو الأمر مما قد يلوح مستقبلا بطمس معالم الضمانات الشخصية على حساب الضمانات العينية.

لكن الأخذ بهذا القول يبقى محل نقاش خصوصا إذا علمنا أن أحكام وقواعد الكفالة تقبل التمديد من حيث التطبيق لتستوعب الكفالة العينية طالما أنها لا تنافي قواعد الضمان العيني.

ثانيا : تمديد تطبيق قواعد الكفالة الشخصية على الكفالة العينية

لم تحظى الكفالة العينية كما سبق ذكره بتنظيم مستقل قي التشريع المغربي، وباستحضار أن الغاية من هذا النوع من الضمانات الخاصة هو ضمان دين الغير بالإضافة إلى أنه ضمان تابع لالتزام المدين الأصلي، فإنها من حيث المبدأ تسري عليها القواعد المؤطرة للكفالة الشخصية بشرط ألا يوجد  تعارض مع القواعد القانونية المؤطرة للضمانات العينية خاصة المتعلقة بالرهون.

وعليه ففتح مساطر صعوبات المقاولة المنظمة بالكتاب الخامس من مدونة التجارة ضد المدين الأصلي[34] لا تمتد إلى الكفيل سواء كان شخصيا أو عينيا، ليبقى من حق الدائن متابعة الكفلاء سواء كانوا متضامنين أو غير متضامنين لأن الدعاوى تتوقف في مواجه المدين الأصلي وليس ضد الكفلاء وهذا ما نصت عليه المادة 662 من مدونة التجارة:”لا يمكن للكفلاء متضامنين أو غير متضامنين أن يتمسكوا بمخطط الاستمرارية …” ،

 غير أن فتح مساطر صعوبات المقاولة لا يشكل سببا لانقضاء التزام الكفيل، وعليه فقد يستفيد المدين الأصلي من بعض الامتيازات خلال مسطرة المعالجة لا يستفيد منها الكفلاء الأمر الذي لا ينسجم مع صفة التبعية التي يتميز بها التزام الكفيل؛ فبقاء التزام الكفيل قائما و حرمانه من الاستفادة من مسطرة المعالجة يرجع بالأساس إلى كون التزام الكفيل يقوم على ضمان الدائن ضد المخاطر التي قد تعترض المدين و مثل هذه المقتضيات قابلة للتطبيق على الكفلاء كيفما كان التزامهم شخصيا أو عينيا طالما أنه لا يوجد نص قانوني يمنع ذلك.

إن أسباب الانقضاء التي تنقضي بها الكفالة الشخصية هي ذاتها التي تنقضي بها الكفالة العينية[35]؛ التجديد أو اتحاد الذمة أو التقادم أو المقاصة أو الإبراء (يستثنى منه الإبراء الذي يتم في إطار مساطر صعوبات المقاولة لا يساوي إعفاء الكفلاء) وهذا ما جاءت به مقتضيات الفصل 1150 من ق ل ع تنص على أن: “كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الالتزام الأصلي أو انقضاؤه يترتب عليها انتهاء الكفالة”، وهو ما كرسته المادة 690 من مدونة التجارة: “تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رفع السقوط”.

 فتبعية التزام الكفيل تبرر إعفائه اتجاه الدائن؛ غير أنه لا يحق للمدين المتضامن مواجهة الدائن بسقوط دينه بسبب عدم التصريح به لأن دين المدين المتضامن مستقل عن دين المدينين المتضامنين وإن كان هؤلاء يضمنون نفس الدين، و نفس الحكم يطبق على العلاقة القائمة بين الدائن والكفيل العيني الذي فتحت في مواجهته مساطر المعالجة، فلا يبقى للدائن سوى سلوك مسطرة التصريح بدينه داخل الآجال القانونية تحت طائلة  سقوط حق في التنفيذ على المرهون.

إن الوقوف على  الآثار غير المباشرة  للكفالة العينية تحيلنا بالضرورة على  العلاقة القائمة بين  الكفيل العيني والمدين الأصلي والتي تثير التساؤل حول الأساس القانوني الذي سيعتمده الكفيل العيني في ممارسة الرجوع بعد الوفاء بالدين؟

يمكن القول أن علاقة الكفيل العيني بالمدين الأصلي تتلخص في رجوع الأول على الثاني بما وفاه للدائن المكفول له وهذا الرجوع تقتضيه أبسط مبادئ العدالة [36]،     و إذا كان المشرع المغربي قد قرر من حيث المبدأ صحة وفاء الكفيل بالدين ؛ فإنه حفظ له حق الرجوع[37] بما وفى به على المدين بموجب الفصل 1143 من ق.ل.ع الذي ينص على أن: “للكفيل الذي يقضي الالتزام الأصلي قضاء صحيحا حق الرجوع على المدين بكل ما دفعه عنه…”، كما ينص الفصل 1147 من ذات القانون أن:”الكفيل الذي وفى الدين وفاء صحيحا يحل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته ضد المدين في حدود ما دفعه، وضد الكفلاء الآخرين في حدود حصة كل منهم..”، أما الفصل 214 من ق ل ع :الحلول بمقتضى القانون يقع في الحالات الآتية: “…3  لفائدة من وفى دينا كان ملتزما به مع المدين أو عنه، كمدين متضامن أو  كفيل يفي عن المدين أو كفيل يفي عن غيره من الكفلاء أو وكيل بالعمولة”، هنا يتبادر إلى الذهن تساؤلا حاول إمكانية الكفيل ممارسة الرجوع دون الاستناد على القواعد المنظمة للكفالة؟

يكرس الواقع العملي والاجتهاد الفقهي[38] والعمل القضائي[39] هذا الحق للكفيل العيني ؛ خصوصا وأن الكفيل العيني قد وقع التنفيذ على المال الذي رهنه مبدأ يقره ويكرسه المنطق القانوني، وللكفيل العيني حق ممارسة الرجوع بدعوى الحلول على باقي الكفلاء بصريح الفصل 1145 من ق.ل.ع:”إذا تعدد الكفلاء المتضامنون ودفع أحدهم الدين كله عند حلول الأجل، كان له أن يرجع أيضا على الكفلاء الآخرين كل بقدر حصته، وبقدر نصيبه في حصة المعسر منهم”؛ فالأصل أن للكفيل الحق في ممارسة هذا الرجوع على الكفلاء شخصيين كانوا أم عينيين كأي كفيل وفى الدين المضمون طالما أن الفصل 1145 لم يميز بين الكفلاء.

 

 

 

الخاتمة

إن تحديد القانون الواجب التطبيق على الكفالة العينية في غياب نص  خاص بها رهين باختيار التكييف القانوني المناسب لها؛ إذ أن هناك ترددا بين اعتبارها ضمانا شخصيا أو عينيا أو مختلطا؛ فهي تقترب من الرهن لأن الضامن يخصص مالا معينا لضمان أداء الدين الأصلي حيث يتم التنفيذ عليه عند الامتناع عن الوفاء، لكنه يختلف عنه ويقترب من الكفالة لكون هذا الشخص غيرا وليس هو المدين فهو يلتزم بأداء دين هذا الأخير إذا لم يؤيده بنفسه لكن التزامه محدد بالمال المال المخصص للضمان دون أن يتعداه إلى أمواله الأخرى.

من هنا يصعب الحسم بوجود اتجاه مستقر حول تكييف الكفالة العينية؛ إلا انه هناك ترجيحا للطابع العيني لهذا الضمان؛ في المقابل نجد اتجاها يعتبر أن الكفالة العينية  تتموقع بين الضمان العيني والشخصي؛ ومن تم يمكن اعتبارها ضمانا مختلطا في إشارة إلى اندماج صريح بين قواعد الكفالة و الضمانات العينية؛ هذا الاندماج يبقى جزئيا لصعوبة التكامل الدائم لوجود تعارض أحيانا بين هذه القواعد وهو ما يبرر حرمان الكفيل العيني من الاستفادة من الدفع بالتجريد ومن تم تغليب لفكرة الرهن على فكرة الكفالة.

 

 

[1] – عبد الرزاق أحمد السنهوري: “الوسيط في شرح القانون المدني الجزء العاشر في التأمينات الشخصية والعينية”، دار النهضة العربية، القاهرة سنة 1970، ص 3.

[2] – يمكن إجمال قصور مبدأ الضمان العام في تساوي الدائنين العاديين في المرتبة مما يترتب عنه وجوب إجراء تحاصصي عند مطالبتهم جميعا بالدين؛ بالإضافة إلى أنهم قد يواجهون أحيانا بإعسار المدين  الأمر الذي يحول دون استيفائهم شيئا مما يستحقون.

للتوسع انظر:

-عبد الرزاق أحمد السنهوري:” المرجع السابق، ص 5.

^[3] – عرفت الضمانات مدا وجزرا، حيث أن والضمانات الشخصية هي الأسبق في الظهور من الضمانات العينية؛ بحيث ظلت لفترة طويلة الوسيلة الوحيدة للدائن ليستطيع تقوية فرصة استيفائه لحقه وذلك في المجتمعات  الرومانية والجرمانية في أول عهودها، حيث سادت روح التضامن كلا من الأسرة والعشيرة والقبيلة، مما يسر للمدين الحصول  أمام الدائن على من  يتقدم لكفالته، بالإضافة إلى أن العقارات باعتبارها أساس الضمانات العينية؛ كانت تعود ملكيتها للقبيلة أو الأسرة مما يصعب التصرف فيها، وهو ما حال دون نشوء الضمانات العينية والتي ارتبط ميلادها بتنظيم حق الملكية ، وبالتالي لم تظهر الضمانات العينية، إلا في وقت متأخر تحت تأثير القانون اليوناني، وشيئا فشيئا انتشر العمل بهذا النوع من الضمانات إلى درجة أنها فاقت الضمانات الشخصية من حيث الأهمية والانتشار معا، لكن سرعان ما لبثت التأمينات الشخصية في صورة الكفالة، أن انتعشت وعادت إلى استرجاع بعض من سابق أهميتها؛ وذلك بعد أن تراجع العمل بالضمانات العينية لما كانت تتطلبه من شكليات وإشهار وكذا صعوبة تنفيذها؛ خصوصا عندما يصطدم الدائن بعدم  ملاءة المدين فيضطر إلى سلوك مسطرة التنفيذ الجبري وما يرافقها من إجراءات.

للمزيد من التوسع انظر:                                                                                          ==

=- ابتسام فهيم: “عقد الكفالة في التشريع  المغربي والمقارن”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في العلوم  القانونية، شعبة القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999، ص2.

^[4]– Michel Cabrillac et Philippe Petel : « le printemps des sûretés réelles » tome 3; recueil Dalloz Juin 1994.

[5]– Anne-Sophie bathez et Dimitri Houtcieff : « Traité de droit civil, les sûretés personnelles »  L.G.P.J lesctenso-éditions 2010.

[6] – حظيت الكفالة بتنظيم محكم في ق.ل.ع المغربي من الفصل 1117 إلى 1169، و هي حسب مدلول الفصل 1117 من ق ل ع: “عقد يلتزم بمقتضاه، شخص للدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه”، و هو ذات التوجه الذي تبناه المشروع الفرنسي في مادته2011 من القانون المدني الفرنسي، جاء ما يلي:

“Celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet la créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.”

[7] – مصطفى أشيبان:”الكفالة العينية العقارية”، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة،شعبة القانون الخاص وحدة القانون المدني، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998/1999 ص8.

[8] –Pascal Ancel : « Le cautionnement des dettes de l’entreprise »Dalloz 1989 p 29 .

[9] -M.Cabrillac et C.Mouly : « Droit des surtes »2 ^éme Edition Litec 1993; p 245.

[10]-Laurent  A ynés : «  le cautionnement »  Dalloz 2 édition 1997 p :30.

[11]-Christàphe Lesbat: « le cautionnement réel sous un jour nouveau Droit et patrimoine »    n° 95,2001 p 30.

[12] – تجدر الإشارة إلى أنه من بين الفصول التي أشار فيها المشرع المغربي للكفالة العينية في قانون الالتزامات والعقود  نجد الفصول 1177،1209 ، 1218، 1220و 1235.

[13] – قرار عدد 411 صادر بتاريخ 12 فبراير 1990 ملف مدني عدد 1448/89 مجلة المحامي عدد مزدوج 19-20  لسنة 1991 ص 251، وكذلك

– حكم محكمة الاسئناف بمراكش الصادر بتاريخ 12 فبراير1990، المجلة المغربية للأعمال عدد 1 ابريل- ماي- يونيو  1999، ص20.

[14] – قرار محكمة النقض عدد 364 المؤرخ في 4 مارس 2010 ملف تجاري عدد 2008/1/3/464، مجلة المحاكم المغربية العدد المزدوج 133-134 لسنة 2012 ص 203.

– قرار محكمة النقض عدد 364 المؤرخ في 4 مارس 2010 ملف تجاري عدد 464 الصادر في 3 يناير 2008 قرار منشور في مجلة المحاكم التجارية عدد مزدوج 133-134 يناير مارس 2012 ص 203.

[15] – قرار محكمة النقض بتاريخ 9 نونبر 2005 ، مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 64-55 ص 307.

[16] – خصوصا و أن الكفالة العينية تعد من المواضيع التي لطالما أثارت جد لا في صفوف الفقهاء، و مرد ذلك أن عقد الكفالة الرابط بين الكفيل و الدائن لم يكن دائما يفصل بوضوح عن عملية الكفالة التي تشمل أيضا العلاقة بين الكفيل     و المدين من جهة أولى، ومن جهة ثانية لم يكن الحديث عن كفالة ذات ضمان عيني بقدر ما كنا نتحدث عن كفالة كضمان شخصي

للمزيد من الإيضاح انظر:

– Philippe Similer: « Le cautionnement », Toulouse 1982. p39 .n° 41.

[17] -عبد الرزاق أحمد السنهوري: مرجع سابق، ص 20 .

^[18]– القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432(22 نوفمبر 2011)، الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

[19] -ظهير شريف رقم 1.96.83 صادر في 15 ربيع الأول 1417 الموافق 1  أغسطس بتنفيذ القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة ، الجريدة الرسمية عدد 4418 ص 2187.

[20] – المادة 145 من مدونة الحقوق العينية: الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين، ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه.

للتوسع انظر:

-محمد متوكل: “الرهن الحيازي العقاري خصائصه ومسطرة إنجازه “، مقال منشور بمجلة الملف العدد 4 شتنبر 2004، ص173.

– عبد المجيد المعلومي: “الرهن الحيازي بين الشريعة والقانون”، الطبعة الأولى، 2003، مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء، ص: 8.

[21] – تم تتميم أحكام المادة 174 أعلاه بمقتضى مادة فريدة من القانون رقم 22.13 القاضي بتتميم المادة 174 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

^[22] – قرار محكمة النقض  عدد 500 الصادر بتاريخ 22 يوليوز 1997  ملف عقاري  عدد 92/5578 ، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52 ص 112 وما يليها .

[23] -Cabrillac et Mouly : op cit ; p 86.

[24] -Philippe Simler et Philippe Délébecque : « Droit civil : les sûretés et la publicité foncier »  Dalloz 1995 ; p 98 .

[25] – أثار الفصل 1326 من القانون المدني الفرنسي  جدلا واسعا حول وظيفة الشكلية وما إذا كانت انعقادية ام اثباتية ؟

فمحكمة النقض الفرنسية ذاتها عرفت اضطرابا واضحا يصعب معه تحديد موقف نهائي لها من هذه المسألة؛ فتارة نجد الغرفة التجارية تمنح الفصل 1326 الوظيفة الانعقادية كنوع من التعامل المرن مع هذه الشكلية حيث اعتبرت العقد الناقص بداية حجة يمكن استكمالها بعناصر خارجية مثل الشهادة أو القرائن كوظيفة الكفيل ومعارفه…، في حين نجد الغرفة المدنية أكثر تشددا حينما اعتبرت أن العبرة بالشكل المحدد في الفصل 1326 وفي غيابها و حضوره لا مجال للبحث عن عناصر أخرى فهي تعتبر أن المقتضيات المتعلقة بالبيانات ليست مجرد قواعد إثبات بل إنها تهدف إلى حماية الكفيل.

للمزيد من التوسع انظر:

– مونية حرمة الله: رجوع الكفيل”بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، شعبة القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال السنة الجامعية 2005-2006، ص53 وما بعدها.

[26] – عبد الرزاق أحمد السنهوري: مرجع سابق، ص 20.

[27] -أحمد محمود سعد:”عقد الكفالة- دراسة مقارنة”، دار النهضة العربية، طبعة 1994، ص 554.

[28] – M.Cabrillac et C.Mouly :op cit ; p 340.

[29] -Pierre Michel le Corre: « le cautionnement réel à l’épreuve des procédures   collectives » Juris-Classeur Périodique édition 2002 ; n° 7

[30] – قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس الصادر بتاريخ 19 ماي 2004 :حيث جاء فيه: حيث من التابث بالاطلاع على وثائق الملف أن المستأنف عليه خصص للمستأنفة رهنا على عدة أملاك عقارية بفاس في ملكه لأداء دين مكفولتيه…..وعملا بمقتضيات الفصل 1241 من ق ل ع  تعتبر جميع أموال المدين ضمانة لما للدائنين عليه من حقوق على اعتبار أن الرهون الممنوحة لها غير كافية لسداد الديون المطالب بها”.

[31] – تأكيدا على الطابع التبعي للكفالة خول القانون للكفيل الحق في الدفع تجاه الدائن بوجوب التنفيذ على أموال المدين أولا وتجريده منها قبل أن يتجه إلى التنفيذ على أمواله ويسمى” الدفع بالتجريد”، حيث نجد في= ==التشريع الفرنسي هذا الحق مقرر للكفيل العادي دون الكفيل العيني  الفصل 2171 من ق المدني الفرنسي، أما بالنسبة للتشريع المغربي  فيعد الدفع بالتجريد امتيازا مخصصا لفائدة الكفيل 1136 من ق.ل.ع المغربي .

يمكن اعتبار الدفع بالتجريد دفع نظري لا يفيد الكفيل كثيرا من الناحية الواقعية  خاصة وان هدا الحق بالتجريد لا يتعلق بالنظام العام، وهذا ما كرسته العديد من المقررات القضائية ؛ كما هو الشأن بالنسبة للحكم رقم 1747الصادر عن ابتدائية سلا بتاريخ 7 ماي 1985 التي قضت ببطلان الإنذار العقاري الرامي إلى تحقيق كفالة عقارية بعلة ضرورة تجريد المدين أولا، استنادا الى الفصل  1134 من ق.ل.ع .

للتوسع انظر:

– الحلوي محمد :”تحقيق الضمانات”، الندوة الأولى للعمل القضائي والبنكي يوم 3و 4 دجنبر 1987، الرباط نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية والمجموعة المهنية لبنوك المغرب ص 196.

[32] – للمزيد من التوسع أنظر:

-ابتسام فهيم: مرجع سابق ص 92 وما بعدها.

[33] -Philippe Similer: op cit n° 10.

[34] – للتوسع انظر:

-حياة حجي:”نظام الضمانات وقانون صعوبات المقاولة-دراسة مقارنة”،أطروحة لنيل دكتوراه قي القانون الخاص شعبة قانون التجارة والأعمال المعمق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي الرباط، السنة الجامعية 2009-2010.

[35] – مصطفى اشيبان : مرجع سابق، ص67 وما بعدها.

[36] -الكفيل العيني من حيث المبدأ غير مدين للدائن وإنما كفل دين غيره؛ فإذا وفى بالدين جبرا أو تلقائيا نتج عنه اثراء المكفول عنه على حساب الكفيل العيني الذي افتقر بسبب دين غيره

[37] – للمزيد من التوسع انظر:

– مونية حرمة الله: مرجع سابق.

-محمود عبد الرحمان محمد:”الحلول الشخصي دراسة مقارنة في القانون المصري والفرنسي”، دار النهضة العربية دون ذكر السنة.

[38]– Philippe Similer op.cit n°21 .

[39] – François Grua : « le cautionnement réel ». JCP 1984 T4 édition Gle I 3167 .