الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني-دراسة في التشريع الجزائري-

الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني-دراسة في التشريع الجزائري-

قهار كميلة روضة Gahar Kamila Rawda

دكتورة في الحقوق-قانون خاص التخصص: القانون الجنائي للأعمال

كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبي بكر بلقايد-تلمسان

أستاذة متعاقدة بكلية الحقوق والعلوم السياسية-جامعة معسكر

g-mila23@hotmail.com

 

ملخص:

         نظريا وعلى صعيد الاصطلاح فإن الحديث عن عقد استهلاك إلكتروني يبدو غير دقيق، بل نحن بصدد عقد استهلاك يبرم في وسط أو بيئة إلكترونية، حيث لا يختلف هذا العقد في بنائه ومضمونه عن العقد العادي الذي تحكمه قواعد القانون المدني بوجه عام إلا من حيث الطريقة التي يتم من خلالها وهي الطريقة الالكترونية.

وبما أن أغلب العقود التي تبرم عبر الانترنت لا يتوافر فيها تفاوض أو مساومة، حيث لا يكون للمستهلك الحق في تعديل الشروط التي يفرضها عليه المهني، هذا ما استدعى تدخل القانون لحمايته أثناء إبرام العقد، فتطور هذا الشكل الجديد للمبادلات التجارية مرهون بوجود ضمانات تحترم حقوق الطرف الأضعف في العلاقة التعاقدية، مما فيه تطبيق صحيح لمقتضيات العدالة العقدية وضمانة فعالة للحماية المنشودة ضد الشروط التعسفية التي قد يحتويها عقد الاستهلاك الالكتروني، وإن كان التشريع الجزائري لا يقر نظاما خاصا لمكافحة هذه الشروط في التعاقد الالكتروني.

الكلمات المفتاحية: الشروط التعسفية، عقد الاستهلاك الالكتروني، التشريع الجزائري

 

Résumé :

En théorie, le terme d’un contrat de consommation électronique ne semble pas exact, nous sommes devant un contrat de consommation rédigé dans un environnement électronique. Ce contrat qui ne diffère pas dans sa construction et son contenu du contrat normal, soumis aux règles générales du droit civil.

Étant donné que la plupart des contrats conclus par Internet ne sont pas négociés, où le consommateur n’a pas le droit de modifier les conditions imposées par le professionnel, voici ce qui a nécessité l’intervention de la loi pour le protéger lors de la conclusion du contrat. L’évolution de cette nouvelle forme d’échanges commerciaux est soumis aux garanties de respecter les droits des parties plus faible dans la relation contractuelle, afin de parvenir à l’application correcte des exigences de la justice contractuelle et la protection effective contre les conditions abusives qui peuvent être contenus dans le contrat de consommation électronique, bien que la législation algérienne ne reconnaît pas un système spécial pour lutter contre ces conditions contenus dans les contrats électroniques.

Mots-Clés : conditions abusives, contrat de consommation électronique législation algérienne.

 

 

 

مقدمة:

لقد صاحب التقدم العلمي والتكنولوجي المعاصر ظهور نوع من العقود اللالكترونية التي أصبحت تعتبر إحدى الأساليب الأكثر شيوعا واستخداما في عمليات الشراء والبيع للسلع وعرض الخدمات عبر الحدود، باعتبارها وسيلة سهلة للتعامل والتسوق عبر العالم، وذلك من خلال اللجوء لشبكة الانترنت كأداة لإبرام العقود وإجراء مختلف التعاملات التجارية بين أشخاص متواجدين في أماكن مختلفة، وهو الأمر الذي يساهم في تقليل الجهد والوقت والمصاريف والنفقات وكذا تحقيق الفعالية التجارية بتطوير أسواق جديدة وضمان التنوع والمنافسة داخلها.

هذا النوع من التعاملات الاقتصادية أصبح يعرف حاليا بالتجارة اللالكترونية التي وإن فرضت نفسها باعتبارها أحد أدوار العولمة الاقتصادية، حيث أصبح العالم عبارة عن سوق كبيرة، ورغم أنها أتاحت الفرصة لرجال الأعمال أو الشركات التجارية لعرض السلع والخدمات، حيث تطورت تعاملات التجارة الالكترونية في السنوات الأخيرة بشكل كبير بين الشركات والمستهلكين سواء على بيع السلع المادية والسلع المعنوية المتعلقة بالأشياء التي يحميها قانون حماية الملكية الفكرية وكذا شمولها قطاع الخدمات إلا أنه ينتج عن التعاقد بطريقة الكترونية العديد من المخاطر والاعتداءات، الأمر الذي يستدعي توسيع نطاق الحماية الخاصة بالمستهلك الالكتروني سواء قبل التعاقد أو بعده لضمان وجود بيئة آمنة في التعاقد اللالكتروني وتقرير آليات جديدة غير معهودة في القواعد العامة، لاسيما فيما يتعلق بالشروط التعسفية التي تشكل خطرا حقيقيا عليه، نظرا لاختلال التوازن العقدي بفعل سيطرة المهنيين وخبرتهم في مجال التعاقد خاصة الإلكتروني منه، مما يجعل المستهلك في وضعية صعبة قد لا تسمح له بالتفاوض وتؤدي به إلى التقيد التام بالشروط التي تملى عليه في هذا الشأن.

لذلك كان لابد من مواجهة صور الإذعان والبنود التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني، الأمر الذي يقتضي ضرورة معرفة كيفية تنظيم المشرع الجزائري لهذه المسألة ومدى تبنيه لنظام قانوني خاص لمواجهة الشروط التعسفية في مثل هذا النوع من العقود، مما يدعو إلى التساؤل حول طبيعة الشروط التعسفية في مجال التعاقد الالكتروني ومظاهر حماية المستهلك الالكتروني منها وهل هي حماية قاصرة على القواعد العامة المقررة بموجب القانون المدني بالنسبة للعقود التقليدية أم أن الأمر يتعلق بوجود قواعد حمائية خاصة في هذا المجال؟

وللإجابة على هذه التساؤلات، تقسم خطة الدراسة إلى مبحثين، يتطرق المبحث الأول إلى ماهية الشروط التعسفية في مجال عقد الاستهلاك الإلكتروني، أما المبحث الثاني فيتطرق إلى موقف المشرع الجزائري من الشروط التعسفية في هذا العقد.

المبحث الأول: ماهية الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني

[1]إن المصطلحات المتعلقة بالاستهلاك والمستهلك وإن كانت شائعة الاستعمال الآن بكثرة في مجال القانون، غير أنه لا يوجد تعريف دقيق لهما. ويمكن القول بأن عقد الاستهلاك هو عقد يسعى الفرد من خلاله إلى إشباع حاجات يومية دون أن تكون له نية في تحقيق الربح، أما عقد الاستهلاك الالكتروني فيتميز بغياب علاقة مباشرة بين طرفي التعاقد، إذ يجرى الاتفاق على إتمام عملية البيع وعلى كافة الشروط من خلال علاقة تتم على شبكة مفتوحة على الاتصال عن بعد.

وكغيره من العقود، تستوجب القوانين في عقد الاستهلاك الالكتروني توافر الأركان المعروفة في العقد، وبما أنه يكون غالبا بين مهني ومستهلك، لذلك يجب حماية هذا الأخير من الشروط التعسفية التي يفرضها الأول عليه، الأمر الذي يدعو إلى التطرق إلى مفهوم الشروط التعسفية (المطلب الأول) ومدى اعتبار عقد الاستهلاك الالكتروني من عقود الإذعان (المطلب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني

قبل الحديث عن الشروط التعسفية في التعاقد الالكتروني، لابد من الإشارة إلى مفهوم الشرط التعسفي وهل تناول المشرع الجزائري تعريف الشروط التعسفية عامة والشروط أو البنود التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني خاصة.

بداية يمكن تعريف الشرط التعسفي بأنه “الشرط الذي يستأثر أحد طرفي العلاقة العقدية بفرضه تعسفا على الطرف الآخر بحيث يجعله يخضع له دون إمكانية حقيقية لتعديله بسبب عدم المساواة التي وجد فيها، وينتج عنه اختلال ظاهر في التوازن العقدي بين حقوق والتزامات الأطراف في كل مراحله، يظهر الميزة الفاحشة التي يحصل عليها الطرف الأقوى فيشكل ذلك عبئا على الطرف الآخر دون مقتضى” ¹.

 

ويمكن القول بأن الشرط التعسفي هو ذلك الشرط الذي يفرض من قبل المهني أو المحترف نتيجة التعسف في استعمال هذا الأخير لسلطته الاقتصادية بغرض الحصول على ميزة مجحفة ¹.

ونستطيع أن نعرف الشروط التعسفية في إطار عقد الاستهلاك الالكتروني بأنها “الشروط التي يدرجها التاجر أو مقدم الخدمة في العقد الالكتروني المبرم مع المستهلك، والتي تؤدي إلى اختلال التوازن بين حقوق والتزامات الطرفين، ضد مصلحة المستهلك” ².

[2]ومن ثمة وحتى يستفيد المستهلك من النصوص الحمائية التي وضعت لمواجهة الشروط التعسفية، يجب أن يكون العقد مبرما بين طرفين غير متكافئين في القوى هما: المهني والمستهلك، حيث أن التفوق الفني للمهني يجعله يتعسف في استعمال قوته الاقتصادية، من خلال فرض شروط تعسفية، نظرا لأنه متعود على إبرام العقود والصفقات، وصفة الاعتياد هي التي تجعل منه شخصا محترفا، ويكون بذلك في مركز أقوى من المركز الذي يحتله المستهلك، ويعرف جيدا الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد كما يمتلك من الوسائل ما يمكنه من تحديد الالتزامات التي يستطيع تنفيذها ويفرض الشروط التي يراها مناسبة على المتعاقد معه أما في عقود التجارة الالكترونية المبرمة والمتكافئة بين المستهلكين فلا مبرر لهذه الحماية ³.

يفهم من ذلك بأنه حتى يوصف عقد الاستهلاك الذي يبرم بين المستهلك والعون الاقتصادي بأنه تعسفي، يجب أن يشتمل على بنود أو شروط تعسفية زائدة عن مقتضى العقد من خلالها يستغل العون الاقتصادي حالة الضعف المعرفي والاقتصادي والقانوني والفني التي تعتري المستهلك، مما يؤدي إلى اختلال التوازن العقدي ⁴.

إلى جانب ذلك لابد من توافر عنصر الميزة المفرطة والمتجاوزة التي يحصل عليها المهني بمناسبة التعاقد، وهو عنصر موضوعي يتعلق بتوفير مزايا مبالغ فيها للمهني كيفما كان نوع هذه المزايا.

وفي هذا الصدد عرفت الفقرة 5 من المادة 3 من القانون رقم 04-02 الذي يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية المعدل والمتمم ¹ الشرط التعسفي بأنه “كل بند أو شرط بمفرده أو مشتركا مع بند واحد أو عدة بنود أو شروط أخرى من شأنه الإخلال الظاهر بالتوازن بين حقوق وواجبات أطراف العقد”.  ومن ثمة فإن المشرع الجزائري قد أخذ بمعيار الإخلال الظاهر بالتوازن بين حقوق وواجبات أطراف العقد ²، والقاضي هو الذي يبحث عن التوازن في العقد وله كل الوسائل في ذلك، حيث أنه هو من يقرر إن كان هناك تعسف أم لا ³.

ويرى البعض بأن العبرة في تحديد مفهوم الشرط التعسفي ليس بمجرد عدم التوازن الظاهر في الالتزامات، بل عدم التوازن الناتج عن تعسف أحد طرفي العلاقة في استعمال حقه التعاقدي نتيجة تفوقه على الطرف الآخر، لأن عدم التوازن ملحوظ في عدة عقود دون اشتمالها على شرط تعسفي كالعقود التبرعية، وذلك يختلف عن عدم التوازن الناتج عن الشرط التعسفي ⁴.

وتتعدد أنواع الشروط التعسفية فقد تتعلق بتكوين العقد وقد تتصل بتنظيم الالتزامات المختلفة بين طرفي العقد  كالشروط المتعلقة بتحديد الثمن وطريقة السداد وموضوع العقد وأسلوب أدائه، وقد تتعلق بمرحلة تنفيذ الالتزامات التعاقدية ومن أهمها الشرط الذي يعفي المنتج من ضمان العيوب الخفية ⁵.

وفي هذا الشأن نصت المادة 29 من القانون رقم 04-02 أعلاه على مجموعة من البنود والشروط التي توصف بأنها تعسفية في العقود بين المستهلك والبائع لاسيما البنود والشروط التي تمنح هذا الأخير: أخذ حقوق و/أو امتيازات لا تقابلها حقوق و/أو امتيازات معترف بها للمستهلك،[3]فرض التزامات فورية ونهائية على المستهلك في العقود، في حين أنه يتعاقد هو بشروط يحققها متى أراد، امتلاك حق تعديل عناصر العقد الأساسية أو مميزات المنتوج المسلم أو الخدمة المقدمة دون موافقة المستهلك التفرد بحق تفسير شرط أو عدة شروط من العقد أو التفرد في اتخاذ قرار البت في مطابقة العملية التجارية للشروط التعاقدية، الزام المستهلك بتنفيذ التزاماته دون أن يلزم نفسه بها، رفض حق المستهلك في فسخ العقد إذا أخل هو بالالتزام أو عدة التزامات في ذمته، التفرد بتغيير آجال تسليم منتوج أو آجال تنفيذ خدمة، وأخيرا تهديد المستهلك بقطع العلاقة التعاقدية لمجرد رفضه الخضوع لشروط تجارية جديدة غير متكافئة.

أما المادة 5 من المرسوم التنفيذي رقم 06-306 الذي يحدد العناصر الأساسية للعقود المبرمة بين الأعوان الاقتصاديين والمستهلكين والبنود التي تعتبر تعسفية ¹، المعدل والمتمم ² فقد حددت البنود التعسفية التي يقوم من خلالها العون الاقتصادي بـ: تقليص العناصر الأساسية للعقود المبرمة بين العون الاقتصادي والمستهلك، الاحتفاظ بحق تعديل العقد أو فسخه بصفة منفردة بدون تعويض للمستهلك، عدم السماح للمستهلك في حالة القوة القاهرة بفسخ العقد إلا بمقابل دفع تعويض، تخلي العون[4]الاقتصادي عن مسؤوليته بصفة منفردة بدون تعويض المستهلك في حالة عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي أو التنفيذ غير الصحيح لواجباته، النص في حالة الخلاف مع المستهلك على تخلي هذا الأخير عن اللجوء إلى أية وسيلة طعن ضده، فرض بنود لم يكن المستهلك على علم بها قبل إبرام العقد، الاحتفاظ بالمبالغ المدفوعة من طرف المستهلك في حالة ما إذا امتنع هذا الأخير عن تنفيذ العقد أو قام بفسخه دون إعطائه الحق في التعويض في حالة ما إذا تخلى العون الاقتصادي هو بنفسه عن تنفيذ العقد أو قام بفسخه، تحديد مبلغ التعويض الواجب دفعه من طرف المستهلك الذي لا يقوم بتنفيذ واجباته دون أن يحدد مقابل ذلك تعويضا يدفعه العون الاقتصادي الذي لا يقوم بتنفيذ واجباته، فرض واجبات إضافية غير مبررة على المستهلك، الاحتفاظ بحق إجبار المستهلك على تعويض المصاريف والأتعاب المستحقة بغرض التنفيذ الإجباري للعقد دون أن يمنحه نفس العقد، إعفاء العون الاقتصادي نفسه من الواجبات المترتبة عن ممارسة نشاطاته أو يحمل المستهلك عبء الواجبات التي تعتبر من مسؤوليته.

ومن ثمة يمكن القول أن المشرع الجزائري قد حدد قائمة للشروط والبنود التعسفية التي يمكن أن تدرج في عقد الاستهلاك المبرم بين المستهلك والعون الاقتصادي، وتجدر الملاحظة أنه وفي ظل عدم الإشارة إلى مثل هذه البنود إذا ما تم التعاقد بطريقة إلكترونية في قانون خاص يجعلنا نرجع إلى مثل هذه المصادر التشريعية لتحديد ومعرفة الشروط التي توصف بأنها تعسفية في اعتبار القانون الجزائري.

المطلب الثاني: مدى اعتبار عقد الاستهلاك الالكتروني من عقود الإذعان

تباينت الآراء الفقهية حول مدى اعتبار عقد الاستهلاك المبرم عبر الانترنت عقد إذعان، فيرى اتجاه أنه وبما أن المستهلك هو الطرف الضعيف دائما في عقود التجارة الالكترونية، فإن اعتبارات العدالة تقتضي اعتبار هذه العقود كعقود إذعان حتى يكون للمستهلك الحق في إبطالها، والعلة في ذلك، إلى أنه يصعب التفاوض بشأنها ¹، باعتبارها شروط مجحفة تثقل التزام المستهلك في مثل هذه العقود.

[5]وحسب المادة 70 من القانون المدني الجزائري فإنها تنص على أنه: “يحصل القبول في عقد الإذعان بمجرد التسليم لشروط مقررة يصفها الموجب ولا يقبل المناقشة فيها”.

فالإذعان هو عدم إمكانية الطرف الآخر مناقشة شروط العقد، وتقبلها كما وردت فيه، وذلك فيما يتعلق بسلع أو خدمات تعد من  الضروريات الأولية للمستهلكين أو المنتفعين، تكون محل احتكار قانوني أو فعلي، وأن تعرض على الجمهور وفق شروط مقررة سلفا على نحو دائم تخدم مصلحة الموجب، يكون النقاش والتفاوض غير مقبول بشأنها ².

هذا بالنسبة للمفهوم التقليدي لعقود الإذعان، فاحتكار الشركة للسلعة أو الخدمة عن طريق شبكة الانترنت، وحاجة المستهلك لاقتنائها بهذا الطريق، دون أن يملك حرية المفاضلة بين أكثر من شركة، إنما هي إلا شركة واحدة، إن قبل فلا يملك سوى التعاقد معها، مما يجعل العقد هنا بمثابة عقد إذعان ³.

أما المفهوم الحديث فيميل إلى عدم التشدد في تحديد فكرة عقود الإذعان، حيث قلص الشروط الالزم توافرها حتى يعد العقد إذعانا،  إذ يكفي أن يكون العقد قد تم تجهيزه مسبقا بواسطة أحد المتعاقدين وهو الطرف القوي مع تحديد التزامات  الأطراف وحقوقهم مسبقا بحيث لا يقبل أي مناقشة للشروط الواردة فيه ⁴.

ومن جانب آخر فإن القول بعدم اشتراط الاحتكار في عقد الإذعان يتفق مع نصوص بعض التشريعات بهذا الصدد التي لم تستلزم وجود الاحتكار للقول بتوافر صفة الإذعان، بل اكتفت بالقول بأن عقد الإذعان يقوم بمجرد أن يرتضي أحد المتعاقدين ويسلم بشروط العقد التي وضعها الطرف الآخر سلفا، كما هو معمول به في المادة 70 من القانون المدني سالفة الذكر.

[6]ووفق هذا الرأي فإن فكرة عقد الإذعان تطورت لتوفر الحماية للمستهلك متى كان هذا الاخير لم يشارك في تحديد شروط العقد. وطبقا للمفهوم الموسع لعقد الإذعان ذهب بعض الفقه إلى اعتبار العقد الالكتروني عقد إذعان بالنسبة للمستهلك.

غير أنه تم انتقاد هذا الرأي كون أن هناك من العقود الالكترونية التي تقبل مناقشة شروطها من قبل المستهلك، وذلك حسب الوسيلة الالكترونية المستعملة، فمثلا إذا تم العقد بواسطة البريد الالكتروني أو باستخدام وسائل سمعية مرئية مثلا، فإن العقد رضائي، أما إذا تم التعاقد عبر مواقع الانترنت، أين تستخدم غالبا عقود نموذجية تكون شروطها معدة سلفا من قبل الموجب فإن العقد هو عقد إذعان، والعقد النموذجي ليس بالضرورة من عقود الإذعان، غير أنه يمكن اعتباره وسيلة من الوسائل الأكثر شيوعا لإبرام عقود الإذعان لاسيما في المعاملات الالكترونية عبر الانترنت ¹.

من جانب آخر يرى اتجاه فقهي أن عقد الإذعان لا ينطبق على عقد التجارة الالكترونية في كل الأحوال، وذهب البعض إلى اعتبار العقد الالكتروني أو عقد الاستهلاك الالكتروني بمثابة عقد مساومة لأنه لا يتوافر على الخصائص التي تميز عقد الإذعان، فمثلا لا يتمتع الموجب بأي احتكار قانوني أو فعلي لوجود شركات كبيرة ومتعددة تعرض منتجاتها، وذلك نظرا إلى عالمية الشركة وطبيعتها والخدمات المعروضة بواسطتها كما أن عنصر المناقشة لا يزال يسود العقود الالكترونية على اختلاف أنواعها بما فيها عقد الاستهلاك لأن دور المتعاقد الموجب له لا يقتصر على مجرد الموافقة على شروط العقد المعدة سلفا إذ له مطلق الحرية في التعاقد مع أي منتج أو مورد آخر إذا لم تعجبه الشروط المعروضة على الانترنت ويستطيع الانتقال من موقع إلى آخر لاختيار ما يريد، وقد يبدو من الوهلة الأولى أنه ذو طبيعة إذعانية لكون أن المستهلك لا يملك سوى الضغط على خانة الموافقة الموجود في موقع الموجب دون أن يتفاوض في شروط العقد. وقد استثنى هذا الاتجاه العقود الالكترونية التي تعد في الواقع عقود إذعان، كما هو معمول أثناء دفع فواتير الماء والكهرباء والهاتف وخدمات الاشتراك عبر شبكة الانترنت ²، فهنا يعد العقد عقد إذعان ولا فرق بين كونه قد تم بطريق إلكترونية أو بالطريقة التقليدية العادية، أما إذا توافر شرط أو شرطان دون باقي الشروط، فلا نكون بصدد عقد الإذعان ¹.

[7]وعلى غير عادة المشرع الجزائري، فقد عرف جاء القانون رقم 04-02 والمحدد للقواعد المطبقة على النشاطات التجارية، ليضع تعريفا للعقد المعني بالقانون في الفقرة 4 من المادة 3 بأنه: “كل اتفاق أو اتفاقية تهدف إلى بيع سلعة أو تأدية خدمة حرر مسبقا من أحد أطراف الاتفاق مع إذعان الطرف الآخر بحيث لا يمكن لهذا الأخير إحداث تغيير حقيقي فيه”، وقد أكدت المادة 1 من المرسوم التنفيذي رقم 06-306 الذي يحدد العناصر الأساسية للعقود المبرمة بين الأعوان الاقتصاديين والمستهلكين والبنود التي تعتبر تعسفية، المعدل والمتمم، في فقرتها 2 على نفس التعريف، مما يعني أن المشرع اعتبر عقود الاستهلاك بمثابة عقود إذعان.

وبالنظر إلى عدم وجود نص خاص، لا يمكن معرفة موقف المشرع الجزائري من عقد الاستهلاك الالكتروني ومدى الرجوع إلى مثل هذه النصوص لاعتبار هذا العقد كعقد إذعان.

         المبحث الثاني: الحماية المقررة ضد الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني

إن القوة الاقتصادية للشركات تجعل المستهلك الالكتروني في حاجة لحماية، وذلك برفع مظاهر الإذعان والشروط التعسفية من العقد، لذلك فغالبا ما تقوم القوانين الوطنية بإضفاء الحماية التشريعية للمستهلك في مواجهة المتعاقد القوي.

وفي هذا الصدد تجدر الإشارة إلى أن القانون الجزائري لم ينص على نظام خاص لحماية المستهلك من الشروط التعسفية عامة، والمستهلك الالكتروني بصفة خاصة، وهو الأمر الذي يدفع إلى البحث عن التقنيات العامة المتاحة لتحقيق التوازن العقدي ومكافحة الشروط التعسفية ومدى انطباقها على المستهلك الالكتروني (المطلب الأول) وكذا الآليات التي قررها المشرع الجزائري في القوانين الخاصة والمتعلقة بموضوع الدراسة (المطلب الثاني).

 

 

         المطلب الأول: مدى النص على آليات مواجهة الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك الالكتروني ضمن القواعد العامة

         في الواقع يجب القول بأنه لا يوجد مبدأ عام يضمن بشكل مباشر توازن العقد، غير أن القواعد العامة في القانون المدني تضمنت عددا من التقنيات التي يمكن أن يسهم إعمالها في محاربة عدم التوازن العقدي، والتي نذكر منها ما يتعلق بالغبن والاستغلال، قاعدة حسن النية..الخ ¹، حيث أقرت المادة 107 من القانون المدني الجزائري للقاضي أن يلزم المتعاقدين بتنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية.

[8]أما عن الوسائل القانونية الخاصة لمكافحة الشروط التعسفية فنستخلص من نصوص القانون المدني بعض النقاط الكفيلة التي يمكن أن تضمن حماية المستهلك من الشروط التعسفية، غير أنه يجب الإشارة هنا إلى أن هذه القواعد تتعلق بمحاربة مظاهر الإذعان أو الشروط التعسفية الموجودة في عقد الإذعان.

لذلك برزت الحاجة إلى امتداد صفة الإذعان إلى العقود التي يكون المستهلك طرفا فيها حتى يستفيد من الحماية المقررة ضد الشروط التعسفية التي قد ترد في عقد الإذعان، خاصة فيما يتعلق بدور القضاء لمحاربة الاختلال العقدي  ²، هذه الوسائل سوف يتم دراستها كالآتي:

أولا: تعديل الشروط التعسفية أو إبطالها

تخول المادة 110 من القانون المدني الجزائري للقاضي في حالة ما إذا ما تم العقد بطريقة الاذعان، وكان قد تضمن شروطا تعسفية، أن يعدل هذه الشروط أو أن يعفي الطرف المذعن منها، وذلك وفقا لما تقضي به العدالة. وقد قررت المادة أنه يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك.

وفي هذه المادة حماية للطرف المذعن من الشروط التعسفية في العقود التقليدية، وبتطبيقها على المستهلك في عقود التجارة الالكترونية، نجد أنها تخوله حق اللجوء للقضاء من أجل المطالبة بتعديل الشروط التعسفية الواردة في العقد الذي أبرمه أو إبطالها، وذلك عن طريق التدخل الاستثنائي للقاضي ¹ من خلال مراقبة مضمون الشرط غير المعقول ومداه من الناحية الموضوعية، ويمكن أن يستند في تدخله هذا على نظرية الغبن والاستغلال، التي تعطيه في حالة ما إذا كان هناك غبن معاصر لتكوين العقد وفقا لنظرية الاستغلال، صلاحية تعديل العقد ومعالجة الغبن الذي وقع أثناء تكوينه فيعدل من الشروط التعسفية أو يعفي منها الطرف الضعيف ².

هذه المادة توفر[9]الحماية الكاملة للمستهلك بصفة عامة ضد الشروط التي يفرضها المحترفون وشركات الاحتكار، إذ يملك القاضي دون غيره سلطة تقدير ما إذا كان الشرط تعسفيا أو لا، وذلك وفقا لما تقتضيه اعتبارات العدالة، ولذلك لا يجوز الاتفاق بين طرفي العقد على ما يخالف مضمون هذا النص، أي عدم جواز الاتفاق على سلب القاضي سلطة تعديل أو إلغاء بعض البنود التي يرى بأنها تعسفية، من خلال منع الاتفاق على تضمين العقد بطلان أي اتفاق أو شروط في هذا الشأن من قبل المهني، على اعتبار أن القاعدة تعتبر من القواعد الآمرة المتصلة بالنظام العام، ويقع باطلا كل اتفاق لمخالفته النظام العام ³.

ولهذا فمن الضروري الاعتراف للقضاء بسلطة التعديل أو الإعفاء من الشروط التعسفية من تلقاء نفسه، أثناء نظره في دعوى التنفيذ أو فسخ العقد الأصلي على غرار التشريعات الأروبية، بما يؤدي إلى بناء نظام قضائي متكامل للحماية من الشروط التعسفية ⁴.

غير أن البعض يرى بأن المشرع الجزائري قد حصر تطبيق المادة 110 فيما يخص الشروط التعسفية التي تنتج عن عقود الإذعان، بحيث لا يجوز للقاضي التدخل لتعديل واستبعاد الشرط التعسفي بالنسبة لعقود الاستهلاك التي لا يظهر فيها الطرف الذي أدرج هذه الشروط في وضعية احتكار ⁵، هذا من جهة.

من جهة ثانية، فإن تطبيق القواعد العامة الموجودة في القانون المدني يتعارض مع المادة 29 من القانون رقم 04-02 السالفة الذكر والتي أوردت قائمة سوداء بالشروط التعسفية، وابالتالي ليس للقاضي إزاءها أية سلطة تقديرية، بينما هو يتمتع بهذه السلطة في ظل المادة 110 لتعديل الشرط التعسفي أو إعفاء الطرف المذعن منه، ضف إلى ذلك إلى أن سلطته هنا جوازية ¹.

[10]ثانيا: تفسير العقد

يلجأ القاضي إلى آلية تفسير العقد في حالة نشوب نزاع بين المتعاقدين، فيستخلص معنى العقد عن طريق تحديد ما قصدته الإرادة المشتركة لعاقديه ²، وفي هذا نصت المادة 112 من القانون المدني الجزائري على أنه: “يؤول الشك في مصلحة المدين. غير أنه لا يجوز أن يكون تأويل العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضارا بمصلحة الطرف المذعن”.

وبموجب هذه المادة يتدخل القاضي لحماية الطرف الضعيف بموجب قواعد التفسير، إذ يؤول الشك لمصلحة المذعن سواء كان دائنا أو مدينا، فالمفروض أن العاقد الآخر هو الأقوى ويتوافر على وسائل تمكنه عند التعاقد من فرض شروط واضحة بينه وبين المذعن، فإذا لم يفعل ذلك بخطئه أو تقصير منه تحمل تبعته ³، كأن يقوم بوضع شروطه بشكل غامض يحقق مصلحته لذلك فإنه يتحمل غموض هذه الشروط.

وفي هذا الصدد نميز بين ثلاث حالات؛ حيث أنه إذا كانت عبارات العقد واضحة، فلا يجوز الانحراف عن المعنى الظاهر لها عن طريق تأويلها للتعرف على إرادة المتعاقدين، وبالتالي فإن القاضي لا يطبق قاعدة التفسير إذا كان الشرط واضحا وجليا في عباراته ومضمونه، كون أن عبارات العقد هنا تمثل تعبيرا عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين، ولا يجوز للقاضي أن يتدخل في هذه الإرادة ⁴، بل يمكنه تطبيق المادة 110 المشار إليها سابقا وفقا لما ورد فيها.

أما إذا كانت العبارات غامضة فقد اعترفت المادة 111 من القانون المدني للقضاء بسلطة تفسير الشروط الغامضة حيث يجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التعامل وبما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقا للعرف الجاري في المعاملات.

غير أنه وفي ظل عقود الإذعان وبسبب تغيب الإرادة المشتركة للعاقدين بسبب انفراد أحدهما بوضع شروط العقد فإنه يجب العمل بنص المادة 112 فقرة 2 التي تتطلب ألا يكون تأويل العبارات الغامضة ضارا بمصلحة المدين، لذلك فإنه عند الشك في تبين الإرادة المشتركة فإنه يجب العمل بنص المادة 112 ¹.

خلاصة القول، أن هناك من يقول أن النصوص التي خصها[11]المشرع لعقود الإذعان وما من شأنها أن تحمله هذه الأخيرة من شروط تعسفية جاءت لتطبق على العقود التقليدية ويمكن كذلك تعميمها لتشمل التعاقد الالكتروني طالما أن المشرع يعترف بهذا النمط من التعاقد من خلال النص على وسائل التعاقد الالكتروني ضمن أحكام القانون المدني كالكتابة الالكترونية والتوقيع الالكتروني وكذلك ما نص عليه في القانون التجاري بمعنى بطاقتي السحب والدفع الالكتروني ².

بالمقابل يرى البعض أنه ورغم الحماية التي قد يوفرها القانون المدني في إطار نظرية الاذعان للمستهلك، غير أنه من الضروري أن يوسع المشرع في تطبيق أحكامه حول مكافحة الشروط التعسفية لتمتد إلى جميع أنواع العقود ³، بما فيها عقد الاستهلاك الالكتروني.

المطلب الثاني: حماية المستهلك الالكتروني من الشروط التعسفية ضمن القواعد الخاصة

كما سبقت الإشارة إليه فإن المشرع الجزائري لم يصرح لا في القانون رقم 04-02 ولا في المرسوم التنفيذي رقم    06-306 عن الجزاء المترتب عن تضمين العقد شروطا تعسفية من شأنها الإضرار بمصالح المستهلك، وهذا بالنسبة لمختلف أنواع العقود الاستهلاكية، بما فيها عقد الاستهلاك الالكتروني.

وفي هذا السياق فإن المشرع لم ينص على الجزاء المدني المترتب عن وجود مثل هذه الشروط في العقود، حيث لا نجد أي حكم يتحدث عن بطلان الشروط التعسفية أو العقود التي تضمنتها وذلك حتى بموجب القانون رقم 09-03 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش ¹ الذي لم يشر إلى مثل هذه الشروط أو كيفية محاربتها.

واعتبر البعض أنه يجب تدارك هذا النقص واستكماله من خلال النص على بطلان الشروط التعسفية صراحة، ويرى البعض الآخر أنه وباستقراء المادة 29 من القانون رقم 04-02 والمادة 5 من المرسوم التنفيذي رقم 06-306 التي سبقت الاشارة إليهما عند تحديد البنود والشروط التعسفية، سوف يتجلى بوضوح بأن الشروط الواردة فيها هي شروط باطلة بقوة القانون، وتفهم نية المشرع هنا من خلال استعماله لمصطلح “المنع” في المادة 30 من القانون رقم 04-02 ² التي تنص على أنه:[12]“بهدف حماية مصالح المستهلك وحقوقه، يمكن تحديد العناصر الأساسية للعقود عن طريق التنظيم، وكذا منع العمل في مختلف أنواع العقود، ببعض الشروط التي تعتبر تعسفية”. ويعتبر هذا الجزاء من بين النتائج المترتبة عن الضبط القانوني المسبق للشروط التعسفية والتي اصطلح على تسميتها بالقوائم السوداء، حيث لا يملك القاضي إزاءها أية سلطة تقديرية لتقرير بطلانها بغض النظر عن حسن أو سوء نية الطرف القوي وهو نظام موضوعي ينظر إلى الشرط ولا ينظر إلى شخصية أو نفسية المتعاقدين، فبمجرد أن يطلع القاضي ويراقب ما إذا كانت الشروط واردة ضمن المواد 29 و05 ليس له إلا التصريح ببطلانها فيمنع العمل بها على أساس أنها تعسفية بقوة القانون، وعلى اعتبار أن ذلك يعتبر من النظام العام ويخضع القاضي في ذلك لرقابة المحكمة العليا ³.

في حين يرى البعض بأن نية المشرع في المادة 30 انصرفت إلى منع العمل في مختلف أنواع العقود، ببعض الشروط التي تعتبر تعسفية، ولم يتعدى بذلك حدود المنع، وأن عدم النص على الجزاء المدني راجع لإحالته على القواعد العامة خاصة المادة 110، غير أن هذا التفسير يتعارض مع المادة 29 التي حددت جملة من الشروط التعسفية ومن ثمة ليس للقاضي أي سلطة تقديرية بشأنها ⁴.

أما بالنسبة للشروط التي لم يأتي ذكرها ضمن القوائم القانونية الواردة في المادتين، فإنه وفي هذه الحالة لا يجوز للقاضي إثارة الطابع التعسفي للشرط الوارد في العقد بين المهني والمستهلك إلا إذا دفع بذلك هذا الأخير باعتباره الطرف المضرور صاحب المصلحة. ويرجع تقييد سلطة القاضي هنا إلى أن المشرع استعمل استعمل في صياغة هذه المواد مصطلح “لاسيما” وهو ما يدل على أن الشروط التي أتى ذكرها في القوائم كانت على سبيل المثال لا الحصر، البطلان النسبي هذا يتماشى ومصلحة المستهلك نظرا لكونه يؤدي إلى الإبقاء على العقد قائما وبالتالي يستفيد المستهلك من السلعة أو الخدمة محل التعاقد ¹.

في المقابل،[13]ومتى ثبت توفر الشرط التعسفي في العقد المبرم بين المهني والمستهلك يجب البحث عما إذا كانت هذه الممارسة تشكل جريمة من جرائم الممارسات التجارية الخاصة بإدراج شروط تعسفية في العقود بمفهوم القانون رقم 04-02 وذلك إعمالا لمبدأ الشرعية المنصوص عليه في المادة 01 من قانون العقوبات ²، وهنا نجد أن المشرع قد اكتفى بالجزاء الجنائي من خلال المادة 38 من نفس القانون التي تنص على أنه: “تعتبر ممارسات تجارية غير نزيهة وممارسات تعاقدية تعسفية مخالفة لأحكام المواد 26 و27 و28 و29 من هذا القانون، ويعاقب عليها بغرامة من خمسين ألف دينار 50.000 دج إلى خمسة ملايين دينار 5.000.000 دج”.

ومن ثمة فإن هذه المادة تجرم الممارسات التعاقدية التي تتضمن شروطا تعسفية بموجب المادة 29، والتي تعتبر حسب نص المادة بمثابة جنح اكتفى المشرع بشأنها بتسليط عقوبات ذات طابع مالي وهي عبارة عن غرامة ذات مبلغ زهيد مقارنة بحجم النشاط والعائدات التي يحصل عليها المتدخل دون النص على العقوبات السالبة للحرية.

هذا الأمر يشجع المتدخلين على تضمين العقود المبرمة مع المستهلكين شروطا تعسفية خصوصا تلك المتضمنة منها الشروط العامة للتعاقد الواردة غالبا في عقود نموذجية، كما هو معمول به في العقود المبرمة عبر الانترنت وهو ما يدعو إلى أهمية إدراج العقوبات السالبة للحرية إلى جانب العقوبات المالية لأن ذلك من شأنه تحقيق الهدف من إقرار النصوص الجزائية ⁴.

وقد قررت المادة 47 من القانون رقم 04-02 إلى أنه يتخذ إجراء الغلق الإداري في حالة العود لكل مخالفة لأحكام هذا القانون. كما نصت المادة 17 من المرسوم التنفيذي رقم 06-306 على أنه: “تتم المراقبة والمعاينة وكذا العقوبات المترتبة على مخالفات أحكام المادة 05 من هذا المرسوم طبقا لأحكام القانون رقم 04-02 المؤرخ في 5 جمادى الأولى عام 1425 الموافق لـ23 يونيو سنة 2004 والمذكور أعلاه”.

[14]زيادة على ذلك أعطت المادة 65 من نفس القانون “الحق لجمعيات حماية المستهلك والجمعيات المهنية التي أنشئت طبقا للقانون وكذلك كل شخص طبيعي أو معنوي ذي مصلحة، القيام برفع دعوى أمام العدالة ضد كل عون اقتصادي قام بمخالفة أحكام هذا القانون”.

ومن ثمة فإن نص المادة يشمل رفع الدعاوى ضد المحترف الذي يضمن عقوده شروطا تعسفية، كما يجوز لها كذلك التأسس كطرف مدني للحصول على تعويض في هذا الشأن، غير أن البعض يرى بأن المقصود هنا هو القضاء الجنائي، أما القضاء المدني فلا دور له في ظل غياب أي نص يشير إلى الجزاء المدني وطبيعته ¹.

إضافة إلى ذلك فقد نص المرسوم التنفيذي رقم 06-306 على إنشاء لجنة البنود التعسفية لدى الوزير المكلف بالتجارة، ذات طابع استشاري بموجب الفصل الثالث منه، غير أن دورها في هذا المجال غير فعال كونها تصدر توصيات ليس لها طابع إلزامي.

وخلاصة القول أنه كان يجب على المشرع تنظيم أحكام خاصة بحماية المستهلك من الشروط التعسفية، سواء بالنسبة لعقد الاستهلاك المبرم بطريقة عادية، أو المبرم عن طريق شبكة الانترنت، ويزداد الأمر أهمية وتشعبا إذا تضمن العقد عنصرا أجنبيا متمثلا في المتعاقد القوي أو الشركة التي تنفرد بإعداد العقد وتحديد شروطه، على أن الحماية هنا تخص مواجهة الشروط التعسفية لا الشروط العادية المتضمنة في العقود.

 

 

الخاتمة:

إن حماية المستهلك الالكتروني تتضمن حفظ حقوقه وضمان حصوله عليها، وذلك عبر جميع مراحل إبرام العقد والدراسة في هذا الشأن تتعلق بالشروط التعسفية الواردة في عقد الاستهلاك الالكتروني وكيفية محاربتها.

ومن خلال ما تمت معالجته عبر مختلف عناصر موضوع الدراسة نخلص للقول بأن المشرع الجزائري لم يحدد أحكاما خاصة بحماية المستهلك الالكتروني، رغم أنه اهتم بحماية المستهلك بموجب قانون حماية المستهلك وقمع الغش مكتفيا بإدخال بعض التعديلات المتعلقة بالعقود على القانون المدني سنة 2005 كجواز الكتابة في الشكل الالكتروني وكذا التوقيع الالكتروني ضمن قواعد الاثبات.

وبما أن نجاح مثل هذه العقود (عقد الاستهلاك الالكتروني) يتوقف على مدى توفير الحماية القانونية للمتعاملين بصفة عامة والمستهلكين بصفة خاصة، لذلك فمن الأفضل وضع وتنظيم إجراءات مستقلة تسمح بالحد من الشروط التعسفية، في ظل عدم توحيد الحلول واختلاف الآراء بشأنها، لاسيما أمام قصور وعدم كفاية القواعد العامة عن توفير الحماية الفعالة في مواجهة هذه الشروط، الأمر الذي يقتضي تدخل المشرع بنصوص قانونية خاصة لحماية المستهلك في العقد الالكتروني.

وبالرغم من التعديلات التي ستعرفها العديد من القوانين، والتي لم يصادق عليها بعد، كتعديل القانون المتعلق بالقواعد المطبقة على الممارسات التجارية وكذا القانون المتعلق بالتجارة الالكترونية، فإنه وبإلقاء نظرة على مشروع هذا القانون نجده لا يشير إلى البنود التعسفية كما لا ينص على تدابير مكافحتها، بل اكتفى بتحديد الخطوات الإجبارية التي يمر عليها طلب المنتج أو الخدمة، والتي تتمثل في؛ توفير الشروط التعاقدية للمستهلك الالكتروني، والتحقق من تفاصيل الأمر الذي تصدره الأخيرة وتأكيد الأمر الذي يؤدي إلى تشكيل العقد، الأمر الذي يبقي القانون ناقصا في هذا الجانب.

 

 

 

قائمة المراجع:

أولا: المؤلفات

• محفوظ بن حامد لعشب، عقد الإذعان في القانون المدني الجزائري والمقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1990.

ثانيا: المذكرات

• اسماعيل قطاف، العقود الالكترونية وحماية المستهلك، مذكرة لنيل شهادة الماجستير، فرع عقود ومسؤولية، كلية الحقوق جامعة الجزائر، 2005-2006.
• انتصار بوزكري، الحماية المدنية للمستهلك في عقد البيع الالكتروني، مذكرة لنيل شهادة الماجستير، كلية الحقوق، جامعة الباز2-سطيف، 2012-2013.
• إيناس بن غيدة، الحماية المدنية للمستهلك في العقود الالكترونية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص المعمق، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبي بكر بلقايد-تلمسان، 2014-2015.
• بشير دالي، مبدأ تأويل العقد (دراسة مقارنة)، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبي بكر بلقايد-تلمسان، 2007-2008.
• رضا معوش، حماية المستهلك من الشروط التعسفية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون، فرع: قانون العقود، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري-تيزي وزو، 2014/2015.
• سعيدة رباج، الحماية العقدية للمستهلك في التشريع الجزائري، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة سطيف 2، 2013-2014.
• مولاي بغدادي، حماية المستهلك من الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك، بحث مقدم لنيل شهادة الماجستير، فرع حماية المستهلك والمنافسة، كلية الحقوق بن عكنون، جامعة الجزائر، 2014/2015.
• نصيرة خلوي (عنان)، الحماية القانونية للمستهلك عبر الانترنت (دراسة مقارنة)، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون فرع: المسؤولية المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري-تيزي وزو، 2013.

ثالثا: المقالات

• أحمد رباحي، أثر التفوق الاقتصادي للمحترف في فرض الشروط التعسفية في القانون الجزائري والقانون المقارن، مجلة اقتصاديات شمال إفريقيا، عدد 5، جامعة حسيبة بن بوعلي-الشلف، جانفي 2008.
• أحمد رباحي، الطبيعة القانونية للعقد الالكتروني، الأكاديمية للدراسات الاجتماعية والإنسانية، عدد 10، جامعة حسيبة بن بوعلي-الشلف، جوان 2013.
• سامي بن حملة، إعادة التوازن العقدي بين المستهلك والمتدخل في عقود الاستهلاك، مجلة الباحث للدراسات الأكاديمية، عدد 5، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة باتنة، مارس 2015.
• سليمة لدغش، حماية المستهلك عبر شبكة الانترنت بين الواقع والضرورة، مجلة الحقوق والحريات، عدد 4، جامعة محمد خيضر-بسكرة، أفريل 2017.
• عبير مزغيش ومحمد عدنان بن ضيف، الضوابط الحمائية المصوبة لاختلال التوازن العقدي في عقود الاستهلاك التعسفية، مجلة الحقوق والحريات، عدد 4، جامعة محمد خيضر-بسكرة، أفريل 2017.
• يوسف رزوق، حماية المستهلك مدنيا من مخاطر التعاقد الالكتروني-دراسة مقارنة- دفاتر السياسة والقانون، عدد 9، جامعة قاصدي مرباح-ورقلة، جوان 2013.

رابعا: القوانين

أ-النصوص التشريعية:

• أمر رقم 66-156 مؤرخ في 8 جوان 1966، يتضمن قانون العقوبات، معدل ومتمم.
• أمر رقم 75-58 مؤرخ في 26 سبتمبر 1975، يتضمن القانون المدني، معدل ومتمم.
• قانون رقم 04-02 مؤرخ في 23 يونيو 2004، يحدد القواعد المطبقة على النشاطات التجارية، جريدة رسمية عدد 41 مؤرخة في 27 يونيو 2004، معدل ومتمم.
• القانون رقم 09-03 مؤرخ في 25 فبراير سنة 2009، يتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش، جريدة رسمية عدد 15 مؤرخة في 8 مارس سنة 2009.

ب-النصوص التنظيمية:

• المرسوم التنفيذي رقم 06-306 الذي يحدد العناصر الأساسية للعقود المبرمة بين الأعوان الاقتصاديين والمستهلكين والبنود التي تعتبر تعسفية مؤرخ في 10 سبتمبر سنة 2006، جريدة رسمية عدد 56 مؤرخة في 11 سبتمبر سنة 2006، معدل ومتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 08-44 مؤرخ في 3 فبراير 2008، جريدة رسمية عدد 7 مؤرخة في 10 فبراير 2008.

 

 

 

 

• أحمد رباحي، أثر التفوق الاقتصادي للمحترف في فرض الشروط التعسفية في القانون الجزائري والقانون المقارن، مجلة اقتصاديات شمال إفريقيا ع5، جامعة حسيبة بن بوعلي-الشلف، جانفي 2008، ص 347.
• نصيرة خلوي (عنان)، الحماية القانونية للمستهلك عبر الانترنت (دراسة مقارنة)، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون فرع: المسؤولية المهنية كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري-تيزي وزو، 2013، ص 31.
• سليمة لدغش، حماية المستهلك عبر شبكة الانترنت بين الواقع والضرورة، مجلة الحقوق والحريات، ع4، جامعة محمد خيضر-بسكرة، أفريل 2017، ص 367.
• نصيرة خلوي (عنان)، المرجع السابق، ص 33.
• عبير مزغيش ومحمد عدنان بن ضيف، الضوابط الحمائية المصوبة لاختلال التوازن العقدي في عقود الاستهلاك التعسفية، مجلة الحقوق والحريات ع4، جامعة محمد خيضر-بسكرة، أفريل 2017، ص 102.
• مؤرخ في 23 يونيو سنة 2004، ج.ر عدد 41 مؤرخة في 27 يونيو سنة 2004، معدل ومتمم بالقانون رقم 10-06 مؤرخ في 15 غشت سنة 2010، ج.ر عدد 46 مؤرخة في 18 غشت سنة 2010.
• في السابق كانت تستعمل عبارات “التعسف في استخدام القوة الاقتصادية” و”الميزة الفاحشة”، فالتعسف في استعمال النفوذ الاقتصادي يؤدي إلى عدم توازن عقدي وكذلك الأمر بالنسبة للميزة الفاحشة.
• اعتبرت المادة 132-1 من قانون الاستهلاك الفرنسي، أنه في العقود المبرمة بين المهنيين وغير المهنيين والمستهلكين، تعتبر من قبيل التعسف البنود التي من شأنها أن تخلق سواء من حيث موضوعها أو الآثار المترتبة عنها، وعلى حساب غير المهني أو المستهلك، اختلالا في التوازن في حقوق والتزامات أطراف العقد. وقد أوضحت الفقرة 4 من ذات المادة أن هذا النص يعد محلا للتطبيق بصرف النظر عن شكل العقد أو الوسيط الذي يتم من خلاله، مما يعني انطباقه على العقد الالكتروني.
• أحمد رباحي، المرجع السابق، ص 348.
• نصيرة خلوي (عنان)، المرجع السابق، ص 34.
• مؤرخ في 10 سبتمبر سنة 2006، ج.ر عدد 56 مؤرخة في 11 سبتمبر سنة 2006.
• المرسوم التنفيذي رقم 08-44 مؤرخ في 3 فبراير 2008، ج.ر عدد 7 مؤرخة في 10 فبراير 2008.
• يوسف رزوق، حماية المستهلك مدنيا من مخاطر التعاقد الالكتروني-دراسة مقارنة- دفاتر السياسة والقانون، ع9، جامعة قاصدي مرباح-ورقلة جوان 2013، ص 140.
• إيناس بن غيدة، الحماية المدنية للمستهلك في العقود الالكترونية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص المعمق، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبي بكر بلقايد-تلمسان، 2014-2015، ص 66 و67.
• اسماعيل قطاف، العقود الالكترونية وحماية المستهلك، مذكرة لنيل شهادة الماجستير، فرع عقود ومسؤولية، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2005-2006، ص 19.
• انتصار بوزكري، الحماية المدنية للمستهلك في عقد البيع الالكتروني، مذكرة لنيل شهادة الماجستير، كلية الحقوق، جامعة الباز2-سطيف 2012-2013، ص 38.
• نصيرة خلوي (عنان)، المرجع السابق، ص 36.
• أحمد رباحي، الطبيعة القانونية للعقد الالكتروني، الأكاديمية للدراسات الاجتماعية والإنسانية، ع10، جامعة حسيبة بن بوعلي-الشلف، جوان 2013، ص 100.
• اسماعيل قطاف، المرجع السابق، ص 19.
• نصيرة خلوي (عنان)، المرجع السابق، ص 40.
• سعيدة رباج، الحماية العقدية للمستهلك في التشريع الجزائري، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة سطيف 2، 2013-2014، ص 84.
• ذلك أن الأصل العام يكمن في احترام القاضي لقانون العقد إذ لا يملك سلطة تعديله على أساس مبدأ “القوة الملزمة للعقد” القائم على مبدأ سلطان الإرادة، غير أنه يجوز للقاضي استثناء التدخل لتعديل العقد في ظروف وحالات خاصة من ضمنها حالة إعادة التوازن بين التزامات الطرفين في العقد، حسب مقتضيات العدالة نتيجة الغبن والاستغلال. كما أن المساواة العقدية طبقا للقانون المدني لا توجد غالبا في مجال الأعمال، لاسيما بالنسبة للمستهلك، حيث أن رجل الأعمال عادة ما يحول العقد لمصلحته في مواجهة الطرف الضعيف المستهلك. والواقع العملي أفرز صورا حديثة من العقود أصبح اختلال التوازن بين أطرافها واضحا.
• محفوظ بن حامد لعشب، عقد الإذعان في القانون المدني الجزائري والمقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1990، ص 152.
• اسماعيل قطاف، المرجع السابق، ص 20.
• سعيدة رباج، المرجع السابق، ص 87.
• سامي بن حملة، إعادة التوازن العقدي بين المستهلك والمتدخل في عقود الاستهلاك، مجلة الباحث للدراسات الأكاديمية، ع5، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة باتنة، مارس 2015، ص 98.
• سعيدة رباج، المرجع السابق، ص 82.
• محفوظ بن حامد لعشب، المرجع السابق، ص 144.
• اسماعيل قطاف، المرجع السابق، ص 20.
• بشير دالي، مبدأ تأويل العقد (دراسة مقارنة)، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبي بكر بلقايد-تلمسان 2007-2008، ص 10.
• سعيدة رباج، المرجع السابق، ص ص 89-91 ومحفوظ بن حامد لعشب، المرجع السابق، ص 144 وما يليها.
• يوسف رزوق، المرجع السابق، ص 141.
• سعيدة رباج، المرجع السابق، ص 192.
• مؤرخ في 25 فبراير سنة 2009، ج.ر عدد 15 مؤرخة في 8 مارس سنة 2009.
• رضا معوش، حماية المستهلك من الشروط التعسفية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون، فرع: قانون العقود، كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة مولود معمري-تيزي وزو، 2014/2015، ص 110.
• المرجع نفسه، ص 110 و111.
• مولاي بغدادي، حماية المستهلك من الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك، بحث مقدم لنيل شهادة الماجستير، فرع حماية المستهلك والمنافسة كلية الحقوق بن عكنون، جامعة الجزائر، 2014/2015، ص 116 و117.
• رضا معوش، المرجع السابق، ص 111 و112.
• تنص على أنه: “لا جريمة ولا عقوبة ولا تدبير أمن بغير قانون”.
• نصت المادتين 26 و27 على مجموعة من الممارسات التجارية غير النزيهة التي يقوم بها العون الاقتصادي من بينها تلك المخالفة للأعراف التجارية النظيفة والنزيهة، تشويه سمعة عون اقتصادي منافس، أو تقليد العلامات المميزة لهذا الأخير…الخ، أما المادة 28 فتخص الاشهار غير الشرعي والتضليلي وبالنسبة للمادة 29 فقد سبق الاشارة إليها عند تعريف البنود التعسفية لأنها تتناول تحديد البنود والشروط التعسفية.
• رضا معوش، المرجع السابق، ص 115.
• سعيدة رباج، المرجع السابق، ص 81.