الجزء المفرز بين حق الملكية وضوابط النظام الأساس للملكية المشتركة (دراسة مقارنة)
التادلي فاطمة الزهراء
طالبة باحثة في سلك الدكتوراه
كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال الرباط
إن للمالك المشترك على جزئه المفرز حق ملكية، تخوله حق التصرف والاستعمال والاستغلال له.
فللمالك المشترك حق التصرف في ملكه المفرز باعتباره جوهر حق الملكية لا يمكن تقييده بأي وجه كان، حيث يمكن للمالك إجراء مختلف التصرفات القانونية عليه([1]) كالبيع([2]) والهبة([3]) وأن يرتب عليه أي حق عيني مثل حق الانتفاع([4]) وغيره([5]).
إلا أنه لابد من التذكير أن تصرف المالك المشترك في جزئه المفرز يستتبع التصرف في الأجزاء المشتركة المرتبطة به تطبيقا لما جاء في المادة 7 من قانون 18.00([6]) حيث لا يجوز لأي مالك مشترك أن يتصرف في نصيبه المفرز أو تأجيره أو رهنه بمعزل عن الأجزاء المشتركة المرتبطة به .
ولقد عمل المشرع على تأكيد حق تصرف المالك في الجزء المفرز، وذلك من خلال المادة 31 منه([7]) حيث يمكنه أن يتصرف دون قيد أو شرط في الجزء المفرز والأجزاء المشتركة المرتبطة به بحسب الغرض المعدة له كالبيع والهبة وما إلى ذلك، لهذا لا يمكن له أن يتصرف في الجزء المفرز بمعزل عن الأجزاء المشتركة التابعة لها.
وعلى ضوء ذلك كيف يعمل النظام الأساسي للملكية المشتركة على ضبط تصرف المالك على جزئه مع العلم أن هذا الحق راجع بالأساس لإرادة المالك المشترك؟ تم ماهي أهم المشاكل التي يطرحها الواقع العملي بخصوص الملك المفرز؟
للاجابة على ذلك سنتناول في هذه الدراسة محورين أساسيين الأول نتطرق فيه لكيفية ضبط النظام الأساسي للحق على الجزء المفرز في الملكية المشتركة تم الثاني نبين فيه سلطة النظام في مواجهة بعض المشاكل المطروحة على صعيد الواقع.
أولا : كيفية ضبط النظام الأساسي للحق على الجزء المفرز
بالرجوع إلى القانون الفرنسي نجد المادة 8 من قانون 10 يوليوز 1965 تنص على أن فرض أي قيد على حق المالك المشترك لابد وأن يبرره تخصيص العقار، إذن فهذه المادة تعطي إمكانية فرض قيود على الملاك بشرط أن تكون مبررة بتخصيص العقار إلا أن القضاء الفرنسي اتخذ موقفين مختلفين خلال مرحلتين اعتمدت فيهما محكمة النقض في المرحلة الأولى على القراءة الحرفية للمادة الثامنة من قانون 10 يوليوز 1965، واعتبرت أن الأمر لا يتعلق إلا بحقي الاستعمال والانتفاع بجزء الملكية، فللمالك كامل الحرية في أن يتصرف في جزئه ووجود أي بند يقيد هذا الحق إلا ويعد غير مكتوب، إلا أنها اتخذت موقفا جديدا في المرحلة الثانية، واعتبرت أن القيود الواردة في النظام والتي تقيد حق المالك في التصرف في جزئه تعتبر مشروعة إذا ما بررت بتخصيص العقار([8]).
لذا نجد أن المشرع المغربي يساير التشريع الفرنسي من خلال المادة 31 من قانون 18.00 والتي بينا فيما سبق أنها تكرس حق التصرف بدون قيد أو شرط بحسب الغرض المعد له الجزء المفرز والأجزاء المشتركة التابعة له، وباعتبار أن هذا الغرض يكون محددا في النظام، وأن القيود الواردة في النظام تكون مشروعة إذا ما بررت بتخصيص العقار وفقا للمادة التاسعة من نفس القانون.
وعليه فالقيود الواردة في النظام يمكن أن ترد على حق التصرف إذا ما بررت بتخصيص العقار([9]).
وانطلاقا مما سبق فالمالك المشترك لابد وأن يحترم مختلف الشروط التي تقيد حقه في التصرف، حيث لا يمكنه أن يحتج بعدم مشروعيتها إذا كانت مبررة بتخصيص العقار وبالتالي يخالفها بإرادته المنفردة، فمثلا ما يخص بيع الجزء المفرز كأهم التصرفات القانونية وأكثرها انتشارا، حيث إذا ورد في النظام الأساسي شرط يمنع التصرف المنفصل لغرف الخدمات وبيعها لأشخاص غرباء عن الملكية المشتركة مراعاة لمميزات العقار ذو السكنى الراقية([10])، فهنا لا يمكنه أن يخالف هذا الشرط وبالمقابل يمكنه أن يحتج بعدم مشروعيته إذا كان العقار ذو مستوى عادي، في هذه الحالة يعتبر الشرط غير مشروع لعدم تبريره بتخصيص العقار([11]) فإرادة المالك هنا تكون مقيدة باحترام الشرط المشروع.
كما يمكن أن يرد في النظام الأساسي ما يسمى بحق الأفضلية([12])، هذا الحق نص عليه المشرع في المادة 39 من قانون 18.00 ([13])، حيث أعطى لاتحاد الملاك حق إنشائه بأغلبية ثلاث أرباع أصوات الملاك المشتركين الحاضرين أو الممثلين والتنصيص على كيفية ممارسته وآجاله في النظام الأساسي([14]) إلا أن هناك من رأى أن إعطاء الملاك صلاحية تحديد كيفية ممارسة حق الأفضلية وآجالها سيؤدي إلى التباين والاختلاف في تحديد المساطر الواجبة الإتباع، لذا ما كان عليه أن يعطي للملاك صلاحية تحديد هذه الإجراءات([15]) لكن هناك من اعتبر أن هذا الحق كحق الشفعة بالمفهوم العام حيث أنه يخضع للأحكام العامة التي تنظمها، فعند عدم وجود نص خاص يتم الرجوع إلى النص العام([16]).
كما أن حق الأفضلية هو قيد على حق المالك في التصرف فيشترط فيه ما يشترط في القيود الاتفاقية على حرية التصرف في الملكية العقارية حيث لابد وأن تكون مرتبطة بمدة معقولة([17]) وفي حالة عدم الأخذ بالمادة المذكورة لا يمكن القول بأن حق الأفضلية تم سريانه في مواجهة الملاك المشتركين.
ولقد صدر عن المحكمة الابتدائية بتمارة([18]) حكم ينكر حق الأفضلية، حيث جاء في إحدى حيثياته “وحيث إنه بالرجوع إلى واقع النازلة يتضح أن والدة المدعية المرحومة عند وفاتها وإنشاء المنزل المتكون من أجزاء مشتركة قبل ذلك عمدت لتضمين حق الأفضلية لوحدها، وبالتالي هذا الحق غير مؤسس لهذا الاعتبار، وكان يتعين التوفر على تعدد المالكين المشتركين للعقار ككل لتضمين مثل هذا الحق بنظام الملكية المشتركة تماشيا مع منطوق المادة أعلاه”.
لهذا فحق الأفضلية يسري على الملاك المشتركين وملزم لهم إذا تم إنشاؤه طبقا للمادة 39 من قانون 18.00 حيث لا يمكنهم مخالفتها.
كما أن اعتماد حق الأفضلية من طرف اتحاد الملاك يعتبر بمثابة تعديل للنظام الأساسي للملكية المشتركة، لهذا لابد من إشهاره لدى المحافظة العقارية حتى يحتج به في مواجهة الملاك والغير([19]) لكن الملاحظ أن المشرع لم يرتب أي جزاء في حالة عدم تقيد واضع النظام بشروط هذه المادة الشيء الذي يؤدي إلى وجود أنظمة تضم هذا الحق لكنه مخالف للقانون وبالتالي فعند تصرف المالك في جزئه تنشب المشاكل بين الملاك بخصوص وجود هذا الحق من عدمه.
وبالإضافة إلى حق المالك في بيع الجزء المفرز العائد له يمكنه أيضا أن يكريه للغير، فهنا النظام الأساسي يمكن أن يفرض على المالك مجموعة من الشروط والتي لابد وأن يبررها تخصيص العقار كما سبق الذكر، حيث يمكن أن يتضمن النظام شرطا يمنع تقسيم الجزء المفرز بقصد كرائه في العقار ذو السكن الراقي([20]) لأن من شأن هذا التصرف أن يؤدي إلى تزايد عدد السكان.
وقد يمنع النظام أيضا تأجير جزء الملكية إلى الغرباء، ويرى القضاء الفرنسي أن تخصيص العقار للسكن الراقي يبرر هذا الشرط([21])، لهذا فالمالك المشترك لابد وأن يحترم مثل هذه الشروط، فعدم ضبط مثل هذا التصرف قد يؤدي إلى نزوح خليط من السكان المتنوع الطباع مما يؤتر سلبا على الملكية المشتركة([22]) فهنا يبرز دور هذا المقتضى في ضبط نوعية السكان الذين يمكنهم السكن في العقار المشترك.
واستنادا إلى حق الملكية، فالمالك المشترك ليس له فقط حق التصرف في جزئه المفرز بل له حق استعماله واستغلاله، فإما أن يستعمله هو أو يستغله أحد من عائلته، وأيضا يمكنه أن يستعمله عن طريق كرائه للغير، ولقد بينا فيما سبق أن المكتري يحل محل المالك المكري وبينا أيضا أن الالتزامات المفروضة من قبل النظام تسري على المكتري ما دام اندمج في الملكية المشتركة، وبما أن النظام له قوة إلزامية اتجاه الملاك وخلفهم، وما دام أن هذا النظام هو الذي يحدد استعمال الجزء المفرز وشروطه وذلك حسب المادة 9 من قانون 18.00 كما بينا سابقا، فإن استعمال واستغلال الأجزاء المفرزة لا يمكن أن يتعارض مع المقتضيات المشروعة للنظام الأساسي([23]) لهذا فتحديد الغرض المعدة له الأجزاء المفرزة لابد من احترامه من طرف الملاك وذوي حقوقهم، فمثلا إذا تم تخصيص شقق العمارة للسكنى فقط فلا يمكن تأويل هذا المقتضى([24]) أما إذا كان النظام الأساسي يسمح باستعمال شقق العمارة ومحلاتها للسكنى والمهن والتجارة، ففي هذه الحالة تزول كل القيود ويبقى قيد واحد هو احترام حسن الجوار باعتباره قيدا عاما([25]) أما إذا كان النظام يشير بصفة صريحة إلى أن شقق العمارة مخصصة للسكنى دون غيرها من أوجه الاستعمال كالمهن أو التجارة والتي قد تؤثر على الهدوء والراحة للسكان فهنا لابد من التقيد بهذا التخصيص وعدم مخالفته بإرادة منفردة بعدم ممارسة أي نشاط ولو لم يتسبب في أي ضجيج أو تلوث داخل العقار المشترك([26]) إذن فإرادة الملاك مقيدة باحترام هذا التخصيص.
كما يعمل النظام على خلق توازن بين المصالح الخاصة في العقار المخصص للسكنى وممارسة المهن أو التجارة، حيث قد يمنع ممارسة المهنة أو التجارة التي قد تؤدي إلى الإضرار براحة السكان، ففي هذه الحالة فأي مهني أو تاجر لابد وأن يتقيد ببنود النظام([27]).
وقد توجد في النظام شروطا تحدد كيفية استعمال واستغلال بعض الأجزاء المفرزة كالنوافذ والشرفات، كعدم نشر الملابس أو السجادات بهذه الأجزاء وغيرها من الشروط التي لابد من احترامها، إذن فدور النظام الأساسي في ضبط إرادة الأطراف في التعامل مع الأجزاء المفرزة رهين بمدى مشروعية مقتضياته في تقييد هذه الإرادة.
إذن فما مدى محافظة النظام الأساسي للملكية المشتركة على التعايش داخل الملكية المشتركة من خلال ضبطه لحق المالك على جزئه المفرز؟
ثانيا : رصد بعض المشاكل المرتبطة بالجزء المفرز ودور النظام الأساسي في مواجهتها
تعرف الأجزاء المفرزة العديد من المشاكل و سنتعرض فيما يلي لبعض منها للكشف عن مدى قوة النظام الأساسي في مواجهة إرادة الأطراف.
1 – تغير تخصيص الجزء المفرز
لقد نص المشرع في قانون 18.00 تطلب أن يتضمن النظام في المادة 9 منه الغرض المعدة له الأجزاء المفرزة وشروط استعمالها، وهذا المقتضى يعتبر إلزاميا لابد وأن يتم تضمينه في النظام، إلا أن تحديده يرجع إلى إرادة واضع النظام الأساسي، حيث له الحرية في تحديد نوع الغرض المعدة له هذه الأجزاء، وبما أن النظام يسري بصفة إلزامية في مواجهة الملاك وخلفهم فإن الغرض المعدة له هذه الأجزاء لا يمكن مخالفته ولابد من التقيد به، إلا أن المشكل الذي يطرح في هذا الصدد والذي لمسناه من خلال زيارتنا للعديد من الملكيات المشتركة([28]) هو قيام أحد الملاك المشتركين بتغيير تخصيص هذا الجزء مما قد يؤدي إلى معارضة شديدة من طرف الملاك المشتركين([29]) حيث قد يتسبب في المساس براحة وهدوء العقار، وأحيانا بالنظام العام والأخلاق الحميدة([30]).
إلا أن ما يهمنا في هذا الصدد هو معرفة هل هذا التغيير ممكن؟ وما موقف النظام الأساسي منه؟
إن تحديد الغرض المعدة له الأجزاء المفرزة من طرف النظام الأساسي يجعل مقتني جزء الملكية يعلم عند اقتنائه هذا الجزء أنه أخذ مفاتيح محل مهني أو سكني، مخزن أو غيره([31])، ففي هذه الحالة فهذا المقتني يعلم بتخصيص هذا الجزء، إلا أن ما يحصل في الواقع هو أن المالك المشترك قد يرغب في تغيير هذا التخصيص والذي قد يكون مخالفا للنظام الأساسي دون الاكتراث بأنه في إطار عقار مشترك وأنه قد يتسبب في نشوب العديد من المشاكل.
والأساس في هذه الحالة هو كون تخصيص الجزء المفرز هو مقتضى اتفاقي يرجع إلى إرادة الأطراف المنشئة له لا يجوز تعديله إلا بإرادتهم، ولقد رأينا فيما سبق أن النظام الأساسي رغم كونه صادرا عن إرادة منفردة أو الأغلبية أو الإجماع، إلا أن له قوة إلزامية اتجاه الملاك وخلفهم ولو لم يشاركوا في وضعه، فهو يصبح اتفاق هؤلاء.
إذن فما موقف الفقه والقضاء الفرنسي من تغيير تخصيص الجزء المفرز؟
طرح هذا المشكل في إطار القانون الفرنسي لكن المشرع لم يتخذ أي موقف في هذا الخصوص فكانت إمكانية تغيير تخصيص الجزء المفرز محل تضارب قضائي وفقهي([32]).
و إذا كان الفقه الفرنسي([33]) قد أجمع على جواز هذا التغيير إلا انه ظل منقسما حول المعايير التي يتم اعتمادها من أجل مشروعيته.
أما القضاء الفرنسي فقد عرف تطورا من مرحلة إلى أخرى حول مشروعية هذا التغيير أم لا، ففي مرحلة أولى اعتمد القضاء على الطبيعة التعاقدية للنظام الأساسي، وبما أن تخصيص الجزء المفرز هو ضمن النظام إلا ويعتبر هذا المقتضى ذو طبيعة تعاقدية حيث لا يمكن تعديله إلا بإجماع الملاك، فإذا كان النظام ينص على أن جزء يعتبر مخزنا فلا يمكن تعديل تخصيصه إلا بإجماع الملاك([34]).
إلا أن هذا القضاء غير إدراكه القانوني لمشكل تغيير تخصيص الجزء المفرز في مرحلة ثانية بناء على المادة 8 من قانون 10 يوليوز 1965 حيث الملاك يمكنهم فعل ما شاءوا في جزئهم شرط احترام تخصيص العقار واحترام حقوق الملاك وشروط النظام التي تقيد حقوق الملاك بشرط أن تكون مشروعة([35]).
وبناء على ذلك فإن تغيير تخصيص الجزء المفرز حسب القضاء الفرنسي في المرحلة الثانية أصبح ممكنا إذا وافق تخصيص العقار وتم احترام حقوق الملاك والشروط المدرجة في النظام، وبهذا يكون القضاء الفرنسي انتقل من الطبيعة الاتفاقية لتخصيص الجزء المفرز للقول بعدم إمكانية تعديل هذا التخصيص إلا بتوفر الإجماع إلى الحرية المشروطة([36]) للقول بإمكانية تعديل تخصيص الجزء المفرز دون إجماع الملاك المشتركين، فالقضاء الفرنسي استطاع أن يتغلب على ما يصدر من جهة المادة 8 من قانون 10 يوليوز 1965 أي أن النظام ذو طبيعة تعاقدية، ومن جهة المادة 9 من قانون 10 يوليوز 1965 التي تخول للمالك المشترك الحق على جزئه المفرز لكن بشروط، وقد صدرت عدة قرارات قضائية تؤكد هذا التوجه([37])، ولهذا فأي تغيير لتخصيص الجزء المفرز تبين أنه مس بحقوق الملاك المشتركين أو مس بالشروط الواردة في النظام الأساسي والتي تقيد حقوق الملاك والمبررة بتخصيص العقار أو مس بتخصيص العقار إلا ويعتبر غير مشروع.
ولتوضيح ما سبق، سنسوق مثالا نبين فيه مدى مشروعية تعديل تخصيص جزء مفرز، فمثلا تعديل مخزن لاستعماله للسكنى([38])، فهنا لمعرفة هل هذا التعديل ممكن فلابد من الرجوع إلى النظام الأساسي، فهو الذي يحدد لنا هل هذا التعديل ممكن أم لا، فإذا نص النظام على أن هذا المخزن لا يمكن تعديل تخصيصه من أجل الحفاظ على توازن العقار، ففي هذه الحالة لا يمكن تعديل تخصيص هذا المخزن إلا بإجماع الملاك بشرط أن يكون هذا الشرط مبررا بتخصيص العقار، إلا أنه ما يحصل في الواقع هو وجود شروط تعسفية، والحال أنها تمس بحق المالك في استعمال جزئه دون أن تكون مبررة بتخصيص العقار، أما إذا نص النظام على أن هذا الجزء هو مخصص كمخزن فهنا نجد أن الوصف المعطى لهذا المخزن هو وصف عام، وفي هذه الحالة لابد من البحث هل هذا المحل يمكن أن يعد للاستعمال السكني مثلا، هل إضاءته طبيعية، وأيضا هل من شأن استعمال هذا المخزن كمحل للسكنى أن يسبب الأضرار لباقي الملاك المشتركين، لهذا فهذا التغيير غير ممكن إلا إذا تم مراعاة ما سبق ذكره([39]).
انطلاقا مما سبق هل يمكن اعتماد هذا الحل في إطار القانون المغربي؟
المشرع المغربي في قانون 18.00 بدوره لم يعطي أي موقف حول تغيير تخصيص الجزء المفرز لكنه نص في المادة 21 على تغيير هذا التخصيص دون ذكر أي معيار من أجل ذلك([40]).
وباعتبار تغيير الجزء المفرز بندا اتفاقيا في النظام فبناءا على الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود([41]) نجد أن الالتزامات التعاقدية لا يمكن التراجع عنها إلا باتفاق الأطراف المنشئة لها([42]) فالعقد إذن شريعة المتعاقدين لا يتم تعديله أو إلغاءه بإرادة منفردة إلا أنه بالرجوع إلى المادة 9 من قانون 18.00 نجد أنه يعتبر باطلا كل شرط في النظام يفرض قيودا على حقوق الملاك المشتركين في الأجزاء المفرزة لكل واحد منهم باستثناء ما يتعلق بتخصيص العقار المشترك فانطلاقا من هذه المادة فحق المالك على الجزء المفرز لا يجب أن يقيد إلا إذا برر بتخصيص العقار، واستنادا على المادة التاسعة من قانون 18.00 يمكن اعتبار تغيير تخصيص الجزء المفرز مشروعا إذا وافق تخصيص العقار، ولم يتم المساس بحقوق الملاك وكذا الشروط المقيدة لحقوق الملاك والمبررة بتخصيص العقار.
إذن يمكن القول بأن الغرض المعدة له الأجزاء المفرزة إذا كان واضحا في النظام ومشروطا بعدم إمكانية تعديله وهذا المنع مبرر بتخصيص العقار فهنا لا يمكن تعديل هذا التخصيص إلا بإجماع كافة الملاك، وبالتالي فإلزامية النظام رهينة بوضوحه ومشروعيته.
2 – تغيير استعمال الجزء المفرز
من بين المشاكل التي تعاني منها الملكية المشتركة هي تولد أضرار بسبب تغيير استعمال جزء مفرز على إثر دخول مالك جديد أو مكتري إلى الملكية المشتركة، فقد يقدم هذا الأخير على وضع نشاط آخر عوض النشاط الممارس سابقا، طرح هذا المشكل في إطار القانون الفرنسي، فكيف كان موقف الفقه و القضاء منه؟
يرى بعض الفقه الفرنسي([43]) أن المشكل يتولد من النظام الأساسي نفسه، فهذا النظام قد يكون غامضا أو غير واضح أو متسامح مع معظم النشاطات رغم أنها تؤدي إلى حصول أضرار وفي المقابل قد يكون النظام الأساسي صريح في هذا الباب ويمنع ممارسة إحدى النشاطات، فمثلا إذا منع النظام الأساسي ممارسة إحدى النشاطات فهنا لا يمكن ممارسة أي نشاط من هذا القبيل مادام النظام واضح في هذا الخصوص لكن ممارسة هذه الأنشطة ممكنة إذا تم إجماع كل الملاك([44])، لكن في حالة إذا رفض الجمع العام الترخيص للمالك بتغيير النشاط المرخص به من طرف النظام الأساسي، فإذا قام المالك بتغيير هذا الاستعمال فهنا يعتبر هذا الأخير غير مشروع فقاضي المستعجلات في هذه الحالة عنده صلاحية إيقاف هذا النشاط([45]).
وقد يكون النظام الأساسي أيضا صريح في ترخيص ممارسة إحدى النشاطات رغم كون هذا النشاط قد يؤدي إلى الإضرار براحة وهدوء الملاك المشتركين، لهذا فهذا الترخيص لا يعفي المالك المشترك من ضرورة مراعاة القيود العامة وخاصة عدم الغلو في استعمال الحق مما قد يتسبب في حصول الأضرار([46])، وهذا ما قررته محكمة النقض الفرنسية بأن الترخيص للمالك باستعمال الدور الأرضي كملهى لا يعفي هذا المالك من أن يتخذ الاحتياطات التي من شأنها أن تمنع حصول الأضرار([47]) لكن قد توجد بعض الأنظمة والتي تسمح بممارسة بعض الأنشطة تضع بعض المقتضيات التي تعمل على الحد من الأضرار التي قد تسببها هذه النشاطات([48])، لهذا فلا بد من مراعاة هذه المقتضيات حتى يتم تجنب كل ما من شأنه أن يتسبب في المساس براحة وهدوء الملاك المشتركين.
أما إذا كان النظام الأساسي لم يحدد النشاطات الممنوعة أو كان متسامحا في هذا الباب فهنا يمكن للمالك المشترك أن يعدل هذا الاستعمال دون أن يطلب ترخيص من الجمع العام ماعدا إذا تطلب هذا التعديل إجراء بعض الأعمال والتي تمس بالأجزاء المشتركة([49]).
وفي هذه الحالة إذا تم حصول ضرر على إثر استعمال الجزء المفرز، فهنا لابد من فرض مقاييس محددة من أجل الحد من الأضرار أو إيقافها([50]) والتي تسبب فيها نشاط ما لأن هذا النشاط ليس ممنوعا صراحة من طرف النظام الأساسي.
وفي إطار القانون المغربي فتغيير استعمال الجزء المفرز لا يجب أن يتم إلا بإجماع الملاك وذلك إذا كان النظام صريح في هذا الباب و منع ممارسة إحدى النشاطات شريطة أن يكون هذا المنع مبررا بتخصيص العقار.
انطلاقا مما سبق من أجل تفادي مثل هذا المشكل لابد أن يتم صياغة النظام الأساسي بصفة دقيقة وواضحة، وتجنب عدم الوضوح والغموض والتسامح الذي قد يؤدي إلى غلو بعض الملاك المشتركين، وأيضا قد يجعل المحاكم ترخص بعض النشاطات والتي قد لا تلاءم الملكية المشتركة، زد على ذلك لابد من أن يتضمن عقد الكراء شروطا واضحة من أجل احترام المكتري لبنود النظام وعدم قيامه بأعمال قد تمس بمصلحة المالك المكري والعقار المشترك.
3 – حق الأفضلية
ومن المشاكل التي تطرح أيضا تلك المتعلقة بممارسة حق الأفضلية، هذا الحق الذي جعل المشرع إنشاءه راجعا لإرادة الملاك المشتركين حيث يمكنهم أن يضمنوه في النظام الأساسي أم لا، إلا أنه بناءا على المادة 39 من قانون 18.00 فإنشاء هذا الحق مرتبط بمدى توفر مجموعة من الشروط والتي لابد من التقيد بها للقول بنشوء هذا الحق.
إلا أن الواقع العملي أفرز وجود عدة مشاكل بخصوص هذا الحق، إما لسبب عدم تعديل أنظمة الملكية المشتركة أو لعدم احترام المادة 39 من القانون والنص على هذا الحق في النظام الأساسي مخالف لما جاء في المادة المذكورة، فقد يرغب بعض الملاك في ممارسة حق الأفضلية، دون الاكتراث بأن هذا الحق رهين بمدى توفر مجموعة من الشروط وفق قانون 18.00، أو لأن النظام الأساسي المعمولا به لم يتم تعديله أو تحديثه وفق قانون 18.00، فأغلبية القضايا المعروضة على المحاكم والمتعلقة بهذا الموضوع تكشف عن وجود أنظمة أساسية خاضعة لقانون 1946([51]) وما زال معمول بها، فلم يتم تحديثها فكانت سببا أساسيا في وجود هذا النوع من النزاع، فعند قيام أحد الملاك المشتركين ببيع جزئه في الملكية المشتركة، وخاصة أن هذا البيع يتم في ظل القانون الجديد 18.00، فهنا ثار الإشكال حول ممارسة حق الأفضلية هل يتم وفق قانون 1946 والذي أنشئ النظام الأساسي في ظله أم قانون 18.00 الذي تم البيع في ظله؟
تم طرح عدة قضايا على المحاكم بخصوص هذا الإشكال، فكان هناك اتجاهان: اتجاه اعتبر تاريخ عقد البيع هو المحدد للقانون الواجب التطبيق وهذا هو توجه المحكمة الابتدائية بالرباط([52])، حيث جاء في حيثيات حكمها: “وحيث أدلى المدعي بنظام الملكية المشتركة للعمارة يتضح من خلاله في البند 12 أن أي مالك إذا أراد بيع حقوقه في العمارة عليه إشعار وكيل الاتحاد بذلك في إطار الفصل 27 من ظهير 16/11/1946.
وحيث أن البيع الحالي تم في 21 و22 ماي 2007، ويخضع لنظام الملكية المشتركة رقم 18.00 الصادر بتاريخ 03/10/02 والذي ينص على أنه يمكن للملاك بأغلبية ثلاث أرباع أصوات الملاك المشتركين الحاضرين أو الممثلين أن ينشئوا حق الأفضلية فيما بينهم في جميع التصرفات الناقلة للملكية بعوض والتنصيص على كيفية ممارسة هذا الحق وآجاله في نظام الملكية المشتركة.
وحيث أن الشروط المذكورة غير متوفرة وغير منصوص عليها في النظام المدلى به من طرف المدعى مما يجعل طلبه غير مرتكز على أساس قانوني سليم ويعين رفضه” وهو نفس التوجه الذي نحته المحكمة الابتدائية بتمارة([53]).
وبالمقابل نجد توجها آخر اعتبر أن ما ورد في عقد البيع من أن المشترية على علم بنظام الملكية المشتركة والذي أنجز في إطار قانون 1946 علة على تطبيق هذا القانون الأخير وهذا هو توجه المحكمة الابتدائية بالخميسات والذي ألغته محكمة الاستئناف بالرباط معتبرة أن القانون الواجب التطبيق بأثر فوري هو قانون 18.00 بما أن البيع تم في ظله، وأن هذا القانون يقضي بنسخ أحكام ظهير 1946 ولا عبرة بما تم الاتفاق عليه في صلب العقد، لأن العبرة بالقانون لا بإرادة الأطراف([54]).
انطلاقا مما سبق يتضح أن التوجه الذي اتخذته المحكمة الابتدائية في كل من الرباط وتمارة وأيضا محكمة الاستئناف بالرباط هو التوجه الصائب، فصدور قانون جديد يلغي القانون القديم، وخاصة وأن هذا الإلغاء كان بصفة صريحة([55]) فكيف إذن يتم التعامل مع قانون ملغى أصلا والحال أن هناك قانونا جديدا مكانه، لكن رغم ذلك كان على المشرع أن ينص بصفة صريحة على ضرورة إجراء مطابقة الأنظمة مع القانون الجديد حتى يتم تفادي مثل هذه المشاكل.
فممارسة حق الأفضلية في ظل قانون 1946 كان طبقا للمادة 27 منه حيث جعله المشرع في قانون 1946 مقررا بقوة القانون، إلا أن قانون 18.00 أعطى الحرية للملاك المشتركين بإنشاء هذا الحق من عدم إنشائه، لكن في حالة إنشائه قيدهم بضرورة الالتزام بشروط المادة 39 منه.
إلا أن المشكل الأساس هو أن أنظمة الملكية المشتركة لم يتم تحديثها وفق قانون 18.00، حيث أنها تحيل على تطبيق المادة 27 من قانون 1946 في شأن ممارسة حق الأفضلية، إلا أن هذا الحق أصبح وفق قانون 18.00 خاضع لإرادة الأطراف، ومرتبط بمدى تضمينه في النظام الأساسي للملكية المشتركة أم لا([56]) ومدى صحة الشروط المطلوبة حسب المادة 39 من قانون 18.00.
إذن فإنشاء هذا الحق حسب قانون 18.00 ذو طبيعة تعاقدية راجع لإرادة الملاك، وفي المقابل مرتبط بقاعدة آمرة لابد من توفرها للقول بصحة إنشاء هذا الحق، فقد نجد في الواقع أن بعض منشئي هذا الحق لا يلتزمون بالمادة 39 من القانون أو قد يتم إنشاءه من قبل المنعش العقاري، والحال أن المادة السابقة أعطت الحق في إنشاء حق الأفضلية للملاك المشتركين وليس المنعش العقاري، الشيء الذي يتطلب تعديل النظام الأساسي لما فيه ضمانة للملاك في ممارسة هذا الحق.
إذن فإنشاء حق الأفضلية رهين بمدى توفر الضوابط المنصوص عليها في المادة 39، مثل ضرورة توفر الأغلبية المطلوبة فلا يمكن إنشاءه بإرادة منفردة، وهذا ما جاء في إحدى حيثيات الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بتمارة([57]): “وحيث أنه بالرجوع إلى واقع النازلة يتضح أن والدة المدعية المرحومة عند وفاتها وإنشاء المنزل المتكون من أجزاء مشتركة قبل ذلك عمدت لتضمين حق الأفضلية لوحدها، وبالتالي هذا الحق غير مؤسس لهذا الاعتبار وكان يتعين التوفر على تعدد المالكين المشتركين للعقار ككل لتضمين مثل هذا الحق بنظام الملكية المشتركة تماشيا مع منطوق المادة أعلاه”.
ومن هنا يمكن أن نستشف الجانب التنظيمي للنظام الأساسي للملكية المشتركة، فرغم أن المشرع في قانون 18.00 فتح المجال للإرادة في إنشاء هذا الحق من عدمه، إلا أنه سطر شروط إنشائه في المادة 39 من القانون، ففي حالة مخالفة هذه المادة لا يمكن القول بنشوء حق الأفضلية، وبالتالي عدم أحقية الملاك المشتركين في ممارسته([58]).
بناءا على ما سبق، يمكن القول أنه لابد من تعديل الأنظمة القديمة وجعلها مواكبة للقانون الجديد وهذا لن يتأتى إلا بإلزامية هذا التعديل بتكريس هذه الإلزامية قانونا مع ضرورة تعديل النظام المعد مسبقا مع تضمين حق الأفضلية وفق الشروط المحددة في المادة 39، وبما فيه ضمان لممارسة هذا الحق.
إذن كانت هذه بعض المشاكل التي تعاني منها الملكية المشتركة بخصوص الجزء المفرز ومدى أحقية المالك في التصرف فيه واستعماله واستغلاله، ودور النظام الأساسي في الموازنة بين حرية المالك وضوابط التعايش داخل الملكية المشتركة.
خلاصة القول أن التعايش داخل العقار المشترك يستتبع غرس ثقافة الملكية المشتركة خاصة وأن السكن داخل العقار المشترك أصبح ضرورة ملحة أمام أزمة السكن حتى يتم تفادي العديد من المشاكل.
[1] – راجع:
– C. Larroumet : op. cit, p : 425, n° 745.
[2] – للإطلاع على عقد البيع، أنظر عبد الرحمن بلعكيد: “وثيقة البيع، بين النظر والعمل”، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ط 1995.وأيضا عبد الحق صافي” عقد البيع دراسة في قانون الالتزامات والعقود و في القوانين الخاصة ” مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ط الأولى 1998.
[3] – أنظر عبد الرحمن بلعكيد: “الهبة في المذهب والقانون”، دراسة للهبة، وما يتصل بها من صدقة وحبس وعمرى”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء،ط 1417 الموافق 1997.
[4] – راجع محمد بن صالح الصوفي: ” الحقوق العرفية العينية الإسلامية، دراسة مقارنة بين الفقه المالكي والقانون المغربي”، مطبعة دار القلم،ط الثانية، 2005. راجع أيضا: مأمون الكزبري: ” التحفيظ العقاري والحقوق العينية والتبعية في ضوء التشريع المغربي”، ج الثاني، الحقوق العينية مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء 1987.
[5] – كما يمكن للمالك إجراء كل التصرفات المادية على جزئه المفرز كإدخال تحسينات أو إصلاحات على الشقة أو المحل.
[6] – جاء في المادة 7 من قانون 18.00:
” لا يجوز أن تكون الأجزاء المشتركة والحقوق التابعة لها محلا للقسمة، بين الملاك المشتركين جميعهم أو بعضا منهم، أو موضوع بيع جذري بمعزل عن الأجزاء المفرزة، كما لا يجوز لأي مالك مشترك أن ينصرف في نصيبه المفرز أو تأجيله أو رهنه بمعزل عن الجزء الشائع العائد له”.
[7] – جاء في المادة 31 من قانون 18.00:
“لكل مالك مشترك الحق ف-ي أن يتصرف دون قيد أو شرط في الجزء المفرز له من العقار وكذا في الأجزاء المشتركة المرتبطة به بحسب الغرض المعد له كالبيع والهبة ما إلى ذلك”.
[8] – للإطلاع على هذا الاجتهاد القضائي، راجع محمد الوكاري، الملكية المشتركة للعقارات المبنية ، دراسة مقارنة بين القانونين المغربي والفرنسي معززة باجتهادات قضائية مغربية وفرنسية، الطبعة الأولى 2008 ، ص: 263، 264.
[9] – راجع محمد الوكاري، الملكية المشتركة للعقارات المبنية م.س ص: 264.
[10] – راجع:
– M. Deck, Bruno Dhont, Oliver Mugniery, N. Renard : Maguy Deck, Bruno Dhont, Olivier Mugniery, Nathalie Renard : «le règlement de copropriété en 200 questions », collection de l’association des responsables de copropriété Vuibert, Paris, 2èmeédition, juin 2006, p : 88.
[11] – وكذلك الشرط الذي يلزم الملاك عند التصرف في جزء الملكية طلب ترخيص من الجمع العام، والشرط الذي يفرض اللجوء إلى موثق محدد في حالة البيع وغيره للإطلاع على المزيد من الشروط، راجع:
– M. Deck, Bruno Dhont, Oliver Mugniery, N. Renard, op. cit. p:88
[12] – حق الأفضلية هو الحق المخول لكل مالك مشترك في اكتساب ملكية المحل الذي تقرر تفويته للغير بمقابل وتلك الشروط معينة. أنظر عبد الحق صافي: ” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات” م س، ص: 183، وهناك من وجد أن الإبقاء على هذا الحق لا توجد له أي فائدة وذلك للقول بأن هذا الحق يرمي إلى الحفاظ على التفاهم والانسجام بين الملاك لا تبرير له في الإقامات والمجمعات، لأن في هذه الحالة عدد السكان يكون وفير، بالتالي يجهل الملاك بعضهم البعض وغيره من الأسباب التي تدعو إلى إلغاء هذا الحق، راجع: عبد الحق صافي: ” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات” م س، ص: 185، وأيضا، عز الدين الماحي: “ممارسة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية”، منشور في مجلة الملف، عدد 3 أبريل 2004، ص: 71 و72. وكما أن المشرع الفرنسي لا ينص على هذا الحق في قانون 10 يوليوز 1965، والقانون التونسي بدوره رفض وجود مثل هذا الحق حيث ينص في المادة 101 من مدونة الحقوق العينية أنه لا شفعة في ملكية الطبقات.
[13] – جاء في المادة 39 من قانون 18.00: “يمكن للملاك بأغلبية ثلاثة أرباع أصوات الملاك المشتركين الحاضرين أو ممثلي، أن ينشئوا حق الأفضلية فيما بينهم في جميع التصرفات الناقلة للملكية بعوض بالتنصيص على كيفية ممارسة هذا الحق وآجاله في نظام الملكية المشتركة”.
[14] – يتم الإشارة في الأنظمة الأساسية إلى إمكانية إنشاء الحق، مع التذكير بأنه لابد من مراعاة شروط المادة 39 من قانون 18.00.
-Article 4 : la cession des lots de l’immeuble est libre, néanmoins un droit de préférence pourrait être institué selon les dispositions de l’article 39 de la loi 18.00.
[15] – راجع: عز الدين الماحي: م ممارسة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية”، مجلة الملف، عدد 3 أبريل 2004، ص : 71.
[16] – راجع: عبد الحق صافي: ” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أوطبقات أو محلات”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 1430 – 2009.، ص: 187.
[17] – راجع: عبد الحق صافي: ” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات”ن. م.س، ص: 187.
[18] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بتمارة رقم 394 بتاريخ 17/12/2008 في ملف عدد 274/08/22، حكم غير منشور.
[19] – راجع: عبد الحق صافي: ” الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات” م.س، ص: 191.
[20] – راجع:
– M. Deck, Bruno Dhont, Oliver Mugniery, N. Renard : op. cit, p : 89.
[21] – راجع: نقض مدني فرنسي 3 و6 مارس 1973، منشور في 497، منشور في مجلة 1973-497,2Gaz. P..
أورده أحمد عبد العال أبو قرين: حق الملكية في الفقه والقضاء والتشريع مع دراسة تطبيقية لملكية الشقق والطبقات في المملكة السعودية والقانون المقارن، مكتبة الرسالة الدولية للطباعة والكمبيوتر، القاهرة، ط الأولى 1420/1999، ص: 327، هامش 11.
[22] – أحمد عبد العال أبو قرين: نفس المرجع سابق، ص: 328.
[23] – راجع:
– C.A. Paris, 9 juin 1989, D 1989, cité par J. Guillot Emile Jean Guillot : « La pratique de la copropriété », édition publication administrer, Paris, 3ème édition, 1992., p : 45, n° 9.09
[24] – راجع: محمد خيري: “نطاق تطبيق القانون المنظم للعقارات المقسمة إلى شقق أو طبقات”، ندوة العقار والإسكان أعمال اليوم الدراسي الذي نظمه مركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي وبمساهمة بلدية جليز، تحت عنوان “العقار والإسكان”، الخميس 24 أبريل 2003، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، العدد: 20 ص : 9 الى24. ص: 17.
[25] – محمد خيري: “نطاق تطبيق القانون المنظم للعقارات المقسمة إلى شقق أو طبقات” نفس المرجع السابق، ص: 17.
[26] – محمد خيري: “نطاق تطبيق القانون المنظم للعقارات المقسمة إلى شقق أو طبقات” ن.م.س، ص: 18.
[27] – وكذلك: الشروط التي تسمح بممارسة بعض المهن الحرة مع استبعاد تلك التي تؤدي إلى الأضرار بتخصيص العقار.
– الشروط المانعة لبعض الأنشطة التي تضر بأمن وهدوء العقار خاصة الضجيج والروائح، وغيرها من الشروط المشابهة. راجع:
– M. Deck, Bruno Dhont, Oliver Mugniery, N. Renard : op. cit, p : 80.
[28] – إلا أن هذا المشكل نادرا ما يتم عرضه على القضاء، فيظل حبيس الملكية المشتركة، حيث يتم تسويته داخل العقار المشترك.
[29] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 268.
وقد أثير نقاش حول موثق فتح مكتب داخل عمارة تتضمن شرط منع مزاولة أي مهنة من المهن الحرة، حيث وجد معارضة شديدة من طرف الملاك، كان مردها الانزعاج الحاصل لهم من جراء كثرة زبائن هذا الموثق وارتفاع تكاليف المصعد، مع العلم أن الموثق كان يعلم بشرط التخصيص للسكنى، إلا أنه تلقى وعدا من وكيل الاتحاد على عدم معارضته. أنظر محمد خيري: “نطاق تطبيق القانون المنظم للعقارات المقسمة إلى شقق أو طبقات”، م س ص: 18.
[30] – أحيانا قد يتم تغيير تخصيص الجزء المفرز من نشاط إلى آخر، هذا الأخير قد يكون متعارضا مع الأخلاق الحميدة رغم أنه غير متعارض مع تخصيص العقار.
[31] – راجع: CHristian Atias : « Propriété et communauté dans le copropriété des immeubles bâtis », J.C.P.G, 1980, I.2971.
[32] – راجع:
– J. Guillot Emile Jean Guillot : « La pratique de la copropriété », édition publication administrer, Paris, 3ème édition, 1992.:, p : 39, n° 1.15, Ar. 8 et 9.
[33] – بخصوص هذا الفقه، راجع: محمد الوكاري، م.س، ص: 232، هامش:530.
[34] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 269.
وهناك العديد من القرارات الصادرة في هذا الخصوص والتي تعتمد الطبيعة التعاقدية للنظام للقول بعدم مشروعية هذا التغيير، ونذكر على سبيل المثال:
– Cass. 3ème civ, 27 Novembre 1991 SCI, Paris, Revue D.I, 1992, janvier – Mars 1.
– Cass. 3ème civ, 23 Octobre 1979 Bull. civ III. N° 163.
[35] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 269.
[36] – راجع:
– J. Guillot : op.cit , p : 38, n° 4.03, Ar. 8 et 9.
[37] – أنظر مثلا:
– IGI, Paris, 30 mars 1978 ; Rev. Tr. Dr. Civ 1978, p :682.
– Cass, 3ème civil 11 février 1975, Gaz. Pal 1975, 1 somme 72.
[38] – فمثلا تغيير مخزن إلى شقة يعتبر تغييرا غير مشروع لمساسه بحقوق الملاك وبتخصيص العقار. راجع:
– Cass, 3ème civil 11 février 1978, Gaz. Pal 1978, 2 somme 272.
[39] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 273.
وللإطلاع على المزيد من الأمثلة، راجع نفس م س، ص: 274 إلى 278.
[40] -جاء في المادة 21 من قانون 18.00: “يشترط أن تتوفر أغلبية ثلاث أرباع أصوات الملاك المشتركين ليبث الجمع العام في المسائل التالية: مراجعة توزيع التكاليف المشتركة المنصوص عليها في المادة 37 من هذا القانون بسبب تغيير الغرض المخصص له جزء أو أكثر من الأجزاء المفرزة”.
[41] – جاء في المادة 230 من ق.ل.ع: “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”.
[42] – راجع: عبد القادر العرعاري، النظرية العامة للالتزامات مصادر الالتزامات، الكتاب الأول، الجزء الأول، نظرية العقد، مطبعة الكرامة الرباط، الطبعة الثالثة 2013، ص: 316-317
[43] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 279.
[44] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 280.
[45] – راجع:
– Cass, 3ème , Civ 19 Juin 1985, Administre janvier 1986, n° 164, p : 47, cité par J. Guillot, p : 39, n° 414 Art 8 et 9.
[46] – راجع: أحمد عبد العال أبو قرين: مرجع سابق، ص: 318.
[47] – راجع:
– Cass, 3ème Civ. 2 octobre 1996, J.c.p. G 1996, 1.4010.
[48]– مثلا يمنع النظام الأساسي كل ضرر صوتي أو النسب في صدور روائح الناتجة عن الملاك المشتركين، راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 281.
[49] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 279.
[50] – راجع:
– H. Duck, B. Dhont, O. Mugneriy, N. Renrard : op.cit, p : 281.
[51] – المحكمة الابتدائية بتمارة، حكم رقم 7 بتاريخ 07/01/2009، في ملف رقم 385/07/22 (حكم غير منشور).
– المحكمة الابتدائية بالرباط، حكم رقم 25 بتاريخ 19/11/2008، ملف رقم 09/69/08 (حكم غير منشور).
– محكمة الاستئناف بالرباط، قرار بتاريخ 21/09/2006، في ملف رقم 167/05/13 (قرار غير منشور).
[52] – المحكمة الابتدائية بالرباط، حكم رقم 25 بتاريخ 19/11/2008، في ملف 9/69/08 (حكم غير منشور).
[53] – المحكمة الابتدائية بتمارة، حكم رقم 7 بتاريخ 07/01/2009، في ملف رقم 385/07/22 (حكم غير منشور).
[54] – محكمة الاستئناف بالرباط، قرار بتاريخ 21/09/2006، في ملف رقم 167/05/13 (قرار غير منشور).
[55] – جاء في المادة 61 من قانون 18.00:
“تنسخ ابتداء من نفس التاريخ أحكام الظهير الشريف الصادر في 21 من ذي الحجة 1365 (16 نوفمبر 1946) بشأن سن القانون الأساسي الخاص بالعمارات المشتركة ذات المساكن كما وقع تغييره وتتميمه”.
[56] – المحكمة الابتدائية في الرباط حكم رقم 99 بتاريخ 12/03/2008، في ملف رقم 9/227/06 (حكم غير منشور).
[57] – المحكمة الابتدائية بتمارة ،حكم رقم 394 بتاريخ 17/12/2008 في ملف عدد 274/08/22 (حكم غير منشور).
[58] – المحكمة الابتدائية في الرباط، حكم رقم 244 بتاريخ 28/05/2008 ملف رقم 9/114/07 (حكم غير منشور).