Site icon مجلة المنارة

مفهوم العقد الدولي

redouane

مقدمة

يجسد العقد دون أدنى شك أهم التصرفات القانونية، ويحتل مركز الصدارة في الحياة العملية، ويقصد به بصفة عامة توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني إما بإنشاء التزام أو نقلة أو تعديله أو إنهائه.

وقد يكون العقد وطنيا فيخضع بكل تفاصيله للقواعد الداخلية[1]، وتحكمه النصوص الآمرة التي لا تترك المجال للأفراد لتجاوزها أو مخالفتها، كما أنه لا يثير مشكلة تنازع القوانين لأنه لا يحكمه إلا قانون واحد هو قانون الدولة التي ينتمي إليها[2].

كماقد يكون العقد دوليا إذا اشتمل على عنصر أجنبي سواء تعلق الأمر بإبرامه أوتنفيذه أو بجنسية المتعاقدين أو بموطنهم، فدولية العقد ترتبط بمدى تطرق الصفة الأجنبية إلى عناصره القانونية المختلفة[3]، أي أنه إذا تعلقت العلاقة التعاقدية بأكثر من نظام قانوني واحد[4] فإننا نكون أمام عقد دولي، ويتيح هذا الأخير للأطراف إمكانية الخروج عن القواعد الآمرة في دولة ما، وإخضاعه لقانون إرادة الأطراف[5] طبقا لأحكام القانون االدولي الخاص.

والواقع أن اتفاق الأطراف على إخضاع عقدهم لقانون دولة أجنبية لا يكون صحيحا إلا إذا خلص القاضي من تكييفه على أنه عقد دولي[6]، ومن هنا تظهر أهمية تكييف[7] الرابطة العقدية التي تبقى مسألة قانونية تخضع لقانون القاضي الذي طرح عليه النزاع، وهو في نشاطه هذا يخضع لرقابة محكمة النقض[8].

ونشير إلى أن الكشف عن دولية الرابطة العقدية يعتبر شرطا مسبقا[9] لازما لإعمال قاعدة الاسناد[10] التي تخول للمتعاقدين حق اختيار قانون  العقد، وعلى حد قول أحد الباحثين[11] فإنه لا يمكن السماح بحق المتعاقدين في اختيار قانون معين بغض النظر عن اتسام الرابطة السالفة الذكر بالطابع الدولي من عدمه، لأن في ذلك إهدارا للتفرقة بين العقود الداخلية والعقود الدولية كأساس لإعمال قواعد القانون الدولي الخاص.

ويقودنا التحليل السابق إلى التساؤل حول نوع المعيار الذي يتعين اعتماده لتحديد مفهوم العقد الدولي؟ وبتعبير آخر ما هو معيار التمييز بين العقد الداخلي والعقد الدولي؟

في هذا الأمر اعتمد الفقه والقضاء مجموعة من الضوابط لاستخلاص الصفة الدولية للعقد، فتراوحت بين ما هو قانوني[12] وما هو اقتصادي[13]، وهناك أيضا ما يسمى بالمعيار المختلط الذي يجمع ما بين المعيارين السابقين[14].

وتقتضي منا طبيعة هذه الدراسة تناولها على المنوال التالي:

أولا : دولية العقد وفق المعيار القانوني

ثانيا : دولية العقد وفق المعيار الاقتصادي

ثالثا: ضرورة الجمع بين المعيارين  لتحديد دولية العقد

 

أولا: دولية العقد وفق المعيار القانوني

استنادا إلى هذا المعيار يكتسب العقد الصفة الدولية متى كانت عناصره متصلة بأكثر من نظام قانوني واحد، سواء تعلق الأمر بجنسية الأطراف أو محل الإقامة أو مكان تنفيذ العقد أو مكان إبرامه[15].

و من تم فإن عقد البيع المبرم بين مغربي مقيم في المغرب و إسباني مقيم في إسبانيا بخصوص بضاعة موجودة في هولندا، ومطلوب تسليمها هناك على أن يدفع الثمن في فرنسا، يعد عقدا دوليا لاتصاله بأكثر من نظام قانوني واحد.

و بناء على ما سبق، يمكن القول أن الكشف عن دولية العقد حسب هذا المعيار شيء معلق على مدى تطرق الصفة الأجنبية لعناصره[16].

ولكن أنصار هذا الاتجاه اختلفوا حول قيمة عناصر العقد المشوبة بالصفة الأجنبية، وحدود تأثيرها في إضفاء الدولية على العقد، حيث ذهب اتجاه إلى المساواة بين كافة العناصر القانونية للرابطة العقدية، إذ يكفي أن تتصل هذه الأخيرة بأكثر من نظام قانوني واحد ليتصف العقد بالدولية[17].

و يبدو أن مفهوم العقد الدولي وفق هذا التيار الفقهي يتسم بالجمود، لكونه يقود إلى إعمال قواعد القانون الدولي الخاص بمجرد توفر عنصر أجنبي في الرابطة العقدية بغض النظر عن فعاليته أو طبيعة العلاقة التعاقدية[18].

ولهذا السبب، ذهب اتجاه ثان إلى التمييز بين عناصر الرابطة العقدية التي لحقتها الصفة الأجنبية إن كانت مؤثرة أم غير مؤثرة، و تبعا لذلك إذا لحقت الصفة الأجنبية عنصرا غير فعال، فهذا لا يكسب العقد الصفة الدولية، فالجنسية الأجنبية للمتعاقد لا تعد عنصرا فاعلا في عقود المعاملات المالية بصفة عامة، فهي لا تصلح لذاتها كمعيار لدولية العقد[19].

وانطلاقا مما سلف ذكره، فالعقد الذي يقوم بمقتضاه فرنسي مقيم بالمغرب بشراء الحاجيات اللازمة لاستعماله الشخصي من السوق المحلية لا يثير مشكلة تنازع القوانين، و بالتالي تبقى العلاقة بين المشتري الفرنسي والبائع المغربي خاضعة في هذه الحالة للقانون الوطني.

وعلى العكس فإن مكان تنفيذ العقد[20]، أو اختلاف موطن المتعاقدين ولو اتحدا جنسية يعد من العناصر الحاسمة في إضفاء الطابع الدولي على الرابطة التعاقدية[21].

ويتضح مما سبق أن الصفة الدولية للعلاقة التعاقدية تتسم بالنسبية، إذ يتم تحديدها من خلال معيار كيفي، أي كيفية تأثير العنصر الأجنبي على هذه الرابطة بصرف النظر عن الكم العددي للعناصر الأجنبية بها[22]، فقد تتعدد العناصر الأجنبية في العلاقة التعاقدية ولكنها تظل وطنية لا تطرح مشكل تنازع القوانين، بينما قد تلحق الصفة الدولية العقد لمجرد تطرق الصفة الأجنبية لعنصر واحد من عناصره ما دام هذا الأخير مؤثرا.

وعلى الرغم من وضوح المعيار القانوني وسهولته، إلا أنه لا يكفي وحده لتقرير الصفة الدولية للعقد، فقد يكون وجود العنصر الأجنبي مجرد أمر عرضي ولا يمت بأي صلة للتجارة الدولية أو لمصالحها[23].

ثانيا: دولية العقد وفق المعيار الاقتصادي

إن نمو حجم التجارة الدولية  والتطور الهائل الذي عرفه هذا الميدان، رافقته رغبة ملحة من أجل إيجاد القواعد القانونية التي من شأنها وضع نظام قانوني محكم ينظم مختلف جوانب هذه التجارة[24] وفي ذلك اتجهت محكمة النقض الفرنسية إلى ابتداع مجموعة من القواعد الخاصة بعقود التجارة الدولية[25].

وقد كان طبيعيا أن تحدد محكمة النقض مدلول العقد الدولي الذي تنطبق بشأنه القواعد السابقة الذكر، ولما كانت هذه القواعد تهدف إلى تحقيق مصالح تتعلق بالتجارة الدولية فقد لجأت المحكمة في بعض أحكامها إلى ما أسماه الفقه بالمعيار الاقتصادي لدولية العقد[26].

ويجد هذا المعيار أساسه في تصور يرتكز أصلا على موضوع التعاقد نفسه، حيث يفترض هذا المعيار تحليل موضوع العقد وتحليل محتواه المادي والاقتصادي المتمثل في حركة رؤوس الأموال عبر الحدود وأثرها على الاقتصاد العام لمختلف الدول المعنية [27].

وقد اعتبرت محكمة النقض الفرنسية من خلال قرار صادر بتاريخ 19 فبراير 1930 أن التصرف العقدي يتصف بالدولية إذا كان من شأنه أن يمس مصالح التجارة الدولية[28].

فوفق هذا الموقف يعد دوليا ذلك العقد الذي بموجبه يقترض شخص مبلغا من المال في الخارج بغرض استخدامه في بلده ويشترط عليه المقترض أن يتم الوفاء في الخارج في مكان معين يتم الاتفاق عليه بينهما، وبالتالي يعد هذا العقد دوليا وفقا للمعيار الاقتصادي لأنه نتج عنه انتقال لرؤوس الأموال من بلد لآخر، وذلك بصرف النظر عن جنسية المتعاقدين، أو غير ذلك من العناصر التي لحقتها الصفة الأجنبية في العلاقة التعاقدية، وبالتالي فلا يعد العقد دوليا إلا بانتقال رؤوس الأموال عبر الحدود، أو كما عبر عنه البعض بحركة مد وجزر لرؤوس الأموال عبر الحدود [29].

وبالتمحيص جيدا في التعريف الاقتصادي للعقد الدولي على النحو الذي ذكرناه، نجده أقرب إلى كونه مؤشرا لدولية العقد منه تعريفا محددا قابلا للإعمال في الواقع العملي[30]، كما أن المتمعن في حقيقة المعيار الاقتصادي سيجد أنه لا يتعارض مع المعيار القانوني في تحديد الصفة الدولية والقائم على التعددية في الأنظمة القانونية [31].

وقد تساءل البعض عن مدى إمكانية توافر المعيار الاقتصادي لدولية العقد دون أن تتحقق للرابطة العقدية دوليتها وفقا لمعيار القانوني[32]، وفي هذا الصدد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها صادر بتاريخ 8 يوليوز 1931 إلى الاعتراف بدولية العقد بتوافر المعيار الاقتصادي لوحده وفي غياب العنصر القانوني على أساس أن العنصر الاقتصادي قائم على المساس بمصالح التجارة الدولية[33]، وبالتالي فإن دولية العقد قد تحققت وفقا لهذا القضاء على أساس المعيار الاقتصادي لتعلق لأمر بمصالح التجارة الدولية وهذه النتيجة يمكن كذلك الخلوص لها إذا ما أخذنا المعيار القانوني، ويعلق الأستاذ علي هشام صادق على ذلك قائلا ” نخلص من ذلك إلى أن توافر المعيار الاقتصادي لدولية العقد يؤدي بالضرورة إلى اكتساب الرابطة العقدية لطابعها الدولي وفقا للمعيار القانوني”.

ولكن يطرح هنا تساؤل آخر مقتضاه هو إذا كانت فرضية وجود المعيار الاقتصادي تقضي بشكل آلي تحقيق المعيار القانوني لدولية العقد، فهل يمكن أن ينطبق ذلك إذا ما عكسنا المسألة؟ أي أنه في حال توفر العنصر القانوني كمعيار لدولية العقد، هل يرتبط به بالضرورة العنصر الاقتصادي؟

في هذا السياق يذهب بعض الفقه[34] إلى أن العكس غير صحيح، لأنه قد يكتسب العقد صفته الدولية طبقا للمعيار القانوني – على الأقل التقليدي – دون أن يتحقق مع ذلك المعيار الاقتصادي لدولية هذا العقد نفسه، ويحدث هذا الفرض في العلاقة القانونية المشوبة بالصفة الأجنبية في عنصر غير مؤثر في الرابطة العقدية، كما هو الشأن بالنسبة لعنصر الجنسية في عقود المعاملات المالية فالعقد المبرم بين فرنسي وبائع مغربي لشراء حاجاته اليومية هو لا يثير بالقطع مصالح التجارة الدولية لكونه لا يؤدي إلى انتقال الأموال أو الخدمات عبر الحدود، ومن تم فهو لا يعتبر عقدا دوليا في مفهوم المعيار الاقتصادي رغم اتصال الرابطة العقدية في هذه الحالة بأكثر من نظام قانوني واحد[35]، وقد خلص بعض الشراح[36] إلى استحالة استغناء كل معيار عن الآخر، حيث أكد على ضرورة الجمع بين المعيار القانوني والمعيار الاقتصادي لرصد الطابع الدولي للعقد.

ثالثا: ضرورة الجمع بين المعيارين

في هذا الصدد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر بتاريخ 4 يوليوز 1972 إلى اعتماد أطروحة الجمع بين المعيارين القانوني والاقتصادي من أجل استخلاص دولية العقد، مؤيدة في ذلك قرار استئنافية باريس الذي أكد على صحة شرط التحكيم المدرج في عقد دولي[37]، ذلك أن هذا الأخير كان قد تم إبرامه في هولندا بين شركة هولندية ومواطن فرنسي أصبح تبعا للاتفاق المبرم بينهما وكيلا للشركة المذكورة مما سمح له بالمتاجرة في منتوجاتها في بلده فرنسا[38]، وقد ارتكزت محكمة النقض في موقفها من دولية العقد على المعيار القانوني الذي ينطوي على اتصال الرابطة العقدية بأكثر من نظام قانوني[39]، ولم تكتف المحكمة بتوافر العناصر الأجنبية فقط في الرابطة العقدية، بل إلى ما تهدف إليه هذه الرابطة من مصالح التجارة الدولية، أي تشجيع صادرت الشركة الهولندية إلى فرنسا وهو ما يفضي إلى انتقال الأموال عبر الحدود طبقا للمعيار الاقتصادي[40].

وبالتالي فقد استندت محكمة النقض الفرنسية في الحكم بدولية العقد على كل من المعيار القانوني والمعيار الاقتصادي دفعة واحدة.

وإذا كان الجمع بين المعيارين على هذا النحو يفضي إلى دولية العقد، فإنه يمكن إدراك هذه الغاية ذاتها لو اكتفى القضاء بالالتجاء إلى المعيار المرن والذي لا يستند في دولية العقد إلا على عناصره المؤثرة، ذلك أن الأخذ بالمعيار الاقتصادي إلى جانب المعيار القانوني الموسع سيؤدي إلى عدم الاعتداد بالعنصر الأجنبي الذي ينطوي عليه العقد، إلا و كان مؤثرا وهو لا يكون كذلك إلا إذا أدى إلى انتقال رؤوس الأموال عبر الحدود، ولعل ذلك هو ما يرجح كفة المعيار القانوني الحديث بوصفه أكثر المعايير مقدرة على تخطي عقبة التباين في طبيعة الروابط العقدية على نحو يصعب معه إعمال معايير موحدة في شأنها ما لم يتسم هذا المعيار بالمرونة التي تمكنه من إدراك هدفه[41].

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع

[1]– ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، القانون الدولي الخاص الأردني والمقارن، الجزء الأول، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان، الأردن 1998، ص 162.

[2]– محمد وليد هاشم المصري، العقد الدولي بين النظرة التقليدية والنظرة الحديثة، مجلة الشريعة والقانون، العدد20 يناير 2003  ص159.

[3]– محمد حسين منصور، العقود الدولية، ماهية العقد الدولي وأنواعه وتطبيقاتهن مفاوضات العقد وإبرامه، مضمونه وآثاره وانقضاؤه، الصياغة والجوانب التقنية والائتمانية  والإلكترونية، الاختصاص القضائي والقانوني، التحكيم وقانون التجارة الدولية، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، ص11.

[4]–  مثال ذلك عقد توريد منتجات أو معدات بين شركة مغربية وشركة فرنسية ومطلوب تسليمها في دولة  ثالثة كإسبانيا مثلا.

[5]– فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، منشورات جامعة حلب 1991-1992، ص313.

[6]–  محمد الأطرش، القانون الدولي الخاص، الطبعة الثانية 2004-2005، مطبعة مراكش، ص158.

[7]– يقصد بالتكييف في نطاق تنازع القوانين بأنه عملية أولية يقوم بها القاضي لإضفاء الوصف القانوني على النزاع المطروح عليه، وذلك بهدف إخضاعه إلى قواعد قانونية مسماة  في القانون الواجب التطبيق سواء في قانون دولة القاضي أو في قانون أجنبي.

– محمد التغدويني، الوسيط في القانون الدولي الخاص، مطبعة آنفو، الطبعة الثالثة 2009، ص318.

[8] –  محمد الكشبور، رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع  في المواد المدنية، محاولة للتمييز بين الواقع والقانون، الطبعة الأولى 2001، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ص 322.

[9] – ومن بين التشريعات التي نصت على ضرورة دولية العقد نجد:

– الفصل الأول من القانون الدولي الخاص البولوني المؤرخ في 12 نونبر 1965.

– الفصل الأول من القانون التشيكوسلوفاكي الصادر بتاريخ 4 دجنبر 1963.

وفيما يخص الاتفاقات الدولية:

– الفصل الأول من اتفاقية لاهاي المؤرخة في 15 يونيو 1955 الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على بيع المنقولات المادية، والذي ينص على إلزامية اصطباغ عقد البيع بالصبغة الدولية.

– الفصل الثالث من اتفاقية روما المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية، الذي ينص على أنه “لا مجال لإعمال اختيار الأطراف للقانون المطبق على العقد في الحالة التي تكون فيها جميع عناصر العقد في دولة واحدة”.

[10] –  تعرف قاعدة الإسناد بأنها مجموعة من القواعد القانونية التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي، كما يمكن تعريفها بأنها القاعدة التي توضح لنا القانون الأصلح حسب ما يراه  المشرع الوطني لتنظيم المراكز القانونية للأفراد إذا اشتملت على عنصر أجنبي.

– أورده أحمد زوكاغي، أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي الطبعة الثانية 2002 مطبعة الكرامة الرابط ص 26.

[11]– محمد منير ثابت، تنازع القوانين في مادة التعاقد – دراسة مقارنة لدور الإدارة في تحديد القانون الواجب التطبيق – أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية – عين الشق الدار البيضاء، السنة الجامعية 2000-2001 ص93.

[12] – يرتكز المعيار القانوني على كون الصفة الدولية للعقد تستخلص من العناصر القانونية للرابطة العقدية ومدى اتصالها بأكثر من قانون دولة، وينقسم المعيار القانوني إلى معيار قانوني موسع -يكتفي أنصاره فقط بوجود عنصر أجنبي في العلاقة العقدية – و إلى معيار قانوني مضيق يلح أنصاره على كون العنصر الأجنبي في العلاقة العقدية يجب يجب أن يكون مؤثرا.

[13]–  يرى أنصار المعيار الاقتصادي أن العقد الدولي هو الذي يترتب عليه حركة ذهاب وإياب أو مد وجزر للبضائع والأموال عبر الحدود.

[14]– فقد أكدت العديد من الاجتهادات القضائية على ضرورة الجمع بين المعيارين لأنه يستعصي الفصل بينهما واجتماعهما معا هو الذي يحسم في المسألة، فكل عقد دولي بالمفهوم الاقتصادي هو بالضرورة دولي بالمفهوم القانوني.

[15]– محمد وليد هاشم المصري، مرجع سابق، ص161.

– محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص 94.

[17]–  تبعا لهذا الاتجاه، يعتبر العقد دوليا إذا كان أطرافه أو أحدهما فقط متمتعا بالجنسية الأجنبية، أو مقيما في دولة غير دولة القاضي المطروح عليه النزاع، أو إذا كان المعقود عليه متواجدا في دولة أجنبية، أو إذا كان مكان إبرام العقد أو تنفيذه أجنبيا عن دولة القاضي.

[18]– علي هشام صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الاسكندارية 1995، ص63.

[19]– محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية مقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة في القانون الدولي الخاص، منشأة المعارف بالاسكندارية 2004، ص57.

[20]– أما بالنسبة لمكان إبرام العقد، فهو في الغالب يكون محايدا و غير مؤثر، بل لا يصلح كمعيار لإضفاء الطابع الدولي على العقد من حيث الموضوع، ولو أنه مؤثر عند إسناد العقد من حيث الشكل.

[21]– محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص96.

[22] – علي هشام صادق، مرجع سابق، ص64.

[23] – محمد وليد هاشم المصري، مرجع سابق، ص161.

[24] – محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص99.

[25]–  من ذلك إقرارها لصحة شرط التحكيم المدرج في العقود المبرمة بين الدولة وأحد الأشخاص الخاصة الأجنبية، ثم بطلان مثل هذا الشرط إذا ورد في عقد داخلي ومن ذلك أيضا اقرارها بسلامة شرط الوفاء بالذهب، أو ما في حكمه من الشروط النقدية التي تهدف إلى ضمان مخاطر تحويل العملة إذا تضمنها عقد دولي رغم بطلان هذه الشروط في المعاملات الداخلية بطلانا مطلقا لتعارضها مع النظام العام.

[26] –  هشام علي صادق، مرجع سابق، ص82-83.

[27] –  محمود محمد ياقوت، مرجع سابق، ص51.

[28] – محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص100.

[29] – محمود محمد ياقوت، مرجع سابق، ص52.

[30] – هشام علي صادق، مرجع سابق، ص84.

[31] – والمثال التقليدي لذلك هو عقد البيع الذي يكون فيه البائع مقيما في دولة مختلفة عن الدولة التي يقيم فيها  المشتري، فاختلاف محل الاقامة على هذا النحو يحقق المعيار القانوني لكون الرابطة العقدية في هذا الغرض قد اتصلت بأكثر من نظام قانوني واحد، و يترتب على العقد في حالتنا هذه أن يتم كل من تسليم الشيء المبيع ودفع الثمن في دولة مختلفة وهو ما سيؤدي إلى انتقال البضائع والأموال عبر الحدود، فإن مفاد ذلك توافر المعيار الاقتصادي لدولية العقد في نفس الوقت الذي تحقق فيه المعيار القانوني.

[32] – batiffol et lagarde droit int privé , tome II paris 1971 p 300.

– أورده هشام على صادق، مرجع سابق، ص85.

[33] – محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص100-101.

[34] – محمود محمد ياقوت، مرجع سابق، ص57.

[35] – هشام علي صادق القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، م.س، ص 88.

[36] – محمد منير ثابت، تنازع القوانين في مادة التعاقد، م.س ص 101.

[37] – حيث يمكن الاستناد للمعيار الاقتصادي لتطبيق بعض القواعد التي قد تتعارض مع الأحكام الآمرة في القانون الداخلي، ولكنها تحقق مصلحة التجارة الدولية، ومن ذلك على سبيل المثال صحة شرط التحكيم في العقد وصحة الوفاء بالعملة الأجنبية وشرط الوفاء بالذهب.

[38] –  cass civ 4 juillet 1972-RCDI  P 1974 p 82 – notelvel

– cour d’appel de prais 19 juin -1970 RCIP 1971 p 691 notelevel

–  أورده محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص102.

[39]– كالعقد مبرم في الخارج بين شركة هولندية وشخص فرنسي كلف بتوزيع منتجات الشركة في فرنسا، وهوما يكشف  عن اتصال الرابطة العقدية بكل من النظام القانوني الهولندي والنظام الفرنسي.

[40] –  هشام علي صادق، مرجع سابق، ص88.

[41] – محمود محمد ياقوت، مرجع سابق، ص61..

Exit mobile version